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viernes, 14 de marzo de 2014

Responsabilidad del Estado. Indemnización de perjuicios. Declaración de edificación de conservación histórica y gravamen de mantención de fachada. Limitación de la propiedad en virtud de su función social.

Santiago, treinta de diciembre de dos mil trece.

Vistos:
En estos autos Rol Nº 4043-2013, sobre juicio ordinario de indemnización de perjuicios, la sentencia de primera instancia rechazó la acción indemnizatoria deducida por la sociedad Ensquerré Hermanos Limitada en contra de la Municipalidad de Concepción.
Apelada dicha sentencia por la demandante, una sala de la Corte de Apelaciones de Concepción la revocó, acogiendo la demanda, condenando al ente edilicio al pago de la suma de $100.000.000 por concepto de daño emergente.
En contra de la sentencia del tribunal de alzada, la Municipalidad de Concepción interpuso recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que el recurso de nulidad sustancial denuncia la infracción de los artículos 6, 7, 19 N° 20 y N° 24, y 38 inciso 2° de la Constitución Política de la República, del artículo 4° de la Ley Nº 18.575 y del artículo 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
Explica el recurrente que los sentenciadores incurren en un error de derecho al establecer la responsabilidad de su representada por un acto lícito fundado únicamente en el artículo 38 inciso segundo de la Constitución Política de la República y el artículo 4° de la Ley N° 18.575, lo que es absolutamente improcedente puesto que para determinar la pertinencia de la indemnización las referidas normas debían ser armonizadas con los artículos 6 y 7 de la Carta Magna, cuyos contenidos constituyen las bases de nuestra institucionalidad, normas estas últimas que disponen que la responsabilidad y las sanciones de los órganos son aquellas que determinan las leyes.
Continúa explicando que una aplicación armoniosa de las normas permite concluir que tanto el artículo 4° de la Ley Nº 18.575, como el artículo 38 de la Constitución Política de la República, son disposiciones que tienen aplicación cuando los órganos de la Administración del Estado actúan fuera de la órbita de sus atribuciones, lo que no ha sucedido en la especie. En efecto, sostiene que el artículo 6 de la Carta Fundamental establece el principio de responsabilidad, que es inherente a todo Estado de Derecho, teniendo como fundamento el hecho de que quien ejerce poder es responsable de ejecutar sus actos conforme al ordenamiento jurídico. Es así como si el órgano actúa al margen del ordenamiento jurídico, se hará efectiva la responsabilidad que establecen las leyes. De modo que ésta se originará siempre y cuando el acto generador del daño sea realizado sin sujeción a legalidad alguna, es decir, sea ilícito. Es en este mismo sentido, agrega, que el artículo 7 de la Constitución Política de la República determina que los órganos del Estado actúan válidamente, previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley; ante el evento de no cumplir con los presupuestos anteriormente señalados, se originarán las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
En el caso de autos, la Municipalidad elaboró el plan regulador comunal cumpliendo todos y cada uno de los requisitos exigidos para ello, ajustándose a la normativa vigente en la materia, sin que pueda indicarse que la entidad edilicia actuó fuera de la esfera de sus atribuciones, toda vez que es la propia normativa la que le entregó la prerrogativa de declarar que el inmueble sublite tiene la característica de ser un inmueble de conservación histórica, conforme al artículo 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, siendo relevante destacar que esta norma no contempla una indemnización para el propietario del inmueble.
Por otro lado los sentenciadores sustentan el fallo en el artículo 19 N° 20 de la Constitución, norma que no es fuente de indemnizaciones, vulnerando así los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República pues de haberse aplicado de manera correcta se habría concluido inevitablemente que debe existir una norma que conceda la indemnización, no siendo suficiente la analogía o la equidad.
Segundo: Que al explicar la forma en que los yerros jurídicos señalados han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo indica que, de no haberse producido las infracciones denunciadas y de haberse aplicado correctamente la ley, no se habría determinado la existencia de responsabilidad del órgano de la Administración del Estado, toda vez que ella no se aplica cuando éste ejecuta actos lícitos, por lo que se habría confirmado la sentencia de primer grado que rechazó la demanda.
Tercero: Que antes de iniciar el análisis de los capítulos del recurso, es pertinente consignar que estos autos se iniciaron por demanda presentada por la sociedad Esquerré Limitada en contra de la Municipalidad de Concepción fundada en que aquélla es dueña del inmueble ubicado en calle Barros Arana Nº 171 de la ciudad de Concepción, el que a través del nuevo Plan Regulador Comunal de la ciudad ha sido calificado como inmueble de Conservación Histórica imponiéndosele el gravamen de mantener y conservar la fachada, lo que significa que su parte no podrá disponer del Inmueble a cabalidad, carga que no debe soportar gratuitamente y es por ello que demanda la indemnización de perjuicios.
Cuarto: Que es un hecho no controvertido que el artículo 49 de la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal de Concepción, publicada en el Diario Oficial de 22 de abril de 2004, declaró al Edificio Esquerré como inmueble de conservación histórica, en la categoría de conservación de fachada.
Asimismo, los jueces del grado han establecido que el procedimiento que siguió la demandada para la elaboración y aprobación del Plan Regulador Comunal de la ciudad de Concepción y la declaración de inmueble de conservación histórica se ciñó estrictamente a la legalidad vigente.
A pesar de lo anterior, concluyen que el artículo 49 de la Ordenanza Local del Plan Regulador de Concepción contiene una carga pública en beneficio de la comunidad, que tiene el carácter de grave, especial y anormal. En este contexto, sostienen que avalan la doctrina que se inclina por la tesis de que el Estado o la Administración o sus órganos deben indemnizar al propietario en estos casos, aun cuando no exista ley especial o norma legal que así lo establezca, fundados en el artículo 38 inciso 2° de la Constitución Política de la República que establece la responsabilidad estatal por los actos administrativos y en el artículo 19 N° 20 de la Carta Fundamental, que protege la igual repartición de las cargas públicas y en el Nº 24 que resguarda el derecho de propiedad.
Expresan que, en el caso de autos, no es posible pretender que la Municipalidad de Concepción gratuitamente desarrolle sus planes para el cumplimiento de sus funciones debiendo soportar los particulares el costo de su obrar legítimo en beneficio de la comunidad, si éstos prueban que con ello experimentaron daño. Agregan que en el caso sub lite, si bien no existe reproche alguno en cuanto a su actuar en la forma en que lo hizo, debe esperarse que el acto llevado a cabo con la intención final y de efectos en la comunidad toda sea patrimonialmente asumido por este ente administrativo, porque de no ser así significaría que lo pretendido por el municipio penquista fuera financiado por el particular afectado y no por todos los habitantes de esta ciudad, como resultaría de indemnizarse con los fondos de éste.
