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miércoles, 26 de febrero de 2014

Recurso de protección no es acción popular. Necesidad de demostrar interés jurídico directo e inmediato en el resultado del recurso.

Santiago, siete de enero de dos mil catorce. 

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción del párrafo del motivo tercero que empieza con las palabras “y por el contrario…” y termina con “Consejo de Defensa del Estado”, y de los fundamentos quinto y sexto, que se suprimen.


Y teniendo en su lugar y además presente:

Primero: Que Luis Mariano Rendón y Rosario Carvajal Araya, por sí y la segunda en representación de la Fundación Patrimonio Nuestro, recurren de protección en contra de quien era a la sazón Subsecretario de Deportes, Gabriel Ruiz-Tagle, en su calidad de coordinador del Rally Dakar a través del Instituto Nacional del Deporte, en el que se hicieron parte como terceros coadyuvantes de los actores a fojas 108 el Colegio de Arqueólogos de Chile, representado por su Presidente Carlos Carrasco González, y a fojas 117 la Sociedad Chilena de Arqueología, representada por su Presidente Mauricio Uribe Rodríguez, todos ellos fundados en que a partir del año 2009 la realización del Rally Dakar en el territorio nacional ha dañado gravemente el patrimonio arqueológico del país, particularmente en la zona norte, destruyendo información invaluable para la reconstrucción, conocimiento y difusión de la prehistoria chilena.

Exponen que ante el anuncio de la realización del Rally Dakar 2014 que constituye una grave amenaza para la integridad de nuestro patrimonio cultural arqueológico, deducen esta acción cautelar por considerar que esa actividad deportiva provoca una privación a su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación previsto en el artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República y, en consecuencia, solicitan se declare que el recurrido está obligado a cumplir íntegramente los requerimientos efectuados por el Consejo de Monumentos Nacionales para salvaguardar el patrimonio arqueológico del país ante los impactos del denominado Rally Dakar y que dicha actividad debe ser sometida al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. 

Segundo: Que en su informe el recurrido instó por el rechazo del recurso por estimar que los comparecientes carecen de legitimación activa para interponerlo y, además, por no existir acto ni omisión arbitraria o ilegal que afecte las garantías constitucionales que invocan. Al efecto indica que los recurrentes presumen que las autoridades no implementaron medidas de protección para resguardar los sitios con valor arqueológico.
Agrega que la amenaza de afectación es hipotética, toda vez que no existiría una ruta específica y determinada que certeramente permita saber en qué lugar y bajo qué circunstancias se proyectará, constituyendo un hecho futuro e incierto, como también lo es el supuesto daño arqueológico que se generaría sobre la base de especular que el Instituto Nacional del Deporte y el organizador Amaury Sport Organizatión omitirán las medidas de protección y resguardo. Añade que en ninguna de las etapas desplegadas en las versiones anteriores el Rally Dakar ha pasado por zonas protegidas que lo hagan requerir de un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental.

Tercero: Que como se dijo, los recurrentes de protección son Luis Mariano Rendón Escobar y Rosario Carvajal Araya por sí y además la última como representante de la Fundación Patrimonio Nuestro. Como lo ha sostenido esta Corte, entre otras, en las sentencias recaídas en los autos Rol N° 9464-2009, caratulados “Fundación Cardoen con Entel PCS Telecomunicaciones S.A. y otros”; Rol N° 4777-2011, caratulados “Municipalidad de Linares con Comisión Regional del Medio Ambiente de la VII Región del Maule”; Rol N° 8213-2011, caratulados “Alcalde de Huara y Diputado Hugo Gutiérrez con Comisión Regional del Medio Ambiente de la Primera Región” y Rol N° 2463-2012, entre “Corporación Fiscalía del Medio Ambiente con Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Aysen”, el recurso de protección no constituye una acción popular, por lo que debe demostrarse por quien lo impetra interés jurídico en su resultado. En el artículo 20 de la Constitución Política de la República se expresa que está legitimado para interponer el recurso “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19…”, en tanto el N° 2 del Auto Acordado de esta Corte dispone que “El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquier otra persona en su nombre…”.

