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30 de septiembre de 2014

Recurso de protección contra Dirección General de Aguas. Existencia de zanja que ocasiona problemas. Cauce natural impide acoger recurso.

Puerto Montt, veintiséis de septiembre de dos mil catorce.

Vistos:

A  fojas 16 comparece don Ernesto Haeckel Núñez Piña, pensionado y doña María Rosa Reyes Poo, arquitecto, ambos domiciliados en calle Regimiento 2800, Puerto Montt, quienes recurren de protección en contra de la Dirección General de Aguas, dependiente del Ministerio de Obras Públicas, representada por la Directora Regional (1° S) doña Ana María Vargas Torres, con domicilio en calle O’Higgins 451, Piso 7, Puerto Montt a fin de que se deje sin efecto la Resolución Exenta N° 659 de fecha 21 de agosto de 2014, se disponga la eliminación de la zanja de su propiedad y se ejecuten los trabajos de relleno que especifican consistentes en una capa de bolón desplazador, protección con tela de geotextil (tipo Polifelt TCC-40) sobre dicha capa. Y el resto del relleno con tierra vegetal.

Refieren que en el mes de junio de 2011 adquirieron una propiedad ubicada en Camino Viejo a Lintz o calle Regimiento N° 2800, rol avalúo N° 2195-69 inmueble en el que existe una zanja que atraviesa el terreno de oriente a poniente y en la que circulan aguas lluvias y servidas de fosas sépticas provenientes de otros terrenos particulares, entre ellos, del conjunto habitacional Lomas de Coihuín.
En el exterior de la propiedad, en el límite, de donde provienen las aguas, existe un socavón de 3 a 4 metros de diámetro y de 1,5 metros de profundidad aproximadamente, que por estar bajo la administración de la Municipalidad, no es posible intervenir, generando problemas de acumulación de malezas, micro basural y evidentes riesgos de accidentes para las personas que circulan por el sector, que por lo demás, se encuentra en la vía de acceso principal del Colegio San Francisco Javier y al sector del conjunto habitacional 2 Esteros y de Pelluco Alto.
Producto de las lluvias de este invierno, el cauce se desbordó, generando inundación de viviendas y un socavón en calle Regimiento, dejando a 5 familias afectadas, la calle cortada y un riesgo latente de inundación para las restantes familias que se ven afectadas por la existencia de dicha zanja.
En conversaciones con vecinos del sector, tomaron conocimiento que años atrás dirigentes del Comité de la Villa Santa Teresita obtuvieron del Director de Operaciones de la I. Municipalidad de Puerto Montt de la época, don Hardy Grandjean, la solución al problema de la zanja que les afectaba en sus terrenos, mediante la instalación de tubos que canalizaron dichos tramos, lo que constituye a su respecto una vulneración a su derecho de igualdad ante la ley pues no han recibido todos los vecinos un trato igualitario, frente a las constantes negativas de todos los organismos y servicios a los cuales han recurrido.
Por otro lado, el soportar las aguas contaminadas que circulan por la zanja, las malezas acumuladas y la basura que se deposita en el lugar, constituyen una vulneración a la garantía establecida en el artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República.
Agregan que han visto vulnerada su derecho a desarrollar cualquier actividad económica debido a que no han podido destinar la propiedad ubicada en Camino Viejo a Lintz como residencia definitiva y así arrendar una vivienda que poseen en la ciudad de Santiago. Hacen presente que la zanja ocupa un 30% aproximadamente del terreno, lo que ha impedido construir la ampliación que requieren y así también se han visto vulnerados en el derecho de propiedad.
Desde el día 22 de mayo a la fecha, han sostenido una serie de reuniones con diversas personas y organismos, siendo la más relevante la reunión del día 08 de junio con el Director del Serviu, quien dispuso la practica de una visita técnica, la que se llevó a cabo el día 25 de junio recién pasado y al día siguiente se acordó la no intervención en el sector – área frente de la propiedad – de calle Regimiento hasta no tener respuesta por parte del Ministerio de Obras Públicas, comprometiéndose el Serviu a oficiar al mencionado Ministerio.
Con fecha 09 de julio último, ingresó una denuncia a la Dirección General de Aguas, derivada de la Dirección de Obras Hidráulicas, la que a su vez, la había recepcionado del SERVIU. Esta denuncia dice relación con la definición de la zanja como cauce natural o artificial y no como erradamente la recurrida sostiene que se trata de una denuncia por construcción de canal de evacuación de aguas de drenaje y contaminación de las aguas.