Una vez asentado lo anterior los sentenciadores se avocan a establecer los perjuicios, determinando que producto del gravamen impuesto a la propiedad esta tiene un menor valor ascendente a la suma de $100.000.000, monto que es otorgado por concepto de daño emergente.
Quinto: Que la cuestión planteada a través del arbitrio consiste en determinar si dentro de nuestro ordenamiento jurídico se contempla la responsabilidad del Estado por actuaciones lícitas, es decir, si nuestra legislación establece la obligación de la Administración de indemnizar por los daños que eventualmente pudieren ocasionar sus actos llevados a cabo en conformidad a la ley. En efecto, plantea el recurrente la infracción de los artículos 6, 7, 19 Nº 20 y 38 inciso segundo de la Constitución Política de la República y del artículo 4 de la Ley Nº 18.575, por cuanto aun cuando los sentenciadores reconocen que el actuar de la Municipalidad de Concepción se ajustó a la normativa que rige la materia, igualmente establecen la procedencia de la indemnización en favor de la demandante.
Sexto: Que para resolver adecuadamente la cuestión planteada se debe tener presente que, tal como lo ha sostenido esta Corte en casos anteriores, en nuestro ordenamiento jurídico el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado no es de naturaleza objetiva, pues no basta la producción de un daño causado por la Administración para que nazca la obligación de indemnizar. Lo anterior es relevante por cuanto los sentenciadores, aun cuando no lo han explicitado, para resolver como lo han hecho han atendido a un régimen de responsabilidad objetiva o estricta, al que le atribuyen una naturaleza constitucional asilándose en el artículo 38 inciso segundo de la Constitución Política de la República. Esto constituye un claro error de derecho por cuanto esta norma constitucional sólo prevee la procedencia de la responsabilidad de los órganos de la Administración del Estado, sin que de forma alguna establezca el régimen conforme al cual ella surgirá. En efecto, este artículo dispone: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”. Su solo tenor permite sostener que, después de consagrar la procedencia de la responsabilidad del Estado, tiene por finalidad atribuir competencia judicial para conocer de los reclamos o demandas de las personas lesionadas en sus derechos por la Administración del Estado a los tribunales ordinarios de justicia, como fluye de su actual texto a partir de la reforma constitucional de la Ley N° 18.825 de 1989, que eliminó la referencia a los tribunales de lo contencioso administrativo, por lo que en ella no puede sustentarse la pretendida responsabilidad objetiva del Estado.
Esta tesis es sostenida por diversos autores en nuestra doctrina nacional, entre ellos Ricardo Sanhueza, quien señala: “No puede sostenerse que la constitución ha querido regular por sí, ante sí y con independencia de toda regulación legislativa el sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado administrador. ¿Qué es lo que ha hecho la Constitución Política, entonces?: fijar un principio general del derecho, como es la responsabilidad patrimonial de la administración del Estado”. Continúa el autor citando a Francisco de Ahumada: “En efecto, está más acorde con el texto, solidez y la propia naturaleza de la Carta Fundamental entender que ésta ha operado elevando al más alto nivel, al consagrar el principio de responsabilidad patrimonial de la administración; pero lo ha hecho dejando a su vez amplio margen a las decisiones políticas del parlamento, en cuanto la configuración de la responsabilidad que, en cada momento, se entienda más acorde con el desarrollo social, las necesidades y conveniencias que presente esta evolución”. (“Responsabilidad Patrimonial del Estado Administrador Chileno”, Ricardo Sanhueza, Editorial LegalPublishing, pág. 116-117).
Séptimo: Que, entendiendo que la Constitución Política de la República reconoce el derecho a reclamar la responsabilidad del Estado, cabe dilucidar cuándo ella nace, siendo reveladores los artículo 6 y 7 de la Carta Fundamental, normas que de forma nítida consagran la responsabilidad de los órganos de la Administración por actuaciones irregulares, que se llevan al margen del ordenamiento jurídico, sea porque aquéllos no someten su actuación a la Constitución ni a las normas dictadas conforme ellas o no actúan válidamente, puesto que lo hacen fuera del marco de su competencia, sin previa investidura regular de sus integrantes o en casos no previstos en la ley, encargando expresamente estas disposiciones la determinación de la responsabilidades y sanciones a la ley, pues ambas normas en su inciso final disponen respectivamente “generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley” y “originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
Octavo: Que el constituyente ha dejado en manos del legislador determinar el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración. Es así como el 5 de diciembre de 1986 se publica en el Diario Oficial la Ley Nº 18.575, de Bases de la Administración del Estado, texto legal que cumple con el mandato constitucional y que en su artículo 4º reitera lo señalado en el artículo 38 inciso segundo de la Carta Fundamental, estableciendo la procedencia de la responsabilidad de los órganos de la Administración del Estado, mientras que en el artículo 44 –hoy 42- del mencionado cuerpo normativo consagra el sistema de responsabilidad fundado en la falta de servicio, sistema de carácter subjetivo, puesto que para que surja la responsabilidad no basta la sola existencia del daño y de la relación de causalidad. En efecto, este cuerpo normativo incorporó al Derecho Público chileno el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado elaborado por el derecho administrativo francés, principalmente a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en opinión de la mayoría de los autores constituye la mejor solución lograda por el derecho para asegurar un debido equilibrio entre los derechos de los particulares y los intereses públicos. La ley contempló entonces el artículo 44 -hoy 42- que prescribió que “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”. A partir de este hito se ha desarrollado una labor doctrinaria y jurisprudencial destinada a establecer el contenido jurídico del referido concepto; y en esa labor esta Corte Suprema ha señalado reiteradamente que dicho factor de imputación supone la ocurrencia de un servicio tardío o defectuoso, que genere la consecuente responsabilidad indemnizatoria. En este mismo sentido, el artículo 152 de la Ley Nº 18.695 dispone que “las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio”. De modo que quien pretenda hacer efectiva la responsabilidad de los órganos del Estado deberá acreditar el mal funcionamiento del servicio, lo que implica efectuar un reproche al actuar de la Administración, cuestión que descarta la idea de responsabilidad objetiva.
