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30 de septiembre de 2014

Recurso de protección contra municipio. Reapertura sumario. Director de escuela pide reincorporación. Sumario en actual tramitación impide acoger recurso

Puerto Montt, a cuatro de septiembre de dos mil catorce.
Vistos:
A fojas 10 comparece don Rezvi Gutiérrez Saldivia, abogado, en representación de don MKM, profesor de estado, Director del Colegio Nueva Pensilvania de Carelmapu, comuna de Maullín, ambos con domicilio para estos efectos en calle Urmeneta Nº 305, oficina 1009, Puerto Montt, quien recurre de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Maullín, representada por su Alcalde don Jorge John Westermeier Estrada, ambos con domicilio en calle Gaspar del Río Nº 85, Maullín, solicitando que acogiendo el presente recurso se ordene a la recurrida la reincorporación inmediata de su representado a su cargo de Director del Colegio Nueva Pensilvania, así como el pago de todas sus remuneraciones devengadas desde el mes de diciembre de 2013 hasta la fecha de su reincorporación, así como la reapertura del sumario administrativo incoado en su contra, conforme se encuentra ordenado por Dictamen Nº 1092 de 28 de febrero del año en curso, de Contraloría Regional de Los Lagos, con costas.

Refiere que por Decreto Exento Nº 2059 de fecha 13 de mayo del año 2011 se aprobó el contrato de su representado para desempeñarse como Director del Colegio Nueva Pensilvania de Carelmapu, dependiente del Departamento Administrativo de Educación Municipal de la Ilustre Municipalidad de Maullín, con una remuneración mensual de $1.293.267.-
Por Resolución Nº 1 de fecha 03 de abril de 2013, el jefe del DAEM, ordenó instruir un sumario administrativo, para determinar las infracciones funcionarias de abandonar sus funciones los días 26 y 28 de marzo del año 2013, el cual concluyó con la medida de destitución de su representado, por Decreto Afecto Nº 482 del 2013, resolución esta última que no fue notificada formalmente a su representado, a quien se le negó por orden del Alcalde en el mes de diciembre de 2013, todo acceso al establecimiento educacional, suspendiéndose a contar del mes de diciembre de 2013 y hasta la fecha el pago de sus remuneraciones. Sin perjuicio de lo anterior, el sumario administrativo adolecía de graves vicios de legalidad, lo que determinó que Contraloría Regional de Los Lagos, mediante Dictamen Nº 1092 del 28/02/2014, acogiera el reclamo de ilegalidad formulado por su representado devolviendo al municipio el expediente sumarial ordenando la reapertura del sumario administrativo, retrotrayendo a la etapa indagatoria, sin que hasta la fecha la recurrida haya dado cumplimiento con lo ordenado, pues no ha dictado ninguna resolución que retrotraiga el sumario a su etapa indagatoria o de haberlo hecho, tampoco se le ha notificado a su representado, motivo por el cual, y conforme lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Nº 18.883, con fecha 19 de junio del año en curso, su representado solicitó su absolución de todo cargo y su inmediata incorporación al ejercicio de sus funciones de Director del Colegio Nueva Pensilvania con íntegro pago de sus remuneraciones devengadas desde el mes de diciembre de 2013, dentro del plazo de 10 días contados desde la recepción de dicha carta, sin que se haya tenido noticia de respuesta alguna a la fecha.
Precisa que la falta de cumplimiento hasta la fecha por parte de la recurrida del Dictamen Nº 1092 de Contraloría Regional de Los Lagos, así como la negativa a reincorporar a su representado a su cargo de Director, solicitada en carta de fecha 19 de junio de 2014 constituyen una omisión ilegal pues infringe el principio de legalidad que inspira a la administración del Estado, consagrada en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República así como en el artículo 2º de la Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, sin perjuicio de constituir además una desobediencia a una instrucción del órgano contralor y además, se trata de una omisión arbitraria por cuanto se ha incumplido lo ordenado por Contraloría, negando dar respuesta y a reincorporar a su representado a sus funciones, pudiendo hacerlo, privándolo además de su remuneración.
La omisión de la recurrida, reiterada y continua, afecta el derecho de su representado a ser tratado con igualdad ante la ley y a no ser objeto de diferencias arbitrarias, garantía establecida en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, ya que actualmente su representado no puede ingresar a su lugar de trabajo, pues existen órdenes expresas del Sr. Alcalde de impedirle el acceso al Colegio, las que basadas en la medida de destitución aplicada, carece de fundamento legal.
Asimismo, la omisión de la recurrida ha conculcado el derecho de su representado a no ser juzgado por comisiones especiales y a un debido proceso, ya que antes de la dictación del decreto que dispuso su destitución, su representado podía desempeñar su cargo de Director del Colegio Pensilvania, con goce íntegro de sus remuneraciones, situación que cambio luego de dicha medida disciplinaria y que se encuentra en oposición con lo ordenado por el órgano contralor. De esta manera la recurrida, constituyéndose en una comisión especial, sin mediar un debido proceso previo, ha juzgado a su representado y lo ha condenado a no ingresar al establecimiento educacional, suspendiendo el pago de sus remuneraciones, infringiendo con ello el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República.
