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13 de octubre de 2014

Tercería de posesión. Inmueble adquirido a título oneroso por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal. Bien que ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.

Santiago, veintiséis de agosto de dos mil catorce. 

VISTOS:

En este cuaderno de tercería de posesión incoado en autos ejecutivos rol 918-2011, del Primer Juzgado de Letras de Coyhaique, comparece la abogada doña Paula Vásquez Nieto, en representación de doña Berta Rosa Gatica Farías, e interpone demanda incidental de tercería de posesión en contra del ejecutante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Chile, representado por don Alberto Galilea Mauret y el ejecutado, don Carlos Jorge Chávez Peña, a fin que se excluya del embargo el inmueble del que es poseedora, inscrito a fojas 6676 bajo el N° 8944 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar del año 1999.

Mediante sentencia de once de septiembre de dos mil trece, que se lee de fojas 113 a 114 vuelta, se rechazó, sin costas, la tercería de posesión deducida.
Apelada dicha sentencia por la tercerista, la Corte de Apelaciones de Coyhaique, por resolución de tres de diciembre de dos mil trece, escrita de fojas 166 a 174, revocó dicha decisión y, en su lugar, acogió la tercería de posesión deducida y dejó sin efecto el embargo practicado a fojas 05006 bajo el N° 06317 del Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar de 2012 del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar que grava el inmueble señalado, a requerimiento del ejecutante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Chile en estos autos, al entender el tribunal de instancia que el embargo al cual se hace referencia en la demanda de tercería y en la contestación es el indicado anteriormente, inscrito a favor del banco ejecutante y no el de fojas 01103 vuelta número 01370 del año 2013, decretado en favor del Fisco de Chile.
En contra de esta última sentencia, la parte ejecutante, dedujo a fojas 178, recurso de casación en el fondo.
A fojas 199 se trajeron los autos en relación. 
CONSIDERANDO
   PRIMERO: Que el recurrente sostiene que los jueces del grado, al revocar la sentencia de primera instancia y acoger la tercería de posesión interpuesta por doña Berta Rosa Gatica Farías, disponiendo el alzamiento del embargo a favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Chile, practicado en autos respecto del bien raíz inscrito a fojas 6676 bajo el N° 8944 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar del año 1999, infringieron lo previsto en los artículos 724, 728, 1740 N° 2, parte final, y 3 y 2408 todos del Código Civil.
Al efecto, explica que se trata de un procedimiento especial hipotecario seguido en contra de don Carlos Chávez Peña, ex cónyuge de la tercerista, hoy divorciado; que el inmueble hipotecado fue adquirido el año 1999, durante la vigencia de la sociedad conyugal; y que el 24 de enero de 2005 el ejecutado celebró un mutuo hipotecario con el ejecutante, quien debidamente autorizado por la tercerista, en ese entonces su cónyuge, constituyó hipoteca sobre el inmueble inscrito a fojas 6676 bajo el N° 8944 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar del año 1999.
En relación a los yerros denunciados, señala, en primer lugar, que los sentenciadores sostienen que la tercerista acreditó diversos supuestos que permiten presumir la posesión del inmueble, con ánimo de señor y dueño, y que terceros no han justificado ser dueños o poseedores del mismo, lo que contraviene expresamente lo dispuesto en los artículos 724 y 728 del Código Civil referidos a la posesión de los inmuebles, cuya tradición ha de hacerse por la competente inscripción conservatoria, lo que impide que sin la misma pueda acogerse una tercería de posesión. 
Por lo demás, sostiene que tratándose de un inmueble adquirido por el marido, durante la vigencia de la sociedad conyugal, es para los acreedores un bien del marido, lo que autoriza a perseguir su realización en caso de no pago de una deuda. Añade que si bien la disolución de la sociedad conyugal crea una comunidad de bienes, la misma no tiene efecto retroactivo y los cónyuges no adquirieron el inmueble como copropietarios, sino que fue adquirido por el marido, quien se reputa dueño del mismo conforme a la inscripción conservatoria y sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a la tercerista al momento de liquidar la sociedad conyugal.
En segundo término, refiere que los jueces de mérito, atendido el carácter de orden público de las normas que rigen el haber de la sociedad conyugal, razonan que no puede prescindirse de su aplicación, pero únicamente señalan que el inmueble se adquirió durante la vigencia de la sociedad conyugal, citando el artículo 1725 N° 5 del Código Civil, omitiendo la aplicación del artículo 1740 N° 2 parte final y N° 3 de la misma compilación, que dispone que la sociedad conyugal se encuentra obligada al pago de las hipotecas constituidas por el marido y las deudas personales de los cónyuges, quedando el deudor obligado a su compensación. En este punto, reitera que el inmueble se adquirió durante la vigencia de la sociedad conyugal, lo que tiene efecto entre los cónyuges, pero no respecto de terceros, por lo que se reputa bien del marido y precisa que al constituirse la hipoteca, la tercerista -entonces cónyuge del deudor-, lo autorizó en los términos el artículo 1749 del Código Civil debiendo, en su caso, aplicarse la acción de reintegro contemplada en el artículo 1779 del citado cuerpo legal.