Noveno: Que de lo dicho fluye que la responsabilidad objetiva del Estado en nuestro ordenamiento jurídico es de carácter excepcional, esto es, sólo opera cuando el legislador interviene expresamente y ello es así por cuanto su aplicación implica otorgar un tratamiento particular por sobre el régimen común y general. Esta premisa básica, unida a la interpretación de las normas que ha sido expuesta en los considerandos precedentes, determina la improcedencia de conceder una indemnización por actuaciones lícitas de la Administración, puesto que para que ello ocurra es necesaria la existencia de un texto legal expreso que la conceda, naciendo esta indemnización no como una consecuencia de la responsabilidad del Estado sino que producto del acto legislativo.
Esta opción del legislador se justifica en la medida que un sistema de responsabilidad objetiva general implicaría que la Administración no podría actuar en aras del bien común por cuanto siempre se vería amenazada por eventuales reclamos de los administrados respecto de cualquier tipo de perjuicios que causare su actuación no obstante haberse apegado estrictamente al ordenamiento jurídico. En este sentido no podría realizar ni adoptar decisiones en pro de los intereses generales de la nación, la salubridad pública y la seguridad nacional.
En nuestro ámbito sostiene el profesor Barros Bourie: “Más allá de que la doctrina carece de fundamento normativo invocado, un régimen de responsabilidad estricta, basado en la antijuricidad del daño, no puede ser generalizado sin incurrir en graves dificultades prácticas y conceptuales. En un régimen de ese tipo se asume que todo daño provocado por la actuación de órganos del Estado debe ser reparado, a menos que se muestre que se trata de una carga que el ordenamiento hace soportar al sujeto privado. En la medida que el concepto de daños es amplísimo, es evidente que una regla de ese tipo altera el orden práctico más razonable para el peso argumentativo, porque es usual que los actos lícitos de la Administración afecten intereses de los sujetos privados. El resultado es la inversión de la regla justificatoria, porque cada vez que un órgano afecta un interés privado en el ejercicio lícito de sus competencias (como, por ejemplo, en razón de una regulación urbanística o ambiental), deberá justificar que se trata de un daño que el administrado debe soportar; y cada vez que ocurre un accidente en que haya tenido una participación causal un servicio público, queda comprometida la responsabilidad (como sería el caso, por ejemplo, de un accidente circunstancial en una piscina pública)”. (“Tratado de Responsabilidad Extracontractual”, Enrique Barros Bourie, Editorial Jurídica de Chile, pág. 493).
Décimo: Que en el caso concreto no ha sido objeto de discusión que la Municipalidad de Concepción se encontraba facultada para dictar el Plan Regulador de la ciudad y para establecer dentro él las edificaciones de conservación histórica; tampoco ha sido objeto de discusión –al menos en sede de casación- que el ente edilicio se ciñó estrictamente a los procedimientos establecidos por el legislador en la materia. Por lo que su actuar en cuanto a declarar al edificio Esquerré como inmueble de conservación histórica imponiendo el gravamen de mantención de fachada está libre de todo reproche.
Asentado lo anterior, cabe consignar que el inciso segundo del artículo 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone: “Igualmente, el Plan Regulador señalará los inmuebles o zonas de conservación histórica, en cuyo caso los edificios existentes no podrán ser demolidos o refaccionados sin previa autorización de la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo correspondiente”. Como se observa, esta norma no contempla indemnización alguna, sólo habilita a la Administración a declarar a determinados edificios, que representan un valor patrimonial-cultural, como edificaciones de conservación histórica. Pues bien, tal norma debe necesariamente concordarse con el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, norma que consagra el derecho de propiedad, cuyo inciso segundo dispone: “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”. Claramente en el caso de autos nos encontramos con una limitación impuesta por el legislador a la propiedad –puesto que permite la declaración de edificaciones de conservación histórica- que se sustenta en la función social de ésta.
En este punto hay que ser enfático, pues en la especie no se está privando a la demandante de su propiedad, ni se están afectando sus atributos básicos, pues únicamente se le impone la conservación de la fachada, la cual sólo puede ser modificada con autorización de la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo. Como se dijo, se trata de una limitación que debe ser asumida por el propietario puesto que la vida en sociedad implica que los ciudadanos deban soportar determinadas cargas que se imponen en aras del bien común, habiendo contemplado nuestro constituyente la función social de la propiedad.
Undécimo: Que, por otra parte, es pertinente destacar el yerro en que incurren los sentenciadores al invocar como base de su decisión el artículo 19 numerales 20 y 24 de la Constitución Política, normas que constituyen garantías que se refieren a determinados derechos, pero en ningún caso a la consagración de algún tipo de responsabilidad extracontractual del Estado. Aparte de lo anterior es pertinente considerar que cuando el constituyente quiso conceder derecho a una indemnización en relación a alguno de los numerales del artículo 19 lo señaló expresamente, como en el caso del artículo 19 N° 7 letra i), en el mismo N° 24 y en el invocado artículo 41 N° 8 (actual artículo 45). El legislador también reconoce casos de afectación lícita que conceden derecho a indemnización como la Ley Nº 18.755, que establece normas de reparación por el sacrificio de animales decretado por el Servicio Agrícola y Ganadero.
Duodécimo: Que lo expuesto permite concluir que los sentenciadores efectivamente han incurrido en los errores de derecho que se les imputan al conceder una indemnización por actos lícitos de la Administración, los que tuvieron influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado por cuanto incidieron en la decisión de hacer lugar a la demanda de indemnización de perjuicios, por lo que el recurso de nulidad sustancial será acogido.

Y de conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764, 765, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por la demandada en lo principal de la presentación de fojas 442 contra la sentencia de ocho de mayo de dos mil trece, escrita a fojas 430, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Muñoz, quien fue del parecer de rechazar el recurso de casación en el fondo fundado en las siguientes consideraciones:
1°.- Que en lo relativo a la generación del Derecho se han establecido diversos sistemas jurídicos, los cuales tienen sus raíces en el common law, derecho continental romano – germánico y religioso. La preocupación fundamental en todos ellos ha sido el establecimiento o creación de los principios, normas y reglas de Derecho y la seguridad jurídica derivada de la unidad de criterios en su aplicación en las decisiones particulares de los tribunales. Estos factores de creación y aplicación del Derecho se confunden en los derechos de la familia del common law, los cuales se radican principalmente en los tribunales. En el derecho continental se desarrollan por instituciones y de manera separada: las normas legales emanan del parlamento y la aplicación de ellas la efectúan los tribunales. Nuestro país tiene sus raíces en un sistema romano – germánico de normas objetivas dictadas por el legislador con anterioridad a la controversia, las que corresponde sean aplicadas por los tribunales a los casos concretos. Es un Derecho escrito dado fundamentalmente por el Parlamento.
