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13 de octubre de 2014

Nulidad de derecho público. Modificación de concesión de telecomunicaciones. Acto administrativo que está exento del trámite de toma de razón. Requisito de publicación en un diario o periódico.

Santiago, veinticinco de agosto de dos mil catorce.

Vistos y considerando:

Primero: Que en estos autos rol N° 11.087-2014 caratulados “Valiente Scilla César con Fisco de Chile” se ha ordenado dar cuenta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil, del recurso de casación en el fondo interpuesto por el demandante en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que confirmó el fallo que rechazó la demanda de nulidad de derecho público.

Segundo: Que el recurso denuncia, en síntesis, que la sentencia impugnada no consideró que los decretos supremos que modificaron dos concesiones de telecomunicaciones se dictaron fuera de la forma que prescribe la ley, al omitir ciertos trámites legales, por lo que correspondía acoger la acción de nulidad de derecho público interpuesta.
En primer lugar, aduce que se vulneraron los artículos 8 inciso cuarto y 23 N° 4 de la Ley N° 18.168, en relación con el artículo 99 de la Constitución Política, aduciendo que los decretos supremos impugnados no fueron tomados de razón. Argumenta que la Resolución N° 1600/2008 de la Contraloría General de la República en el artículo 10.1.1 a) eximió de dicho trámite a las modificaciones de concesiones de telecomunicaciones, vulnerando con ello la Ley N° 18.168 y la referida norma constitucional. 
En segundo lugar, afirma que se contravino el artículo 15 inciso tercero de la Ley N° 18.168, al no verificarse la publicación del extracto de la resolución en un diario o periódico de la capital de la provincia o de la región en que se ubicarán las instalaciones, sino que en la página web www.terra.cl, que no corresponde propiamente a una publicación en un diario o periódico.
En tercer lugar, acusa la transgresión del artículo 15 inciso 2° de la Ley N° 18.168, fundada en que no se evacuó el informe de la Subsecretaría de Telecomunicaciones respecto de la solicitud de modificación de la concesión de telecomunicaciones.
Finalmente, en cuanto a la influencia que los vicios denunciados han tenido en lo dispositivo del fallo, el recurso explica respecto de cada uno de los errores de derecho a los cuales se ha hecho referencia, concluyendo que de no haber incurrido en ellos los sentenciadores de segunda instancia habrían revocado el fallo de primer grado y declarado que los decretos impugnados son nulos de derecho público.
   Tercero: Que es pertinente consignar que la demanda
que dio origen a estos autos fue interpuesta por César Valiente Scilla en contra del Fisco de Chile, solicitando se declare la nulidad de derecho público de los Decretos Supremos N° 245 y 249 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, ambos de 11 de diciembre de 2008, publicados en el Diario Oficial el 21 de enero de 2009, que modificaron las concesiones de servicio público de telefonía celular otorgadas a las empresas Entel Telefonía Móvil S.A. y Entel PCS Telecomunicaciones S.A. respectivamente, para instalar, operar y explotar antenas en calle Hernando de Magallanes N° 272, comuna de Las Condes. En relación a la materia discutida en el recurso de casación es necesario expresar que la acción sostuvo que los mencionados decretos supremos son nulos por las siguientes razones: a) se omitió el trámite de toma de razón; b) las publicaciones de las respectivas solicitudes no se hicieron en un diario o periódico de la capital de provincia o de la región en que se ubicarán las instalaciones, sino que en un medio virtual; y c) no se emitió el informe exigido por la ley por parte de la Subsecretaría de Telecomunicaciones.
  Cuarto: Que el fallo de primera instancia, confirmado sin modificaciones por el tribunal de alzada,
estableció los siguientes hechos de la causa: 
a) Por solicitud de 5 de junio de 2008 dirigida a la Presidencia de la República,  ingresada a la Subsecretaría de Telecomunicaciones, Entel PCS Telecomunicaciones S.A. solicitó la modificación de la concesión otorgada por Decreto Supremo del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones N° 145, de 14 de abril de 1997, en la que se solicitó instalar operar y explotar 47 nuevas estaciones bases, adicionales a las autorizadas en el referido Decreto Supremo.
b) Entre estas estaciones bases se encontraba la antena de telefonía celular  denominada Constancio Vigil Alt.2, ubicada en Hernando de Magallanes N° 272, Las Condes.
c) Por Decreto Exento N° 249, de 11 de diciembre de 2008, dictado por el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones y por orden de la Presidencia de la República, se accedió a lo solicitado y se autorizó la instalación y operación de las nuevas estaciones bases.
d) Tal Decreto Supremo se notificó al solicitante por carta certificada, remitida el 7 de enero de 2009 y se publicó en el Diario Oficial el 31 del mismo mes y año. 
e) Por solicitud de 5 de junio de 2008 dirigida a la
Presidencia de la República, ingresada a la Subsecretaría de Telecomunicaciones con el N° 30333, Entel Telefonía Móvil S.A. solicitó la modificación de la concesión otorgada por Decreto Supremo del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones N° 146, del 14 de abril de 1997, en la que se solicitó instalar, operar y explotar 47 nuevas estaciones bases, adicionales a las ya autorizadas en el referido Decreto Supremo.
