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jueves, 29 de agosto de 2013

Funciones SERNAC. Facultades. Test de embarazo.

Santiago, veinte de agosto de dos mil trece.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus apartados quinto y siguientes, los que se suprimen:

Y teniendo en su lugar presente:

1°) Que la denunciada, Laboratorio Hormona Lab Ltda. en su escrito de contestación opuso la excepción de prescripción contemplada en el artículo 26 inciso 1° de la Ley 19.496, de seis meses respecto de la acción infraccional, y en cuanto al fondo señala que su laboratorio detectó el estado de embarazada de Catalina Arenas Hernández, quien concurrió a efectuarse un test de embarazo el 18 de enero de 2011; otros exámenes de la consultante habrían sido negativos al test específico, respondiendo que el examen por ellos practicado tiene una confiabilidad de 90% aproximadamente, pero que las circunstancias de preñez pueden variar por motivos diferentes, como por ejemplo la pérdida de la implantación del óvulo, o que producida la preñez, una alta dosis de medicamentos anticonceptivos pudieran provocar la interrupción del embarazo.
Esto es ignorado por su parte y sería la demandante la que debiera acreditarlo. También añadió que ella debió contar para aquellos otros exámenes en diferentes laboratorios con dos órdenes médicas más para realizarlos, que supuestamente debió entregar el médico tratante. Por último hace ver que los exámenes tienen un cierto grado de incerteza, por lo que no se puede descartar que alguno de los acompañados sea lo que se llama “falso positivo” o “falso negativo”. Si el caso fuera un “falso positivo” (resultado erróneo derivado de condiciones ajenas a la muestra analizada), no sería posible señalar que esta circunstancia constituya alguna de las infracciones a la ley del consumidor. En caso de estimarse un falso positivo y que éste constituya una infracción pide se aplique el mínimo de la multa;
2°) Que sólo en un escrito de se tenga presente la denunciada invocó que El Sernac carecería de legitimación activa porque los hechos dirían relación con un interés individual y no general conforme el artículo 58 letra g) de la Ley de Protección al Consumidor, por ende no podría “subrogarse” en la calidad de “sujeto activo” en este procedimiento;
3°) Que, a su vez, el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) hizo presente que el examen tomado por la denunciada el 18 de enero de 2011 resultó positivo con un estado de preñez de 5 semanas y media; que dos días después se realizó un nuevo examen y obtuvo un resultado negativo y el 21 de enero se practicó un nuevo examen que descartó el estado de embarazada. La consumidora a los pocos días acudió al servicio e ingresó su reclamo que se registró con el N ° 5161208; hace hincapié en que la hipótesis de pérdida no es posible porque a los dos días el segundo examen no reveló tal cosa sino la falta de embarazo.
La denuncia se hizo por estimar comprometidos los intereses de los consumidores, toda vez que este tipo de situaciones no pueden permitirse en empresas de este rubro. Agrega que el artículo 23 de la ley impone un estándar profesional mínimo de calidad a quien organiza su producción y comercialización, sea del producto que sea. En este caso imputa falta de diligencia y profesionalismo;
4°) Que, en relación con la alegación extemporánea de la denunciada y en que se basó únicamente la sentencia del juez de policía local, esta Corte considera que, por el contrario, este es un caso claro en que prevalece y debe prevalecer el interés general, que es aquél que permite al servicio según el artículo 58, letra g) de la Ley N ° 19.496 y sus modificaciones, velar por el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y demás normas que digan relación con el consumidor, difundir los derechos y deberes del consumidor y realizar acciones de información y educación del consumidor, correspondiéndole especialmente, velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la protección de los derechos de los consumidores y hacerse parte en aquellas causas que comprometan los intereses generales. Y esto porque el resultado de un test de embarazo que se determine haya sido equivocado, que es lo que se denuncia, no involucra el solo interés de la persona que se realizó ese examen –más allá de si perseveró o no en accionar en el juicio- afecta en realidad los intereses generales de los consumidores, comoquiera que se trata –como ya ha dicho esta Corte- de a acciones de cesación definidas como las que se encaminan a lograr que no se siga realizando una determinada actividad (Rol N °2234-2011). No se trata, pues, de intereses que concretamente pertenezcan a un grupo de consumidores, sino de intereses que por su naturaleza asoman más allá de lo propiamente individual, o como lo ha dicho otra sentencia de esta Corte de Apelaciones (Rol N ° 1244-2012), la expresión “intereses generales de los consumidores” que emplea el artículo 58 de la Ley N ° 19.496 es más amplia que el concepto de interés colectivo o difuso” del artículo 50 ya que es un concepto como el de interés público o de bien común. Se ha dicho también que es un concepto puramente cualitativo (misma sentencia y sentencia de policía local N° 92-2012 de la Corte de Temuco).