Agrega que la conducta de la recurrida ha vulnerado además las garantías constitucionales del artículo 19 Nº 16 y Nº 24 de la Constitución Política de la República, haciendo presente que su representado es titular del derecho a ejercer el cargo de Director, conforme a su decreto de nombramiento hasta el mes de marzo del año 2015. La falta de pago de las remuneraciones de su representado, asignadas por ley a un cargo de director en calidad de Titular, además de afectar el derecho de propiedad, su retención constituye una fuente de enriquecimiento ilícito del Municipio e infringe los artículos 2, 13, 52 y 53 de la Ley Nº 18.575.
Se acompaña al recurso, copias de Decreto Exento Nº 2059 del 13/0572011 de la Ilustre Municipalidad de Maullín, departamento de Educación, Dictamen Nº 1092 del 28/02/2014 de Contraloría Regional de Los Lagos y carta de fecha 19/06/2014.
A fojas 30 informa en representación de la recurrida el abogado don Mauricio Barría Mena, solicitando su rechazo por haber sido interpuesto en forma extemporánea o en subsidio, por los argumentos que pasa a exponer y la inexistencia de acto u omisión ilegal o arbitraria, en ambos casos, con costas.
Se reconoce que el recurrente se desempeña en calidad de Director del Colegio Nueva Pensilvania ubicado en el sector de Carelmapu, comuna de Maullín.
En virtud del ejercicio de las facultades disciplinarias, en especial a los artículos 118 y siguientes de la Ley Nº 18.883 Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, se instruyó en su contra un sumario administrativo, por Resolución Nº 01 de fecha 03 de abril de 2013, atendido el abandono de sus funciones en dos días del mes de marzo de 2013, sin dar aviso oportuno o contar con autorización o permiso.
Concluido el procedimiento administrativo, el fiscal propuso la medida disciplinaria de destitución, conforme lo dispuesto en el artículo 120 letra c) del Estatuto mencionado, sanción ratificada por el Sr. Alcalde, mediante Resolución Nº 482 del año 2013, procediéndose de conformidad con el artículo 129 del citado Estatuto con la notificación al recurrente mediante el envío por carta certificada al domicilio consignado en el contrato y disponible en el departamento de Educación Municipal.
Por Resolución Nº 1092 de fecha 28 de febrero de 2014, Contraloría Regional de Los Lagos, respondiendo presentación del recurrente, ordena retrotraer el procedimiento a la etapa anterior a la formulación de cargos, al existir vulneraciones al procedimiento.
Manifiesta que desde la comunicación al recurrente en diciembre de 2013, de la resolución que aplica la medida de destitución, el Sr. MKM no se ha presentado a prestar los servicios convenidos en el contrato o justificado su inasistencia, lo cual ha generado un efecto en la liquidación de sus remuneraciones, haciendo presente que desde el mes de noviembre de 2013, se encontraba con licencia médica y por tanto, no asistía a prestar servicios en forma justificada y hasta el término de la licencia.
Niega expresamente que el Alcalde o sus representantes, hayan negado el trabajo convenido o el acceso a la dependencias del Colegio Nueva Pensilvania en los términos expresados en el recurso.
En primer lugar, plantea la extemporaneidad del recurso, pues de las propias alegaciones del recurrente es posible establecer que el supuesto no otorgamiento de trabajo convenido y el no pago de remuneraciones se extiende desde diciembre de 2013 y por tanto la interposición del recurso, el 29 de julio de 2014, se ha excedido el plazo establecido para su interposición. Al efecto, la carta de fecha 19 de junio de 2014, solo constituye un esfuerzo procesal para generar un nuevo plazo sin que pueda considerarse para el cómputo del plazo en términos objetivos, y que corresponde al último día del mes de diciembre de 2013 o en su defecto, la fecha de interposición del reclamo ante Contraloría Regional de Los Lagos, esto es, el 08 de enero de 2014.
En relación al incumplimiento de lo instruido por Ord. Nº 1092 del 28 de febrero de 2014 de Contraloría General de la República, hace presente que lo instruido es la reapertura del sumario retrotrayéndolo a la etapa indagatoria sin perjuicio de los trámites posteriores que en Derecho corresponda, y basado en el mismo, por Resolución Afecta Nº 001 de fecha 12 de marzo de 2014, se ordenó la reapertura del sumario retrotrayéndolo a la etapa indagatoria y en consecuencia, a la fecha de interposición del recurso, se había dado estricto cumplimiento a lo dispuesto por Contraloría Regional de Los Lagos, careciendo de eficacia o pertinencia la acción cautelar promovida.