Manifiestan que la Resolución D.G.A. N° 659 de fecha 21 de agosto de 2014 es arbitraria, al no adoptar la recurrida las providencias necesarias para evitar la perturbación a su derecho de propiedad, incurriendo en un grave error al no acoger la así mal catalogada denuncia por construcción de canal de evacuación de aguas de drenaje y contaminación de las aguas, cuando en realidad la denuncia dice relación con la existencia de una zanja por la que circulan aguas lluvias y servidas provenientes de terrenos particulares desde el oriente. Indican que en este mismo sentido, se incurre por la recurrida en una errada aplicación de la normativa del Código de Aguas ya que la Resolución N° 659 alude al artículo 30, sin mencionar el artículo 31, en circunstancias que ambas disposiciones resultan aplicables, pues esta última disposición legal hace referencia a las aguas pluviales y justamente éstas son el tema principal, y en consecuencia la postura de la recurrida de tratarse de un cauce natural de uso público se ve desvirtuado.
Hacen presente que la zanja pasa en su mayor extensión por propiedades privadas y los atraviesos sólo están bajo la ex línea férrea y calle Regimiento. Además, de acuerdo a lo que se consigna en la propia Resolución con respecto a la denunciada, Sra. Etha Julia Von Meyer, ella reconoce que su padre re perfiló dicho cauce años atrás, cuestión que da cuenta de la intervención de la mano del hombre.
Afirman que la actuación de la recurrida impide que puedan realizar intervención o trabajo alguno dentro de su propiedad, lo que constituye una afectación al derecho de propiedad.
Se acompaña al recurso, copia de inscripción de dominio, certificado de hipotecas y gravámenes, copia de Resolución N° 659 de fecha 21 de agosto de 2014, carta denuncia de fecha 10 de junio de 2014, set de fotografías plano N° X-3-7471-S U, Ord. N° 1994 de 19 de junio de 2014 y Ord. N° 2202 de fecha 03 de julio de 2014 del Serviu, Ord. N° 1113 de fecha 09 de julio de 2014 de la Dirección de Obras Hidráulicas extracto de vista satelital de Google Earth y tres declaraciones juradas de vecinos del sector.
A fojas 34 se acompañan set de fotografías y video contenido en CD.
A fojas 35 informa la Directora Regional de Aguas de Los Lagos (1° S) doña Ana María Vargas Torres.
Indica que el Código de Aguas contempla un procedimiento administrativo especial en el párrafo I, Título I del Libro Segundo, artículos 130 al 139 aplicable a toda cuestión o controversia relacionada con la adquisición o ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas y que de acuerdo con el Código de Aguas sea de competencia de la Dirección General de Aguas, incluyéndose lo establecido en el artículo 299 que en su letra c) establece “Ejercer la policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso público e impedir que en éstos se construyan, modifiquen o destruyan obran sin la autorización previa del servicio o autoridad a quien corresponda aprobar su construcción o autorizar su demolición o modificación”, siendo competente la propia Dirección de Aguas para conocerla. Los recurrentes no han agotado las herramientas legales que tienen para impugnar la Resolución N° 659 de fecha 21 de agosto del año en curso, razón por la cual solicita se declare inadmisible el recurso de protección por existir un procedimiento especial.
En cuanto al fondo, precisa que no se acogió la denuncia presentada por los recurrentes en contra de la Sra. Etha Julia von Meyer por cuanto se constató que la fuente a la que ellos atribuyen la calidad de obra artificial construida para drenar aguas lluvias y conducir aguas servidas, corresponde en realidad a un cauce natural de uso público, que atraviesa varias propiedades privadas y públicas, hasta su confluencia con el estero Pelluco que a su vez desemboca en el Mar.
Se estableció además que dicho cauce ha sufrido diversas modificaciones, pero respecto a las atribuidas a la denunciadas éstas habrían sido realizadas por su padre, antes de la entrada en vigencia del Código de Aguas. Sobre las alegaciones planteadas en el recurso, se reconoce que los recurrentes adquirieron un inmueble ubicado en calle Regimiento N° 2800, Puerto Montt, en el que existe un cauce. El alveo, recorre el predio de Noreste a Suroeste. Este estero sin nombre corresponde a una cuenca pluvial cuya cabecera se localiza a 1 km. aguas arriba del atravieso del ferrocarril construido en el año 1913, que continua hacia un humedal que se ubica en terrenos de la denunciada y que luego recorre aproximadamente 3 km. hasta unirse al Estero Pelluco que desemboca en el Mar.
Fuera de la propiedad de los recurrentes, se aprecia un socavón, producto de las obras que actualmente se desarrollan en el camino público y si estas incluyeran la construcción de modificaciones en cauces naturales o artificiales, deberán ser aprobadas previamente por la Dirección General de Aguas, de acuerdo a lo establecido en los artículos 41 y 171 del Código de Aguas.