La evolución de las familias de los sistemas jurídicos se orienta en decisiones convencionales que se encausan en diversos aspectos, pudiendo citar entre los más relevantes, a los efectos de la decisión del presente caso, en el establecimiento del sistema de fuentes del derecho y la determinación de los destinatarios de tales disposiciones. En el sistema de fuentes el mayor progreso se producirá al reconocer que éste se encuentra piramidalmente estructurado.
En efecto, en la Teoría del Estado, surge la supremacía individual en las declaraciones de derechos de las personas, en que el individuo constituye la preocupación central del Estado, que tiene un hito singular en la Carta Magna y la supremacía constitucional como estructura normativa de un sistema de fuentes, las que reconocerán una jerarquía entre todas ellas basada en los valores y pilares fundamentales del mismo Estado, cuya evolución se inicia con la Carta de Filadelfia. La supremacía individual resguarda al individuo de todo ataque que no implique una acción del Parlamento y la supremacía constitucional incluye las acciones del Parlamento.
No obstante esta gran diferencia entre ambos sistemas, ambos concuerdan en designar a los tribunales como garantes de dicha supremacía. Inmediatamente podemos advertir que será la lucha del hombre por sus derechos individuales la energía y componente indispensable que dará origen al establecimiento y desarrollo de los derechos y garantías en la esfera jurisdiccional, en que el sustento primero será el derecho al proceso, reconocido con diferentes particularidades y principios. En la asignación de la competencia a los tribunales y con motivo del restablecimiento del absolutismo, se podrán comprender todas las diferencias éste y el Estado democrático. Del mismo modo se podrán advertir las diferencias de posición en el litigio, pero que al regular las prerrogativas de que gozan las partes en el procedimiento la idea fundamental es la igualdad de derechos y trato entre ellas, como en la relación con el tribunal.
Se conjuga en este desarrollo el constitucionalismo, con ciertas ideas fundamentales que no son producto de un consenso inmediato, sino que hasta hoy se construyen, cual es que existe un conjunto de derechos que no pueden ser desconocidos por el Parlamento, el cual ciertamente los puede reglamentar, nunca desconocer o afectar esencialmente; que toda norma que se oponga a tales derechos se ve afectada en su validez, desde el momento que la primera norma a respetar en el Estado es la Constitución, conforme a lo cual tienen eficacia en la medida que se ajusten a ella, estructurándose diferentes sistemas al efecto, como son los controles a priori y posteriori; políticos o jurisdiccionales; por los tribunales ordinarios o especiales; difuso o concentrado; para llegar a aquella que dispone que toda interpretación debe efectuarse considerando la norma fundamental, buscando y prefiriendo la que mejor resguarde los derechos garantidos por la Constitución, como, además, que esa interpretación debe ampliar la esfera de los derechos y libertades, nunca restringirlas, teniendo como norte siempre amparar a las personas en su condiciones individuales, por lo que en todo el bloque constitucional deben incorporarse las determinaciones jurisprudenciales que nacional e internacionalmente robustecen el sistema. El inicio de este proceso lo marcan las declaraciones de derecho y luego el reconocimiento de la primacía del texto constitucional.
Corresponde expresar que ya la Revolución Francesa permitió pasar de un Estado de Policía a un Estado de Derecho, entre cuyos efectos más importantes está la conformación de un sistema normativo que tiene por objeto regular la organización administrativa, sus funciones y potestades, como también, las limitaciones y responsabilidades de sus autoridades y agentes públicos.
2°.- Que el cambio fundamental de toda la evolución expuesta se observa en el tránsito de la regla de exención de responsabilidad de la autoridad estatal, derivado de la inmunidad de la corona conforme a la regla “The king can do no wrong” (el rey no puede cometer ilícito), hasta llegar al principio de la responsabilidad de todas las autoridades y particulares al interior del país, que emana de la igualdad ante la ley en un Estado democrático. En este desarrollo observamos como de un contencioso-administrativo de legalidad u objetivo, que contempla la posibilidad de anular la actuación de la autoridad, se llega a sustituir la determinación mediante la decisión de reemplazo e incluso aplicando sanciones. En un primer estadio se excluye de control oportunidad, mérito y/o conveniencia, sin embargo, por aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad, se llega actualmente a contemplarlas. Del mismo modo el contencioso-administrativo de plena jurisdicción, de derechos o subjetivo, ligado principalmente a la lesión de derechos, en que se busca básicamente una declaración indemnizatoria, se pasa a una competencia de mayor amplitud, denominada de restauración, que tiene por objeto atender en toda su amplitud los efectos dañinos del actuar de la Administración. Otras acciones se encaminan a otorgar certeza a situaciones jurídicas, interpretar actuaciones y reprimirlas cuando proceda.
Todo este desarrollo ha derivado en una regulación ampliamente comprensiva y no excluyente, que en lo referido a la materia de que trata el litigio, se le conocerá como contencioso-administrativo de responsabilidad, que bien en la actualidad podría denominarse contencioso-estatal, pues se ha extendido desde el Estado-Administrador, al Estado-Legislador y al Estado-Juez. En lo que nos interesa, el contencioso-administrativo de responsabilidad patrimonial emergerá con distintos caracteres en el derecho continental, especialmente en Francia (1855), España (1869), Alemania (1979) e Italia. El cambio se producirá por vía jurisprudencial y en materias específicas por determinación legislativa.
3°.- Que en nuestro país la evolución de la responsabilidad de la Administración del Estado se ha desarrollado en una primera etapa fundamentalmente sobre la base de determinaciones jurisprudenciales y luego conforme a la legislación especial.
Respecto de la evolución jurisprudencial se observa que ciertas sentencias descansan en la aplicación de la legislación de derecho civil, como en otros fallos se invocan principios de derecho público. Son casos específicos en que se hace efectiva la responsabilidad del Fisco, puesto que los tribunales hacen esfuerzos y diversas distinciones para excluirla. La doctrina cita como los primeros fallos en que se sustenta la decisión en principios de derecho público “Sociedad Fuschs y Plath con Fisco”, sentencia de 11 de enero de 1908 y “Lapostol con Fisco”, sentencia de 8 de enero de 1930. Sin embargo, será en la sentencia dictada en “Hexagón con Fisco”, de 28 de julio de 1987, en que expresamente se declaran inaplicables las disposiciones del Código Civil para decidir la demanda dirigida contra el Fisco, resolviendo el caso sobre la base de las normas constitucionales y legales diversas al Código Civil. Desestima la infracción del artículo 2332 del citado Código al no darle aplicación e igualmente las referidas a las Actas Constitucionales N° 2 y 3, la Constitución y Ley Orgánica Constitucional 18.575, en que radica el origen de la responsabilidad del Fisco.