Existe un deber de prevención general, a juicio de estos sentenciadores, que no es posible soslayar y eso sin duda da plena legitimidad a la acción deducida en autos por el Servicio Nacional del Consumidor;
5°) Que, por lo tanto la sentencia apelada debe revocarse en lo que se viene diciendo, que es lo único que consideró y resolvió;
6°) Que, este tribunal de alzada debe pronunciarse sobre el fondo del asunto. En cuanto al mérito de la causa, la denunciante acompañó a los autos: a) copia de la respuesta entregada por la firma denunciada a Sernac (fojas 5) en la que hace presente que en conocimiento de la denuncia ofrecieron sin costo la toma de nueva muestra a la consumidora, pero que ella no aceptó y entonces enviaron la que tenían a otro laboratorio y arrojó 4269 esta vez (el valor que dio en el Laboratorio Hormona Lab Ltda. fue de 5.600); que el valor Sub- beta de 4269 que fue el resultado se puede encontrar no sólo en las 4 semanas, sino que es un rango que se puede encontrar entre 2 y 5 semanas y depende de las características de la gestación; que una ecotomografía como la que se hizo la consumidora no da señales significativas de embarazo si éste es de pocos días o semanas; b) documento en copia del resultado de la toma de muestra en el laboratorio denunciado de 18 de enero de 2011, del cual consta como resultado: 5.600 m UI/ml. Se lee ahí que valores de referencia menores que 1.0 mUI/ml no sugiere embarazo; c) copia de diagnóstico por imagen de Labocenter relativo a la consumidora que indica el resultado anterior “4269” mUI/ml y en los valores de referencia señala como “No embarazada menos de 5.0” (lleva firma de un tecnólogo médico); d) copia de bono de atención ambulatoria de 20 de enero de 2011 en Sonorad; e) copia del resultado en esta institución, que fue negativo (menor que 2.39). Valor de referencia mujeres no embarazadas: Menor que 6.15 mUI/ml;
7°) Que de lo anterior se desprende que según uno de los exámenes hay embarazo (el materia de la denuncia) ya que resultado sería de 5.600 mUI/ml; tal valor resultó ser otro con la misma muestra en otro laboratorio: 4269 y de acuerdo con esto, la misma muestra que dio valores distintos implica según el laboratorio denunciado un resultado positivo porque valor de referencia es superior a 1.0 mUI7ml, mas según el segundo laboratorio al que se remitió la misma muestra no habría embarazo, porque con menos de 5.0 –que habría sido el caso- no existiría embarazo (Este es un examen por imágenes). El otro examen practicado dos días después del primitivo, señala un valor menor que 2,39, que también sería negativo, porque no es mayor que 6.15 como se requeriría para un resultado positivo. Empero si se atiene al valor de referencia también da negativo sea que se tome 5.600 o 4.269.
No obstante, ello no basta para entender que se configura la infracción denunciada, porque no existen valores referenciales en los antecedentes presentados que sean uniformes. Por otro lado, no existe en el proceso informe médico obstetra que diagnostique al respecto, sin olvidar que como se lee en las copias de Labocenter (fojas 8) y de Sonorad Mas, el resultado de un examen no constituye diagnóstico.
En otras palabras no existe certeza –aplicando las reglas de la sana crítica- de la existencia de un error en el primitivo examen de laboratorio, y, por ende, que se pueda configurar la infracción materia de la denuncia, sobre todo cuando se requiere de negligencia y ello no aparece con claridad.

Por estos fundamentos y lo dispuesto en los artículos 58, letra g) de la Ley N ° 19.496 y 32 y siguientes de la Ley N ° 18.287, sobre Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, se revoca la sentencia de cuatro de diciembre de dos mil doce, escrita a fojas 108 a 109 en cuanto acoge la falta de legitimación activa del Sernac, denunciante de autos, y entrando al fondo conforme las atribuciones que confiere la ley a esta Corte, se rechaza la denuncia infraccional formulada a fojas 12, en virtud de no estar comprobada la existencia de la infracción.
Regístrese y devuélvase.

N° Policía Local 67-2013.

Redacción del Ministro señor Silva C.

No firma la abogada integrante señora Schmidt, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.


Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Mauricio Silva Cancino, y conformada por el ministro (s) señor Juan Antonio Poblete Méndez y la abogada integrante señora Claudia Schmidt Hott.

Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.


En Santiago, a veinte de agosto de dos mil trece, notifiqué en secretaría por el estado diario la sentencia precedente.