Los recurrentes han invocado como derecho constitucional tutelado el consagrado en el N° 8 del artículo 19 de la Carta Fundamental, sin que hayan demostrado un interés directo e inmediato en la protección de la garantía que invocan, razón por la cual carecen de legitimación activa para interponer este recurso de protección.

Cuarto: Que la doctrina define al tercero coadyuvante como “aquél que tiene interés jurídico propio en un conflicto ajeno; pero en condiciones tales que la defensa de un interés propio le conduce al litigio a defender el interés ajeno” (Eduardo J. Couture: Estudios de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1951, t. III, pág. 220). Y al efecto se ha indicado que ”La intervención del tercero coadyuvante tiene el carácter de accesoria, porque está subordinada a que la parte a la cual adhiere prosiga en el juicio. Sólo puede gestionar en el juicio mientras en éste haya partes principales” (Sergio Rodríguez Garcés, “Tratado de las Tercerías”, Tomo I, tercera edición 1987, pág., 188).

Por su parte, el artículo 24 del Código de Procedimiento Civil establece que las resoluciones que se dicten respecto de las partes principales, producirán respecto de estos terceros los mismos efectos.

En razón de lo anterior, careciendo los recurrentes de legitimación activa, tampoco la tienen quienes han intervenido en este recurso como terceros coadyuvantes. 

En conformidad, asimismo, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de esta Corte sobre tramitación del recurso de protección, se confirma la sentencia apelada de dos de agosto último, escrita a fojas 168. 

Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo de la Ministro Sra. Sandoval.
Rol Nº 7677-2013.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr. Emilio Pfeffer U. Santiago, 07 de enero de 2014.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