En lo sustancial la jurisprudencia ha evolucionado hasta llegar a un estado, pacífico en la actualidad, que reconoce la responsabilidad del Estado-Administrador, exigiendo, en la mayoría de los casos, un factor de imputación, el que se hace descansar en la noción de “falta de servicio” que incluye la actividad jurídica ilegal de la Administración, su mala organización, el funcionamiento defectuoso, las omisiones o silencios cuando debió actuar, todo lo que debe originar la afectación de un bien de los administrados, sin desconocer que se agrega la responsabilidad por riesgo e incluso la que origina la actividad lícita en que se ocasiona igualmente daño al administrado, sin perjuicio que, en este último caso, se ha expresado por la doctrina que se refiere más precisamente a una responsabilidad del Estado-Legislador.
4°.- Que en la evolución del Derecho Público, en especial del Derecho Administrativo, resulta pacífico sostener que existe un conjunto de principios que orientan la actuación de la autoridad; principios que son diferentes de los que se encuentran presentes en relaciones regidas por el Derecho Privado. Los distintos planos en que los particulares se vinculan entre sí, con aquéllos exigibles cuando lo hacen con la autoridad o cuando son órganos del Estado los que contraen obligaciones entre sí, son una realidad que no es posible desconocer, no obstante no exista ninguna norma que así lo disponga, el positivismo jurídico cede ante un avasallador desarrollo de la ciencia jurídica al respecto.
Los principios del proceso vienen condicionados por la naturaleza de la materia a que se refieren y son válidos conforme a su ámbito, el que puede ser general o particular. Unos rigen la actividad de la Administración, algunos la de los administrados, y otros, la interacción de ambas en los procedimientos seguidos por la misma Administración e incluso por el órgano jurisdiccional. Existen principios que tienen un carácter material o sustancial y otros, especialmente los que se refieren a particularidades de los procedimientos, por el contrario, son funcionales y de carácter más bien técnico.
En este mismo orden de ideas los principios formativos del actuar de la Administración radican en diferentes aspectos:
- Constituyen el fundamento y razón fundamental del sistema que inspiran;
- Orientan el desarrollo de las instituciones y su regulación. Son fundantes de la actividad legislativa;
- Conforme a ellos se estructura el proceder o la actuación válida de la Administración y aquello que deben exigir su aplicación los administrados. Son el soporte básico del ordenamiento, prestando a éste toda su significación;
- Son criterios de interpretación de sus disposiciones, por la necesaria congruencia entre ellos como criterios generales y las normas concretas. Inspiran al operador de las normas dictadas conforme a ellos;
- Integran la ley, en los casos en que sea necesario, cuando no existe norma;
- Tienen un carácter enunciativo, no descarta la concurrencia de otros que puedan ser consecuencia del desarrollo de la disciplina que regula la actuación de la autoridad o que impulse el propio legislador;
- Sirven de filtro purificador, cuando existe una contradicción entre estos principios y determinadas normas que quieran aplicarse al sistema especial de al que aquellos se refieren;
- Suelen servir como diques de contención ante el avance disfuncional de disposiciones legales correspondientes a otras ramas o especialidades del derecho. Sirven como valla defensiva contra la invasión de otras legislaciones relativas a materias diversas y que no guardan relación con el sistema regulado;
- Actúan como cuña expansiva para lograr el desarrollo, fortalecimiento y consolidación de las técnicas, medidas y regulaciones propias o adecuadas para el ensanchamiento de la especialidad;
- Fortalecen el valor de la seguridad jurídica de todo el ordenamiento, ya que su explicitación sirve de constatación de las razones que han tenido los jueces para resolver un caso en un determinado sentido, impidiendo de esta manera la sola discrecionalidad;
- Tienen una capacidad propia, heurística: para resolver problemas interpretativos de las leyes y de los simples actos en vista de una solución; inventiva: para organizar o descubrir combinaciones nuevas; organizativa: para ordenar actos heterogéneos, cambiantes y hasta contradictorios de la vida jurídica; son ellos los que prestan a ésta su dinamicidad característica, su innovación y su evolución, y
- Recreadora de normas obsoletas (Néstor A. Cafferatta, El Principio de Prevención en el Derecho Ambiental, Summa Ambiental, Tomo I, AbeledoPerrot, 2011, Buenos Aires, Argentina, página 273).
Tales razonamientos, la existencia de un profuso conjunto de normas en el derecho comparado y estudios de especialistas que sería largo enunciar permiten llegar a la conclusión que el derecho público regula la responsabilidad del Estado en general y de la Administración en particular. Derecho que no se puede desconocer, por el contrario todas las autoridades e individuos de nuestro país deben respetar, pues en el estado actual de las cosas hay un derecho que resulta vinculante y perentorio para las autoridades nacionales, entre ellas para los tribunales.
5°.- Que la existencia de los principios generales del derecho, han sido recogidos por múltiples sentencias de nuestros tribunales, incluso con carácter supra constitucional. El Tribunal Constitucional de nuestro país en su sentencia de 21 de Diciembre de 1987, Rol N° 46, considerando 21: “Que de lo expuesto en las consideraciones anteriores se infiere con nitidez que el ordenamiento institucional estructurado por la Constitución de 1980 descansa sobre ciertos principios y valores básicos, entre los cuales cabe señalar ...: la libertad del hombre, que los derechos fundamentales de la persona humana son anteriores y superiores al Estado y la Constitución, razón por la cual no los crea sino que los ‘reconoce y asegura’; que el Estado en cumplimiento de su finalidad propia, cual es promover el bien común, debe darles segura y eficaz protección ...; que el ejercicio de la soberanía que se realiza por el pueblo y por las autoridades que la Constitución establece reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y, en fin, que nadie puede ser condenado por hechos anteriores a las norma jurídica que establece la pena” (considerando 19°); “que todos estos principios se encarnan en disposiciones concretas de la Carta Fundamental como son, entre otros, los artículos 1°, 4°, 5°, inciso segundo, y 19, en especial su número 3, inciso séptimo” (considerando 20°); y “que estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en si mismas, como también, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentrañar el verdadero sentido y espíritu del resto de las disposiciones de la Constitución” (considerando 21°).
