La Serena, diecisiete de enero del dos mil once.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada en su parte expositiva, citas legales y fundamentos 1° y 2°, eliminándose los restantes,
Y SE TIENE ADEMÁS Y EN SU LUGAR PRESENTE:
1.- Que con la copia autorizada de la inscripción de fojas 16 N° 15 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Vicuña, del año 2005, la que acompañada a los autos con citación, no fue objetada, por lo que debe ser tenida como instrumento público en el juicio (artículo 342 N° 2 del Código de Procedimiento Civil), produciendo en tal carácter el efecto probatorio del artículo 1700 del Código Civil, se tiene por acreditado que la actora es titular de la inscripción en referencia y en virtud de ello poseedora inscrita de un inmueble denominado Lote Uno A de la propiedad denominada, “Quinta Lo Miranda”, producto de la fusión que se hizo de otros predios, según plano aprobado por la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Vicuña, el que se archivó con el N° 2 al final del Registro y año referidos.
Este inmueble se sitúa en calle Delicias esquina de Sargento Aldea, de Vicuña, Comuna de Vicuña, Provincia de Elqui, Cuarta Región, siendo sus deslindes los que se indican en la inscripción. En esta situación y no habiéndose discutido su calidad de dueña, ni menos rendido prueba en orden a acreditar que el inmueble pertenece a otra persona, debe tenérsela por dueña del bien raíz, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 700 inciso 2° del Código Civil, a contar de la fecha de la inscripción, esto es, desde el 12 de enero de 2005.2.- Que con el mérito del instrumento citado en el motivo anterior, en cuyo margen consta una subinscripción que da cuenta del loteo de la propiedad en referencia, cuyo plano se archivó con el N° 30 al final del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Vicuña del año 2008, a lo que se agrega la copia autorizada de tal plano, que rola a fojas 11 y las copias de instrumentos protocolizados que rolan a fojas 8 y 9, correspondientes a certificados de la Dirección de Obras Municipales de la ciudad de Vicuña referentes a la aprobación de plano de loteo y concesión de número municipal a los lotes, antecedentes todos que son estimados como bases de presunción y que atendida su gravedad, precisión y concordancia se concluye, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1712 inciso 3° del Código Civil, que son constitutivos de plena prueba acerca del hecho que dentro del inmueble indicado en el motivo 1° se encuentra el sitio N° 12 de la Manzana B del plano de loteo N° 30, al cual se le ha otorgado la numeración municipal 19 de la calle Isolina Barraza, de Vicuña, cuyos deslindes se expresan en la demanda.
3.- Que en orden a acreditar que el demandado se encuentra ocupando el inmueble citado en el motivo anterior, rolan en autos los siguientes antecedentes: a) La constancia receptorial de la notificación personal de la demanda practicada al demandado, que rola a fojas 18, en que se señala haber practicado la diligencia en el domicilio de calle Isolina Barraza N° 19 de Vicuña; y b) El escrito de fojas 24, presentado por el demandado, de cuyo texto se colige que habita en el inmueble indicado en la demanda. Estos antecedentes son tomados como bases de presunciones y atendida su gravedad, precisión y concordancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 1712 inciso final, del Código Civil, como plena prueba de la ocupación efectuada por el demandado respecto del inmueble señalado en la demanda.
4.- Que se expresan en la demanda también como presupuestos de la acción de precario que se entabla, los de que la tenencia del inmueble por el demandado se ha producido por mera tolerancia de la dueña y sin que mediara un contrato previo que sirviera de fundamento a tal ocupación. De estos presupuestos y por ser una situación negativa, el acreditar la existencia de contrato en que se funde la ocupación, es de carga de la prueba del demandado, quien no rindió prueba alguna al efecto, por lo que se debe concluir que la ocupación es sin previo contrato. En cuanto al requisito de que la ocupación o tenencia de la cosa se haya producido por mera tolerancia, debe estimarse que se alega que una situación ha acontecido y en atención a ello por tanto debe ser acreditada, siendo la carga de la prueba de la demandante que la alega. Frente a esto surge una interrogante, como es, si la mera tolerancia en la ocupación debe presentarse al momento de interponerse la demanda, o si ella hubo de existir en otro momento. Para dilucidar esto primeramente debe tenerse en cuenta cuál es el significado que a la palabra “tolerancia” concede el diccionario, constatando que es aquél de, “Acción y efecto de tolerar” y por tolerar se entiende, “Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente” (Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. Edic. 19ª. 1970). En esta situación se estima entonces, que de concluirse que esta tolerancia, o mera tolerancia, o soportar una ocupación que no se estima ajustada a derecho, ha de presentarse al momento de deducirse la demanda, tal requisito quedaría librado al criterio del actor, quien de un momento anterior en que estimara la ocupación lícita y la admitiera de buen grado, pasara a otro momento en que cambiara de modo de pensar estimándola ilícita y que se encontraba forzado a soportar al ocupante. Admitir esto introduciría un factor de inestabilidad en cuanto al requisito en referencia. A esto se agrega que la situación paralela a la de la mera tolerancia, que es aquella de existir ignorancia respecto de la tenencia de la cosa, lógicamente no podría producirse en ningún caso al momento de deducirse la demanda puesto que necesariamente el demandante debe conocer que hay un ocupante o tenedor en su bien para deducir tal demanda en su contra, lo que hace concluir como indudable que el requisito de ignorar la tenencia se ha debido producir respecto del inicio de la ocupación de un bien por un tercero. Todo esto hace concluir en el sentido de que la mera tolerancia a que alude el artículo 2195 inciso 2° del Código Civil es el soportar desde su origen la ocupación o tenencia del bien por un tercero, estimando ilícita además tal ocupación.
5.- Que atendido lo antes razonado y desprendiéndose del mérito de autos que la actora no rindió prueba alguna en orden a acreditar que la tenencia del inmueble por el demandado tuvo su origen en una ocupación que no contaba con su aprobación, se hace procedente el rechazo de la acción deducida.
Y visto además lo dispuesto en los artículos 144, 186, 227, 341 y 426 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil, se dispone:
I.- Que se revoca le sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil diez, escrita a fojas 48 y siguientes en cuanto condena en costas de la causa a la parte demandante, declarándose en su lugar que no se la condena a soportar tal gravamen procesal por haber tenido motivo plausible para litigar;
II.- Que se confirma en lo restante el fallo antes citado.
Regístrese y devuélvase.
Redactada por el Ministro señor Franco.
Rol N° 1015-2010 (Civil).