FALLO CORTE APELACIONES

                       
                                                               Santiago, dos de agosto de dos mil trece.
PRIMERO: Que a  fojas  10, con fecha 18 de febrero del año en curso, don   Luis Mariano Rendón Escobar,  abogado,  por sí,  y doña   Rosario Carvajal Araya, Licenciada en Educación, por sí y en representación de  la Fundación “Patrimonio Nuestro”,  todos domiciliados para estos efectos  en calle Hurtado Rodríguez n° 381, Santiago, Ciudad, interponen recurso de protección en contra del  Subsecretario   de Deportes,  don  Gabriel Ruíz Tagle, en base a los siguientes hechos y fundamentos:
1.- Por publicaciones de prensa de 20 de enero último han tomado conocimiento que el Gobierno de Chile busca que la competencia de vehículos motorizados  denominada “Rally Dakar” vuelva a recorrer el país en su versión del año 2014;
2.- Es del caso que en todas las versiones anteriores de esta competencia se ha dañado el patrimonio arqueológico del país, como resulta del oficio de fecha 18 de diciembre de 2012 que acompañan, dirigido  por el señor Secretario Ejecutivo del Consejo de Monumentos Nacionales (en adelante “CMN”)  al Ministro de Educación y Presidente del indicado Consejo, detallándose en el mismo los daños provocados en el patrimonio arqueológico en cada una de sus versiones, que reproducen en el libelo;
3.- Seguidamente, se señala que la coordinación del Rally Dakar corresponde en Chile al Instituto Nacional del deporte (en adelante “IND”)  y que a esa entidad el CMN ha solicitado insistentemente evaluaciones arqueológicas y paleontológicas previas del recorrido del Dakar ( línea de base): Se agrega que “sin embargo, hasta la fecha  no se han cumplido los requerimientos establecidos por el CMN, constatándose cada año la afectación de nuestro patrimonio arqueológico e histórico”;
4.-  Como también informa el oficio del CMN, en el Rally Dakar participan “más de 500 vehículos pesados de diverso tipo (desde motos a camiones), además de los vehículos de prensa y espectadores, los que muchas veces se desplazan en sectores con caminos poco definidos e inexistentes, con áreas de tránsito que pueden superar los 100 metros de ancho, por lo que la afectación de sitios arqueológicos y paleontológicos se hace evidente en la zona del desierto de Atacama, riquísima en evidencias de este tipo”;
5.-  Es decir, producto del Rally Dakar y con una evaluación que no ha sido ni lejanamente exhaustiva, se constata que han sido dañados cerca de dos centenares de sitios arqueológicos, todos los cuales, supuestamente, estaban  completamente protegidos por la Ley de Monumentos Nacionales;
6.- Además del daño producido hasta la fecha, el CMN se preocupa de señalar que éste volverá a producirse en la versión del 2013, toda vez que no se han implementado las medidas solicitadas;
7.- Finalizan expresando que quedando por establecer la magnitud del daño provocado en la versión del 2013, consideran que existe una grave amenaza a nuestro patrimonio arqueológico en la
versión del año 2014, en la medida que esta actividad se siga desarrollando  en forme ilegal y arbitraria, como ha sucedido hasta la fecha.
Sostienen que los hechos descritos ya han provocado una privación de su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, consagrado en el artículo 19 N° 8 de la Constitución Política, al implicar la destrucción de cerca de dos centenares de sitios arqueológicos y paleontológicos. Y respecto de la versión 2014, constituyen una amenaza más que cierta a este mismo derecho, razones por las cuales solicitan se  acoja su recurso, declarándose  que el Subsecretario recurrido se encuentra en la obligación de cumplir íntegramente los requerimientos efectuados por el Consejo de Monumentos Nacionales para salvaguardar el patrimonio arqueológico del país ante los impactos del Rally Dakar y que  dicha actividad debe ser sometida al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
En la fundamentación del recurso expresan los comparecientes que el patrimonio arqueológico es parte del medio ambiente, entendido éste del modo que lo hace la letra ll) del artículo 2 de la Ley N° 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente, precepto que lo define como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”.
Lo anterior – prosiguen – es tan claro que entre las razones que
justifican la realización de un Estudio de Impacto Ambiental, el artículo 11 letra f) de la misma ley señala “Alteración  de monumentos, sitios con valor  antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural”.
De lo anterior se concluye que como parte del medio ambiente el patrimonio arqueológico es susceptible de verse afectado por la contaminación. Y en la especie, la energía y la vibración producida por los centenares de vehículos que forman parte de la carrera del Dakar son contaminantes  que provocan un riesgo, mayúsculo de acuerdo a la nefasta experiencia de todas las versiones pasadas para la conservación del patrimonio arqueológico, parte integrante del medio ambiente.
No obstante todo lo expuesto, el Subsecretario recurrido no ha cumplido con los requerimientos que le ha efectuado el Consejo de Monumentos Nacionales para impedir el daño arqueológico del Rally Dakar. En este sentido es claro el oficio N° 5216/2012 del Secretario Ejecutivo del CMN, al representar que pese a que se ha solicitado insistentemente la realización de evaluaciones arqueológicas y paleontológicas previas  (líneas de base) al Instituto Nacional de Deportes, estas no se han efectuado.
Igualmente en el mismo documento el CMN establece que la afectación  a este  patrimonio   se ha producido por “la no implementación de medidas de protección solicitadas por el Consejo de Monumentos, a que las implementadas han sido inadecuadas y a que no se han realizado las medidas de rescate propuestas”.