6°.- Que respecto de la naturaleza del derecho subjetivo cuya declaración se demanda, en primer término integra la teoría de la responsabilidad del Estado en general y de la Administración en particular, es el denominado contencioso subjetivo o de declaración de derecho. En efecto, la unificación de la responsabilidad reune instituciones aparentemente disímiles, pero que aglutina la referencia común a la lesión originada por la Administración a los particulares, que en algunos casos se expresa de un modo específico de acuerdo a la forma como se ha producido esta lesión. Resulta que de este modo se constituye la garantía integral del patrimonio privado frente a la acción de la Administración, cualquiera sea la actuación desarrollada por ésta. A lo que se atiende es al hecho que se ocasiona daño al patrimonio de los administrados, sin exclusiones. “Llegar a esa conclusión, en principio tan obvia, que impone, por tanto, la formulación de un principio de resarcimiento de todos los daños causados por el funcionamiento de la Administración, no ha sido, sin embargo, tarea fácil, ni en nuestro propio Derecho, ni en el panorama general del Derecho comparado” (“Curso de derecho Administrativo. II”, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, página 358). Siguiendo al autor citado se puede decir que la importancia de esta concepción está en el cambio de paradigma, pues la óptica radicará no ya en responsabilidad de quien causó el daño, si se quiere en una reparación por vía de sanción, sino que observando o considerando el patrimonio de la persona lesionada. “La responsabilidad pasará así a convertirse en un mecanismo que se pone en funcionamiento sólo si y en la medida en que se haya producido una lesión patrimonial en el sentido propio a resultas de la acción u omisión de la Administración.” “El concepto de lesión se convierte de este modo en el auténtico centro de gravedad del sistema” (obra citada, página 378), que en el caso de nuestro país resulta más exigente, puesto que se requiere que la persona sea “lesionada en sus derechos por la Administración del Estado”.
Se encausa así la responsabilidad del Estado que tiene por causa el actuar de sus autoridades y funcionarios, en que su objeto es la reparación integral del daño ocasionado.
De acuerdo a la teoría general de la responsabilidad, tan importante como lo anterior es determinar el factor de imputación, puesto que será resarcible la lesión de derechos, en la medida que no deba soportarla quien la ha sufrido, por existir una causa de exención, justificación o extinción de responsabilidad. Este principio de protección y garantía de la persona y del patrimonio del administrado, del que parte la cláusula general de responsabilidad de la Administración, corresponde precisamente a ésta, la autoridad, acreditar dichas causas de exclusión. De otra manera resulta ineludible disponer todas las medidas tendientes a la restauración, entre las que se encuentra la reparación indemnizatoria, pero con caracteres generales, que incluya todo daño, el que corresponderá precisamente determinar, mediante la individualización correspondiente.
7°.- Que establecida la responsabilidad del Estado por daños de carácter patrimonial a las personas, en nuestro país la jurisprudencia ha tenido una labor determinante, pero mesurada. Se ha radicado la observación principalmente del Estado Administrador, pero no se debe ignorar la responsabilidad del Estado Legislador y del Estado Juez, como también la responsabilidad internacional del Estado.
Respecto del Estado Administrador, se debe consignar que, no obstante seguir en la doctrina civilista a la doctrina francesa, no ocurre lo mismo en lo relativo a la responsabilidad con un carácter permanente, observando iniciales esfuerzos, pero que, con motivo de la norma del artículo 87 de la Constitución Política del Estado de 1925 que dispuso: “Habrá Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan contra actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y cuyo conocimiento no esté entregado a otros Tribunales por la Constitución o las leyes. Su organización y atribuciones son materia de ley”, se produjo un retroceso, debiendo evolucionar tanto la legislación como la jurisprudencia desde la irresponsabilidad del Estado, la responsabilidad particular establecida por ley y hasta llegar a la aceptación sin prevenciones de ésta. El problema actual es el régimen que se ha implantado en nuestro país. Todos sostienen que se trata de un sistema de responsabilidad de Derecho Público, puesto que se rige por principios propios, la distinción se encuentra en los extremos que importa esta afirmación, puesto que unos la observan desde la perspectiva de las personas, del administrado, y otros desde la Administración. Luego se abordan los requisitos de la responsabilidad difiriendo en el factor de imputabilidad. Aquellos exigen o demandan solamente la existencia de un daño o lesión en los derechos respecto del administrado, excluyendo la mirada respecto del comportamiento de la Administración y los segundos la incluyen. Surge aquí la conceptualización de la responsabilidad de la Administración como una organización, que corresponde investigar en cuanto a su funcionamiento y la forma en que entrega el servicio que presta a los administrados.
8°.- Que la cuestión planteada en el caso concreto dice relación con la responsabilidad de los órganos del Estado derivada de sus actuaciones lícitas. Para efectos de proceder al análisis de esta materia es necesario dejar asentado que a estas alturas de la discusión doctrinal aparece incuestionable que los particulares pueden reclamar la responsabilidad del Estado cuando éste lo daña. En el mismo sentido también resulta pacífico que el Estado debe responder por sus actuaciones irregulares, ello en conformidad con los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 7°, 38 de la Constitución Política de la República, 4° y 42 de la Ley 18.575.
9º.- Que, sin embargo, el asunto no pacífico en lo que se relaciona con la obligación de indemnizar por parte de los órganos de la Administración del Estado cuando éste ha causado daño producto de una actuación lícita, es decir, cuando su accionar se ajusta plenamente al ordenamiento jurídico. Nuestra jurisprudencia, en fallo de 7 de agosto del año 1984, reconoció la Responsabilidad del Estado por actos lícitos, el los autos caratulados “Comunidad Galletué con Fisco”, sin embargo desde la dictación de el referido fallo, la jurisprudencia ha sido más bien vacilante.
10º.- Que cualquier interpretación que se realice debe partir de la base de lo señalado en el artículo 38 inciso segundo de la Constitución Política de la República, norma que se constituye en la piedra angular del sistema de responsabilidad de la Administración del Estado, la cual dispone: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”, como asimismo todos aquellos principios que orientan el Derecho Administrativo.