En segundo término, en relación a lo instruido por Contraloría Regional de Los Lagos, señala, que el Ord. Nº 1092 de fecha 28 de febrero del año en curso, tiene como origen el reclamo presentado por el recurrente, alegando la existencia de una serie de vicios en el proceso administrativo, específicamente en la formulación de cargos, la vista fiscal, declaraciones otorgadas y notificación de la resolución que aplica la medida disciplinaria, ordenándose retrotraer el proceso administrativo instruido por resolución 01 de 03 de abril de 2013 a la etapa indagatoria, cuestión que se ha dado cumplimiento por parte del municipio, y sobre las actuaciones posteriores, su representada no tiene injerencia, toda vez que, el fiscal es independiente en el ejercicio de su cargo, y sus actuaciones, están afectas al secreto del sumario.
En este sentido, el recurrente ha pretendido otorgar mayores efectos a la resolución, los cuales no se expresan en el texto, por cuanto Contraloría no instruyó acerca del reintegro a su cargo y pago de remuneraciones.
Manifiesta que para el caso que se estime que el acto ilegal o arbitrario se encuentra constituido por la omisión de la respuesta, aquello no significa que por la vía del presente recurso, se resuelva el fondo de la controversia, que debe ser materia de un procedimiento de lato conocimiento, en el cual las partes puedan rendir prueba respecto a las circunstancias de reintegro de labores y al pago de remuneraciones devengadas desde el momento de la supuesta separación de funciones.
A continuación se planeta por el recurrido la inexistencia de derechos indubitados del recurrente que cautelar por esta vía, pues niegan su separación de funciones de forma ilegal, impedir el ejercicio de sus funciones y el no pago de sus remuneraciones, toda vez que el recurrente ha dejado de asistir a cumplir labores convenidas en el contrato, no ha justificado su inasistencia, sin existir medida de suspensión alguna, decretada en el contexto del sumario administrativo, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley Nº 18.883.
Finalmente se desarrolla la inexistencia de acción u omisión ilegal o arbitraria de su representada así como la ausencia de afectación de las garantías constitucionales invocadas, haciendo presente que su representada ha instruido y desarrollado un proceso administrativo en conformidad a las facultades que le otorga la ley y adicionalmente ha acatado las observaciones efectuadas por el órgano contralor y no ha incurrido en acción alguna que impida la prestación de servicios del recurrente.
Se acompaña al informe copia de Ord. Nº 1092 del 28 de febrero de 2014 de Contraloría Regional de Los Lagos y Resolución Nº 01 de 12 de marzo de 2014.
A fojas 38 se ordenó traer los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, constituye jurídicamente una acción cautelar, dirigida a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o entorpezca dicho ejercicio. 
SEGUNDO: Que, de lo expuesto se desprende, que la acción cautelar supone esencialmente la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario y que provoque algunas de las situaciones o efectos antes indicado, afectando a una o mas de las garantías protegidas.
TERCERO: Que del análisis de los antecedentes allegados al presente recurso, conforme a las reglas de la sana crítica, aparecen acreditados los siguientes hechos:
Se reconoce calidad de Director del recurrente en el Colegio Nueva Pensilvania de Carelmapu, comuna de Maullín.
Por Resolución N°1 de fecha 03 de abril de 2013 se ordeno instruir sumario administrativo para determinar infracciones administrativas.
Por Resolución N° 482 del año 2013 se ordenó la destitución del recurrido.
Por Dictamen N°1092 de fecha 28 de febrero de 2014 la Contraloría Regional de Los Lagos acoge reclamo de ilegalidad formulado por el recurrente.
CUARTO: Que en la especie, aparece acreditado que se ha dado cumplimiento por la parte recurrida en orden a retrotraer el estado procesal del sumario administrativo. Por lo anterior se dejó sin efecto todo acto posterior a la etapa indagatoria del mismo cuestionado por el accionante, no encontrándose actualmente el recurrente destituido o suspendido de sus funciones, con plena vigencia de los derechos que ello involucra, esta Corte no advierte un acto u omisión arbitrario o ilegal, atribuible a la recurrida, que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio del derecho de propiedad del recurrente, toda vez que el recurso de protección no es la vía idónea para su conocimiento al encontrarse en tramitación el referido sumario administrativo, motivo por el cual, la presente acción de protección, será rechazada.
Y visto lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por don Rezvi Gutiérrez Saldivia, abogado, en representación de don MKM, sin costas por haber tenido motivo plausible para alzarse.
Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.
Redacción del abogado integrante don Mauricio Cárdenas García.
Protección N° 415-2014
Pronunciada por la Primera Sala integrada por el Presidente don Jorge Pizarro Astudillo, la Ministro Titular doña Teresa Mora Torres y el abogado Integrante don Mauricio Cárdenas García. No firma la Ministro Titular doña Teresa Mora Torres no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo en la presente causa por encontrarse con permiso legal. Autoriza doña Maria Cecilia Rosas Loebel, Secretaria Ad-Hoc.

En Puerto Montt, a cuatro de septiembre de dos mil catorce, notifiqué en por 
el estado diario la resolución que antecede.