Así, en definitiva y en resumen, queda de manifiesto que el actuar del Instituto Nacional del Deporte, al no cumplir ni fiscalizar el cumplimiento de las medidas acordadas por el CMN para proteger nuestro patrimonio arqueológico y paleontológico, es abiertamente ilegal, resultando también  arbitrario, pues no existe ninguna razón que pueda servir para permitir la destrucción de nuestros monumentos nacionales, infringiendo lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley N° 17.288 sobre Monumentos Nacionales, que obliga a la autoridad a “(…) cooperar con las funciones ty resoluciones que adopte el Consejo en relación a la conservación, el cuidado y la vigilancia de los Monumentos nacionales…” presumiendo  que tal omisión  volverá a producirse.
Finalizan solicitando se acoja el recurso, declarándose que el Subsecretario de Deportes se  encuentra en la obligación de cumplir íntegramente los requerimientos efectuados por el Consejo de Monumentos Nacionales para salvaguardar el patrimonio arqueológico del país ante los impactos del Rally Dakar y que dicha actividad debe ser sometida al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
SEGUNDO: Que a fojas 33 informando  el Director Nacional del Instituto Nacional de Deportes   solicitó rechazar el recurso intentado, con costas, en resumen, por las siguientes razones:
En primer término, por  carecer los comparecientes de legitimación activa y por no existir acto ni omisión arbitraria ni ilegal que los haya afectado en las garantías invocadas en el libelo.