11º.- Que para resolver el dilema planteado en el recurso resulta útil acudir a la teoría de la igualdad ante las cargas públicas que en definitiva no es más que un principio rector del derecho público y al concepto de lesión antijurídica, que es el que determina que se esté en presencia de un daño que el administrado no esté obligado a soportar. En efecto ambas ideas se encuentran íntimamente relacionadas por cuanto resulta indiscutible que la vida en sociedad conlleva que los ciudadanos soporten determinadas cargas públicas las que son impuestas por el Estado con miras al interés general. Sin embargo, estas cargas, aplicadas a uno o más ciudadanos, en ocasiones son de tal entidad que violentan el principio de igualdad contemplado en el artículo 19 Nº 2 y Nº 20 de la Constitución Política de la República, puesto que la igual repartición de las cargas públicas es una concreción del principio de igualdad. Se visualiza aquí una clara colisión de derechos, entre aquellos de la Administración, quien debe realizar su actividad en aras del interés general y los del ciudadano, quien se ve afectado por ese actuar. En este punto, cabe preguntarse si ese particular debe soportar por sí solo el daño que se le ha producido. Pues bien, la interrogante debe ser resuelta en pro del administrado si es que la actividad estatal –siendo lícita- vulnera derechos esenciales de la persona, puesto que ello no puede ser tolerado ni admitido en un Estado de Derecho, en donde el Estado se obliga a garantizar los derechos de los administrados, toda vez que aquel debe estar al servicio de la persona humana tal como lo consagra el artículo 1º inciso 4º de la Constitución Política de la República.
12.- Que el concepto de lesión, que en el derecho Español determina la procedencia de la acción indemnizatoria, ha sido conceptualizado por García de Enterría de la siguiente forma: “La primera precisión que hay que formular al respecto es que el concepto jurídico de lesión difiere sustancialmente del concepto vulgar de perjuicio. En un sentido puramente económico o material se entiende por perjuicio un detrimento o pérdida patrimonial cualquiera. La lesión a la que se refiere la cláusula constitucional y legal es otra cosa, sin embargo. Para que exista lesión en sentido propio no basta que exista un perjuicio material, una pérdida patrimonial; es absolutamente necesario que ese perjuicio patrimonial sea antijurídico, antijuridicidad en la que está el fundamento, como ya notamos, del surgimiento de la obligación reparatoria.
A esta primera precisión debe seguir inmediatamente otra, a saber: la antijuridicidad susceptible de convertir el simple perjuicio material en una lesión propiamente dicha no deriva, sin embargo, del hecho de que la conducta del autor de aquél sea contraria a Derecho; no es, en consecuencia, una antijuridicidad subjetiva. Un perjuicio se hace antijurídico y se convierte en lesión resarcible siempre que y sólo cuando la persona que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo; la antijuridicidad del perjuicio es, pues, una antijuridicidad referida al perjudicado (…) La antijuridicidad susceptible de convertir el perjuicio económico en lesión indemnizable se predica, pues, del efecto de la acción administrativa(no de la actuación del agente de la Administración causante material del daño), a partir de un principio objetivo de garantía del patrimonio de los ciudadanos que despliega su operatividad postulando la cobertura del daño causado en tanto en cuanto no existan causas de justificación que legitimen como tal el perjuicio de que se trate”. (García de Enterría, obra citada, pág. 378-379). Este concepto de lesión es el que debe tenerse presente en el examen de la procedencia de la responsabilidad de los órganos del Estado, el cual, como se señaló, es trascendental para resolver la materia de la que trata la litis.
13º.- Que lo expuesto hasta del momento permite afirmar que los actos de la Administración del Estado, de sus organismos, de sus Municipios, que produzcan lesión antijurídica en el administrado son indemnizables aun cuando provengan de actuaciones legales siempre y cuando se esté frente a un daño que el sujeto no deba soportar, por cuanto ello implica un atentado en contra de la igual repartición de las cargas públicas u otros derechos fundamentales.
Lo dicho hasta ahora no implica que este disidente acepte la responsabilidad objetiva desde un punto de vista doctrinario, esto es, aquella en la que sólo exige que se produzca un daño y una relación de causalidad para que nazca la acción resarcitoria, por cuanto el examen a realizar en el caso de la responsabilidad por actuaciones lícitas excede con mucho un mero estudio de un simple daño y la relación de causalidad.
14º.- Que nuestra legislación se puede constatar que la responsabilidad del Estado nace producto de las actuaciones irregulares de sus órganos, los que deben haber incurrido en falta de servicio, factor de imputación que debe ser apreciado de forma objetiva excluyendo toda posibilidad de reconducción al Código Civil, adicionando exigencias relacionadas con el dolo o culpa del funcionario que actuó, como al establecimiento de negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de reglamentos por parte de la administración o el funcionario, solamente debe acreditar la conducta del servicio, pues es de él quien reclama. La ponderación objetiva y abstracta de la falla resulta determinante, a través de ella se precisarán las condiciones en que debió prestarse el servicio, las que se comparan con aquellas en que efectivamente se hizo, ello debido a los criterios de cuidado, confianza, tutela y garantía que pesan sobre el Estado Administrador.
Por otro lado, en el caso de la responsabilidad por hechos o actos lícitos de la Administración se fundará ya no en la irregularidad de la actuación del ente estatal sino en la existencia de un perjuicio que el administrado no tiene el deber jurídico de soportar, de modo tal que en definitiva lo trascendente acá no es el actuar del órgano sino que la lesión que ha causado al administrado, donde recaerá el examen a realizar para determinar si aquel debe soportar la lesión causada en sus derechos. Esta interpretación que hace procedente la responsabilidad por actuaciones lícitas del Estado, nace a raíz de lo establecido en los artículos 1º, 4º, 38 de la Carta Fundamental y del artículo 4 de la Ley Nº 18.575, norma que dispone: “El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”.
Ratifica nuestra interpretación -conforme a la que procede la indemnización por actos lícitos- el claro tenor del artículo 152 de la Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, precepto que dispone que las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá “principalmente” por falta de servicio. Es decir, esta norma reconoce la procedencia de la responsabilidad del Estado fundada en regímenes distintos a la falta de servicio.
En la doctrina nacional don Osvaldo Oelckers Camus ha sostenido: “estos actos administrativos que originan la responsabilidad de la administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, según de donde ella provenga, todos condensados en la denominada responsabilidad extracontractual del Estado administrador, pueden deberse tanto a actuaciones regulares o legales, como a actuaciones irregulares o ilegales. O sea, es posible que la responsabilidad surge por actuaciones lícitas, como por actuaciones ilícitas de la administración pública y ello se debe a que la constitución en su art. 38 inc. 2º, no ha considerado a los elementos de ilicitud y culpa para constituir la institución de la responsabilidad pública y se apoya en un nuevo criterio, que “es el de la lesión”. Por lo tanto, cabe una actuación lícita que sin embargo, ocasione lesiones del patrimonio de las personas y origine responsabilidad”. Luego continúa exponiendo: “el acto administrativo ilícito tendrá como causal de imputación del daño a la administración cuando éste sea incidental respecto de la actuación administrativa, o sea, cuando estas se dirige a un objeto sustantivo resultando indirectamente una lesión patrimonial a un administrado. En cambio en el caso de los actos administrativos ilícitos, la causal imputación del daño de la administración es justamente esa ilicitud de relación directa entre el acto y la norma jurídica que regula esa actuación. En definitiva, la licitud o ilicitud del acto dañoso son meras causas, formas o modos de imputación del daño a la administración. La licitud o ilicitud del acto administrativo no determina por sí solo la responsabilidad y por lo tanto el derecho al resarcimiento, sino que ellas y especialmente la ilicitud, en donde se ve más claramente la situación, exigen inevitablemente una lesión a los derechos de la persona, o sea, al patrimonio de ella”. (“Fundamentos indemnizatorios en razón del acto administrativo lícito que cause daño en el patrimonio del administrado”, Osvaldo Oelckers Camus, Revista de Derecho Público, vol.1985 (Nº 37-389), pág. 367-368).