En relación a las inundaciones que pueden producirse por lluvias intensas, hace presente que corresponde a las Municipalidades de acuerdo al artículo 3 letra f) de su Ley Orgánica, la función privativa del aseo y ornato de la comuna.
Por su parte, las atribuciones entregadas por ley a la Dirección de Obras Hidráulicas dicen relación con proveer de infraestructura de red primaria y disposición final, para la evacuación y drenaje de aguas lluvias a las áreas urbanas, con el fin de disminuir los daños provocados en ellas y proveer de infraestructura para proteger las riberas de cauces naturales contra crecidas y para contrarestar los efectos de los procesos aluvionales en beneficio de la ciudadanía.
Así, en ninguna de estas situaciones participa la Dirección General de Aguas en forma directa.
En relación a las garantías constitucionales invocadas por los recurrentes, afirma que en el resuelvo N° 2 de la Resolución N° 659 se ordena remitir los antecedentes a la SEREMI del Medio Ambiente de la Región de Los Lagos, Superintendencia de Servicios Sanitarios y a la Oficina del Servicio Agrícola y Ganadero que tomen conocimiento de la posible descarga de aguas servidas en el estero sin nombre, en el sector de la denuncia y del humedal, por ser estos Servicios los competentes en materia ambiental.
La existencia del estero sin nombre era conocida por los denunciantes al momento de comprar la propiedad y el terreno que las aguas ocupan es un bien nacional de uso público tal como lo establece el artículo 30 del Código de Aguas, se trata de un suelo que es de dominio público y que no accede a las heredades contiguas, por lo que no puede corregirse de su existencia un detrimento en el patrimonio de los recurrentes.
Finalmente manifiesta que se determinó que no habían acciones atribuibles a la denunciada respecto del lugar. La Dirección General de Aguas no ha rechazado ninguna solicitud de modificación de cauce, atravieso u obra de arte en el sector, por cuanto no se ha presentado ninguna acción al respecto; y las obras hasta ahora ejecutadas que se describen en las diversas acciones interpuestas como reja de protección puente, etc., no cuentan con ninguna aprobación por este Servicio, lo que determina su ilegalidad.
Se acompaña al informe carpeta de documentos que se custodia con el N° 143-2014.
A fojas 48 se ordenó traer los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando: 
Primero: Que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de  los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, en los números que éste señala.   
Segundo: Que el fundamento inmediato del libelo de autos, se ha hecho consistir en que la recurrida, Dirección General de Aguas, Región de Los Lagos, por Resolución Exenta N° 659 de fecha 21 de agosto de 2014 ha cometido un acto arbitrario al no adoptar las providencias necesarias para salvaguardar el derecho de propiedad que se encuentra perturbado por la existencia de una zanja que atraviesa entre otros inmuebles aquel de dominio de los recurrentes, emplazado en calle Regimiento N° 2800, Puerto Montt, incurriendo en un error al no acoger la presentación que ellos efectuaron y que dice relación con determinar si se trata de una zanja de cauce natural o artificial, resolviendo sin embargo acerca de la construcción de canal de evacuación de aguas de drenaje y contaminación de aguas.
Tercero: Que conforme lo reseñado por los recurrentes, así como de los antecedentes acompañados, aparece que con ocasión del inicio de trabajos de pavimentación en calle Regimiento de esta ciudad, y que corresponde al deslinde Noreste de la propiedad de los recurrentes, éstos hicieron presente al Director Regional del SERVIU, la existencia de una zanja por la que escurren aguas lluvias y servidas, solicitando se realicen las gestiones para su eliminación, aduciendo en esta presentación normas del Código de Aguas. El Director Regional del SERVIU derivó dicha presentación que denomina “reclamo”, en Ord. N° 1994 de fecha 19 de junio de 2014 a la Directora Regional de Obras Hidráulicas a fin  de “…evaluar las acciones necesarias frente al caso planteado”. A su vez, por  Ord. N° 1113 de esta última repartición de fecha 09 de julio de 2014, se remite la “solicitud de vecinos del sector de Pelluco Alto, de eliminar zanja existente..” a la Dirección Regional de Aguas, por cuanto se invocan argumentos que corresponden al Código de Aguas, solicitando en particular un pronunciamiento respecto a la “definición de la zanja como cauce natural u artificial”.