Comienza advirtiendo que los recurrentes consideran que una probable omisión ilegal podría – también eventualmente – producir afectaciones a sitios indeterminados con valor arqueológico. Por consiguiente, tanto la supuesta o misión ilegal, como también la amenaza de afectación son hipotéticas, sustentadas sobre hechos inexistentes, pues no existe certeza que el Rally Dakar se realice en Chile y, de  ser así, no existe una ruta específica y determinada que permita con certeza absoluta saber en qué lugar y bajo qué circunstancias, se producirían  las supuestas afectaciones al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, lo que conduce indefectiblemente a que la acción sea íntegramente rechazada, por improcedente.
Sostiene que los recurrentes carecen de legitimación activa para accionar y el recurso de protección no es una acción popular, de modo que no es posible que cualquier persona pueda intentarla.
En cuanto al fondo, advierte que  la omisión ilegal reprochada es un hecho futuro e incierto, como también lo es el supuesto daño arqueológico que se generaría, y éste, sobre la base de una  especulación, cual es la de de que el IND y el organizador (Amaury Sport Organisation, o A.S.O.) omitirán las medidas de protección y resguardo.
Más aún, cuando ni siquiera se conoce el futuro recorrido ( y por lo tanto, si hay o no patrimonio arqueológico en ruta que pueda verse potencialmente afectado).
Agrega el informante que por una parte se ha omitido el
señalamiento concreto y preciso de la acción u omisión ilegal o arbitraria de la Subsecretaría de Deportes, presupuesto  indispensable para sustentar una acción constitucional como ésta.
Además, por las razones que anteriormente se expresan, la amenaza de transgresión del derecho a vivir en un medio libre de contaminación es meramente hipotética y eventual, por no existir aún trazado definitivo del Rally Dakar.
Vinculado a lo anterior estima increíble que los recurrentes consideren amenazado el patrimonio arqueológico e histórico, cuando en la definición del recorrido de la competencia y las medidas de resguardo, participan no solo el CMN proporcionando información y sugiriendo modificaciones, sino que también el Ministerio del Medio Ambiente en resguardo del medioambiente y los ecosistemas, como asimismo otros organismos públicos como Conaf y Conadi.
A mayor abundamiento, y a diferencia de lo sostenido en el libelo, ninguna de las  etapas del Rally Dakar ha pasado por zonas protegidas que lo hagan  requerir un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, y el ingreso al sistema de Evaluación de Impacto Ambiental se  encuentra dentro de la competencia exclusiva de la Superintendencia del Medio Ambiente, previo informe del Servicio de Evaluación Ambiental.
Luego de referirse a la competencia deportiva  motivo del recurso, se exponen los hechos y circunstancias que demostrarían la especial preocupación del gobierno y el IND por el resguardo del patrimonio arqueológico, concluyendo con la petición de rechazar en
todas sus partes el recurso intentado, con costas.
TERCERO: Que, en cuanto a la falta de legitimación activa de los recurrentes,  conforme a lo preceptuado en el artículo 20 de la Carta Fundamental, para la procedencia del recurso de protección, se requiere  en primer término que quien  la interponga sea El que por causa de actos u omisiones, arbitrarias o ilegales, sufra perturbación, privación a amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidas en el artículo 19 en los numerandos que menciona a continuación. Esto es, exige  que sea el titular del derecho o garantía que requiere de protección, quien la deduzca, y en el caso que lo haga un tercero a nombre de otro, es este último el que debe detentar la calidad de personalmente afectado con la acción u omisión arbitraria o ilegal que lo motiva, lo que no acontece en el caso de autos, pues los actores no han demostrado tener esta  calidad y  por el contrario, atendido los argumentos  que se contienen en el recurso y reproches que se plantean es claro que las entidades llamadas a accionar  respecto de monumentos nacionales, históricos o arqueológicos son el Consejo de Monumentos Nacional o, en último término, el Consejo de Defensa del Estado (eliminado por CS). Ello, teniendo presente lo dispuesto en los artículos 1 y 21 de la Ley N° 17.288, de los cuales resulta que los monumentos nacionales son propiedad del Estado y su tuición y protección corresponde al Consejo de Monumentos Nacionales.
Por  lo anteriormente advertido  el recurso interpuesto  no puede prosperar, por carecer los  recurrentes de la necesaria legitimación activa.
CUARTO: Que  en otro orden de análisis, debe tenerse presente como reiteradamente  se ha dicho, que el  recurso   de protección es una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ante actos u omisiones arbitrarias o ilegales de autoridades o particulares que importen una privación, perturbación o amenaza, mediante la adopción de medidas concretas destinadas a restablecer el imperio del derecho y poner fin a dichos actos u omisiones
En consecuencia, para la procedencia del recurso interpuesto se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que se compruebe la existencia de la acción reprochada;
b) Que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción;
c) Que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y,
d) Que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección pedida;
QUINTO: Que a la luz de lo antes expresado, ninguna duda cabe que en cuanto el recurso denuncia la producción de daños que habrían sido provocados  en el pasado, con motivo de la realización de versiones anteriores del Rally   Dakar, no puede prosperar, atendida precisamente la naturaleza y finalidad de la acción de protección.
SEXTO: Que en lo demás, la consideración de los argumentos hechos valer por las partes conduce inevitablemente a desestimar el recurso intentado, puesto que – tal como se advierte por el recurrido – la acción interpuesta descansa sobre la base de algunas  conductas  futuras  e inciertas en las cuales se estima podría  incurrir el recurrido, contraviniendo así la norma  que en materia ambiental se contiene en el artículo numeral 8° del artículo 19 de la Carta Fundamental, puesto que  se ha accionado,  sin que  exista afectación real al derecho invocado, y más aún, sin siquiera una amenaza real. (eliminado por CS)
SEPTIMO. Que, en consecuencia, por las razones que se han expresado,  no concurriendo en la especie  los presupuestos que hacen procedente el recurso de protección establecido en la Carta Fundamental, a los que se ha hecho referencia en esta  sentencia, se procederá rechazar el presente recurso, omitiéndose el análisis de las demás alegaciones planteadas por las partes, por resultar innecesario.
Por estas consideraciones, y atendido además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre "Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales", se rechaza el recurso de esta especie, deducido en estos autos.
Redacción Ministro Dobra Lusic.
Regístrese y archívese.
         Nº Protección- 8939-2013.

Pronunciada por la Séptima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por  la  Ministra señora Dobra  Lusic  Nadal e integrada por la Ministra  señora  Adelita Ravanales Arriagada y por la abogado integrante señora Teresa Alvarez Bulacio.
Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.
En Santiago, dos de agosto de dos mil trece, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.