15º.- Que la doctrina contraria a la sustentada en este voto disidente generalmente sostiene como fundamento para denegar la indemnización por actos lícitos del Estado la circunstancia de estimar que su consagración paralizaría el actuar estatal cuestión que a todas luces es equivocada por cuanto la procedencia de la indemnización no dice relación con la facultad para llevar a cabo el acto que causa el daño. En efecto, siempre prevalecerá la prerrogativa estatal, de modo que es incuestionable que el acto se debe ejecutar de todas maneras, pues la responsabilidad en estudio no busca frenar su ejecución, sino que persigue la compensación del particular, pues en definitiva éste no tiene porqué ser afectado en sus derechos que están garantizados en la Constitución. La compensación en este caso restaura el equilibrio que se ha perdido al imponer sobre un particular una carga que beneficia a la comunidad toda.
16º.- Que una vez despejado lo anterior, se debe consignar que en la especie, se ha establecido que el inmueble ubicado en la calle Barros Arana Nº 171 de la ciudad de Concepción, ha sido declarado como inmueble de conservación histórica con el gravamen de mantención de fachada, en los términos del artículo 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Esta es una carga pública que se le impone a un particular, demostrándose en estos autos que tal declaración ha producido una lesión, por cuanto las características especiales de esta construcción y de aquellas aledañas, significan que cualquier intervención que se pretenda realizar en el interior del inmueble, será sustancialmente más onerosa, pues se requerirá de tecnología de última generación para poder ingresar hacia su interior sin afectar la fachada del edificio. Es claro que esta carga afecta el derecho de propiedad del actor, por cuanto lo limita severamente, toda vez que el gravamen impuesto conlleva una disminución del valor de la propiedad y un encarecimiento no sólo de cualquier mejora que se le quiera introducir, sino que de los simples trabajos de mantención.
La ley autoriza a la Municipalidad para conservar el patrimonio histórico, y lo faculta para contemplar en el Plano Regulador inmuebles de conservación histórica, sin embargo, nada dice respecto de si el propietario del inmueble debe o no ser compensado. Esto es relevante, pues de ello surge que el legislador no ha negado el derecho a la indemnización, –que es el matiz que diferencia la responsabilidad por actos lícitos de la Administración de la responsabilidad del Estado Legislador-, simplemente ha guardado silencio. De modo que, corresponde a los tribunales de justicia, ponderar si en el caso concreto se ha producido una lesión al administrado, al estar en presencia de un daño que no esté obligado a soportar, cuestión que –como se adelantó- se produce en el caso de autos, dado que esta carga impuesta a un propietario, no sólo atenta contra el principio de igualdad de repartición de las cargas públicas y el principio de igualdad ante la ley, sino que supone un gravamen que atenta seriamente contra el derecho de propiedad de la actora, razones que justifican la procedencia de la indemnización.
17º.- Que de lo expuesto fluye que no es efectivo que los sentenciadores incurrieran en el error de derecho que se les imputa al haber concedido una indemnización por actos lícitos de la Administración, puesto que como ha quedado sentado en el transcurso de esta disidencia, ello es perfectamente posible dentro de nuestra legislación. De modo que los jueces del grado han aplicado correctamente los artículos 19 N 20 y 24 y 38 inciso segundo de la Constitución Política de la República, así como el artículo 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, por lo que el recurso de casación en el fondo debió ser rechazado.
Se previene que el Abogado Integrante señor Lagos, comparte de decisión de acoger el recurso de casación en el fondo, sin compartir los fundamentos expresados en el voto de mayoría, puesto que estima que dentro de nuestra legislación es procedente la indemnización por actos lícitos de la Administración y, en tal sentido, comparte los fundamentos del voto disidente.
Sin embargo, estima que en el caso de autos no se ha causado a la demandante una lesión que origine la responsabilidad del Estado, por cuanto la prueba rendida no acredita el daño antijurídico causado, toda vez que si bien se impone a la actora el gravamen de conservación de fachada del “Edificio Esquerré”, lo cierto es que a la par se le conceden beneficios consagrados en el mismo plano regulador, puesto que al ser declarado un inmueble de conservación histórica, se le exime de los límites máximos de densidad y constructibilidad, beneficios que tienen una incidencia económica, por lo que compensan el eventual detrimento que significa la mantención de la fachada.
Al no existir lesión en el patrimonio de la demandante, los jueces del grado si han infringido las normas citadas por el recurrente, puesto que no confluye el supuesto esencial sobre cuya base descansa la responsabilidad de la Administración del Estado por actos lícitos de sus órganos.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Lagos y de la disidencia su autor.

Rol N° 4043-2013.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G. Santiago, 30 de diciembre de 2013.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a treinta de diciembre de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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Santiago, treinta de diciembre de dos mil trece.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos:
Se reproduce íntegramente la sentencia en alzada y los considerando quinto a undécimo del fallo de casación que antecede y de conformidad además con lo dispuesto en los artículos 186 y 187 del Código de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada de veintiuno de enero de dos mil trece, escrita a fojas 328.
Se previene que el Abogado Integrante señor Lagos fue del parecer de confirmar la sentencia de primer grado previa eliminación del párrafo primero del considerando décimo y de los fundamentos duodécimo y décimo tercero, teniendo además presente lo señalado en su prevención que antecede.

Acordado lo anterior con el voto en contra del Ministro señor Muñoz, quien fue del parecer de revocar la referida sentencia fundado en los argumentos entregados en su disidencia del fallo de casación precedente.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Lagos.
Rol N° 4043-2013.-


Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G. Santiago, 30 de diciembre de 2013.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a treinta de diciembre de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.