f) Entre esas estaciones bases se encontraba la antena de telefonía celular objetada denominada Constancio Vigil Alt.2, ubicada en Hernando de Magallanes N° 272, comuna de Las Condes.
g) Por Decreto Exento N° 245, de 11 de diciembre de 2008, dictado por el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones y por orden de la Presidencia de la República, se accedió a lo solicitado y se autorizó la instalación y operación de las nuevas estaciones bases.
h) Tal Decreto Supremo se notificó al solicitante por carta certificada remitida con fecha 7 de enero de 2009 y se publicó en el Diario Oficial el 31 del mismo mes y año. 
  Quinto: Que el tribunal sostuvo que la omisión de la toma de razón no constituye una ilegalidad, pues los actos administrativos referidos se encuentran exentos de
dicho control de legalidad de acuerdo a lo normado por la Resolución Exenta N°1600/2008 de la Contraloría General de la República, dictada en uso de las facultades que el artículo 10 inciso quinto de la Ley N° 10.336 entrega a dicho organismo. Enseguida expresó que las publicaciones ordenadas en el inciso tercero del artículo 15 de la ley N° 18.168 se practicaron en el portal virtual www.terra.cl y que la Ley N° 19.733, sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, en su artículo primero regula las exigencias que deben cumplir los medios electrónicos para ser considerados un diario, por lo que la publicación efectuada en tal portal electrónico, además de tener el carácter de regional o provincial, corresponde a una medida de publicidad. Concluye, en síntesis, que los actos administrativos impugnados no se encuentran afectados por ningún vicio que afecte su validez.
  Sexto: Que en cuanto a la omisión del trámite de toma de razón que se atribuye a los decretos supremos impugnados, no hay tal vicio como acertadamente lo sostienen los jueces del fondo, por cuanto dichos actos se encuentran exentos de este trámite, ello fundado en lo dispuesto en el artículo 10 inciso quinto de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República que
habilita al Contralor para eximir a ciertos actos del trámite de toma de razón, señalando las materias a las que puede referirse la exención, siendo la Resolución N° 1.600 de 2008 de la Contraloría General de la República la que fijó dichas materias. Por otra parte, debe tenerse presente que la Constitución Política en ningún caso obliga a que el control de legalidad se ejerza respecto de todos los actos que emanan de la Administración. 
    Séptimo: Que en cuanto al segundo vicio que plantea el recurrente, es pertinente indicar que el artículo 15 inciso tercero de la Ley N° 18.168, luego de señalar que en caso que el informe a que se refiere –emanado de la Subsecretaría de Telecomunicaciones- no tenga reparos y estime viable la concesión o modificación, lo declarará así y dispondrá la publicación de un extracto de la solicitud en el Diario Oficial y en un diario o periódico de la capital de la provincia o de la región en que se ubicarán las instalaciones, respecto a lo cual cabe señalar que los diarios electrónicos cumplen el mismo rol que los diarios impresos que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley N° 19.733, sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, salvo que los términos de la exigencia legal obsten a dicha posibilidad, excepción que no se verifica
en la situación. 
   Octavo: Que, por último, en lo que se refiere a la eventual omisión del informe de la Subsecretaría de Telecomunicaciones a que alude el antes citado artículo 15, inciso segundo, según el cual: “La Subsecretaría, dentro de los 30 días siguientes a la fecha de recepción de la solicitud de concesión o de modificación, deberá emitir un informe respecto de ésta, considerando el cumplimiento de los requisitos formales y técnicos de carácter legal y reglamentario”, se debe señalar que conforme a los antecedentes proporcionados es un hecho no controvertido que en cumplimiento del antedicho artículo 15 la Subsecretaría de Telecomunicaciones informó que no tiene reparos y que estimó viable la modificación de la concesión, situación fáctica que es establecida por el fallo impugnado al determinar que no concurren ninguno de los hechos constitutivos de los defectos alegados.
   Noveno: Que conforme a lo que se ha venido razonando sólo cabe concluir que los jueces del fondo han efectuado una correcta aplicación de la normativa que rige el caso y, por ende, de esta forma, al no haberse producido las vulneraciones de ley denunciadas, el presente arbitrio de nulidad de fondo no podrá prosperar, por adolecer de manifiesta falta de fundamento.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 782 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de la presentación de fojas 245 en contra de la sentencia de veintiocho de marzo de dos mil catorce, escrita a fojas 243.
Regístrese y devuélvase, con su agregado.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Pierry.

Rol Nº 11.087-2014. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Rubén Ballesteros C., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., y el Abogado Integrante Sr. Alfredo Prieto B. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Prieto por estar ausente. Santiago, 25 de agosto de 2014.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veinticinco de agosto de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.