Consta en el expediente administrativo FD-1003-27, acompañado por la recurrida, que con fecha 15 de julio del año en curso, los recurrentes adjuntaron antecedentes que complementan la denuncia, individualizando a la denunciada Etha Julia von Meyer Hecker, haciendo presente que su intención es obtener la eliminación del cauce y el canal que cruza el inmueble de su propiedad. Asimismo, consta del referido expediente, que la denunciada evacuó el traslado conferido y se practicaron por personal técnico de dicha repartición, dos inspecciones en terreno para verificar los hechos denunciados y que dice relación con obras en cauce artificial o natural y contaminación de las aguas. 
Cuarto: Que, por Resolución Exenta N° 659 de fecha 21 de agosto de2014 la Dirección General de Aguas, Región de Los Lagos, resolvió no acoger la denuncia presentada en contra de la Sra. Etha Julia von Meyer, por haberse constatado que el canal de evacuación de aguas de drenaje corresponde a un cauce natural de uso público, que atraviesa varias propiedades hasta confluir con el Estero Pelluco, cuyo lecho fue modificado antes de la entrada en vigencia del Código de Aguas, ordenando remitir los antecedentes a la SEREMI del Medio Ambiente, Superintendencia de Servicios Sanitarios y a la oficina regional del Servicio Agrícola y Ganadero para que tomen conocimiento de la posible descarga de aguas servidas, materia ésta que escapa a la competencia de la Dirección General de Aguas y finalmente se ordena comunicar lo resuelto a la Dirección Regional de Obras Hidráulicas, al SERVIU y a la Ilustre Municipalidad de Puerto Montt, para que tomen conocimiento de las condiciones del cauce en calle Regimiento en el sector de la denuncia.
Quinto: Que, así entonces, los recurrentes individualizaron ante la recurrida la persona denunciada luego, la Dirección General de Aguas, Región de Los Lagos, concluyó que la denominada “zanja” corresponde a un cauce natural de uso público, que se aprecia de las fotografías contenidas en el informe técnico de fiscalización agregado al expediente administrativo así como de las fotografías acompañadas por los recurrentes, de manera que al resolver la recurrida de la forma que lo ha hecho, se ha limitado a constatar la naturaleza del cauce y con ello ha desestimado la denuncia por no existir actualmente obras cuya ejecución deba someterse a su aprobación; y en consecuencia, la actuación de la recurrida se ha ajustado a resolver aquellas  materias de su competencia, sin que en dicho ejercicio exista arbitrariedad o ilegalidad alguna que vulnere alguna de las garantías constitucionales cauteladas por medio de esta acción de protección.
Sexto: Que, por lo demás cabe considerar que los recurrentes han solicitado como medida de restablecimiento del derecho que dicen quebrantado, se disponga la eliminación de la zanja de su propiedad y se ejecuten los trabajos de relleno que especifican, aspecto que ha sido planteado con ocasión del contrato “Mejoramiento calle Regimiento, 1° Etapa, Puerto Montt”, entre Pasaje Larraín y Ruta 7. Ello se advierte del tenor del Ord. N° 2202 de fecha 03 de julio del año en curso, del Director Regional del SERVIU a la Directora Regional de Obras Hidráulicas, en el que ante un reclamo de doña María Rosa Reyes, recurrente en autos, teniendo presente que en el proyecto de pavimentación se considera la entubación del canal en una zona distinta a su actual ubicación, requiriendo un pronunciamiento de la situación administrativa y legal de este canal de evacuación de aguas lluvia, haciendo presente que esta información es requisito fundamental para dar continuidad a las obras de pavimentación y demás obras de aguas lluvias que guarden relación con el canal y el atravieso por calle Regimiento.  En este mismo sentido, se aprecian de las fotografías y CD acompañadas, trabajos actualmente en ejecución en calle Regimiento por parte de la empresa contratada por el SERVIU, que eventualmente pueden afectar el cauce natural, aspecto que sin embargo es ajeno al objeto de la denuncia que resolvió la recurrida mediante la Resolución que fundamenta el presente recurso.
Séptimo: Que, por lo considerado en los motivos que antecedentes el presente recurso, habrá de ser desestimado.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo  20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza sin costas, el interpuesto por don Ernesto Haeckel Núñez Piña y doña María Rosa Reyes Poo  en contra de la Dirección General de Aguas representada por la Directora Regional (1° S) doña Ana María Vargas Torres.

Comuníquese, regístrese y archívese.

Redacción de la Ministra Suplente doña Patricia Miranda Alvarado.

Rol Nº 456-2014.


Dictada por la Primera Sala integrada por el Ministro Titular don Jorge Ebensperger Brito, la Ministra Suplente doña Patricia Miranda Alvarado y el
abogado integrante don Mauricio Cárdenas García. Autoriza doña Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.



En Puerto Montt, a veintiséis de septiembre de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la sentencia que antecede.