Finalmente, afirma que los jueces de la instancia trasgreden lo dispuesto en el artículo 2408 del Código Civil, al pasar por alto el carácter real e indivisible de la hipoteca y que como tal afecta al inmueble independientemente que cambie de dueño o se forme una comunidad, pudiendo perseguirse la totalidad de la deuda en manos de quien posea el inmueble y figure como su dueño.
En definitiva, el recurrente solicita se invalide la sentencia recurrida y se dicte la sentencia de reemplazo que corresponda, desechando la tercería de posesión interpuesta y ordenando segur adelante la ejecución, con costas;
SEGUNDO: Que previo a entrar al análisis de las normas que se dan por infringidas, conviene tener presente diversos antecedentes que constan del proceso:
a) Que en los autos ejecutivos tenidos a la vista, el 27 de mayo de 2011, don Cesar Antonio Salas Fuenzalida, en representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Chile, entabla acción especial hipotecaria en contra de don Carlos Jorge Chávez Peña, la que sustenta en el contrato de mutuo hipotecario suscrito por escritura pública de 24 de enero de 2005, otorgado por la suma equivalente a 2.700 unidades de fomento, en virtud del cual se constituyó hipoteca sobre el bien inscrito fojas 6676 bajo el número 8944 del Registro de Propiedad de 1999 del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar.
b) Que el embargo decretado en autos rola inscrito a fojas 05006 bajo el número 06317 del Registro de Interdicciones y Prohibiciones del año 2012 del indicado Conservador de Bienes Raíces.
c) Que a fojas 19 de este cuaderno, con fecha 25 de abril de 2013, comparece la abogada doña Paula Vásquez Nieto, en representación de doña Berta Rosa Gatica Farías y deduce demanda incidental de tercería de posesión en contra del ejecutante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Chile, representado por don Alberto Galilea Mauret y el ejecutado, don Carlos Jorge Chávez Peña, fundada en que se ha embargado al ejecutado el inmueble inscrito a fojas 6676 bajo el N° 8944 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar del año 1999, que no es del deudor y del cual está en posesión hace más de 5 años a la fecha, debiendo reputársele dueña mientras otra persona no justifique serlo, conforme al artículo 700 del Código Civil. En tal sentido, explica que el 22 de abril de 1988 contrajo matrimonio con don Carlos Chávez Peña, bajo el régimen de sociedad conyugal y que durante su vigencia, el 19 de agosto de 1999 su cónyuge adquirió el inmueble embargado. Luego, mediante sentencia de divorcio de fecha 17 de julio de 2006, se declaró la disolución de la sociedad conyugal, formándose, ipso iure, una comunidad de bienes entre los ex cónyuges, la cual se conforma, entre otros, por el inmueble ahora embargado, lo que determina que sea poseedora del señalado bien raíz y que por tanto no puede ser embargado en su totalidad como si el ejecutado fuera el único y exclusivo dueño o poseedor del inmueble, debiendo únicamente embargar la parte de los derechos que le corresponden. 
Agrega que la deuda se invoca únicamente en contra de don Carlos Chávez Peña y al procederse al embargo de la totalidad del inmueble, se transgrede lo dispuesto en el artículo 1739 del Código Civil, puesto que se hace responsable a la tercerista de la deuda contraída por el marido, en circunstancias que no lo es, solicitando, en definitiva, se excluya el bien raíz del cual es poseedora del embargo decretado, el que –erróneamente- señala inscrito a fojas 01103 vuelta, bajo el número 01370 del Registro respectivo del año 2013.
d) Que a fojas 26 contesta el ejecutante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y solicita el rechazo de la tercería. En primer lugar, aduce que la tercerista no es poseedora del inmueble embargado, puesto que la posesión de los inmuebles inscritos se conserva por su correspondiente inscripción conservatoria, la que figura a nombre de don Carlos Chávez Peña y no existe transferencia en favor de la demandante incidental.
En segundo término, indica que la deuda contraída es de la sociedad conyugal habida entre la tercerista y don Carlos Chávez Peña, por cuanto se originó en un mutuo destinado a la compra del inmueble embargado, celebrado por escritura pública de 19 de agosto de 1999, el cual fue pagado anticipadamente con un préstamo hipotecario sobre el mismo bien, según escritura pública de 24 de enero de 2005, habiendo otorgado la tercerista mandato especial a su cónyuge para contraer la nueva obligación y constituir la garantía hipotecaria. Agrega que si bien, conforme con lo dispuesto en el artículo 1777 del Código Civil, la mujer no está obligada a pagar las deudas sociales con sus bienes propios, si lo está con su mitad de gananciales, es decir, con lo que tenga derecho a percibir en la liquidación de la sociedad conyugal, teniendo el marido la acción de reintegro contemplada en el artículo 1778 del citado Código, en su contra y en este caso la obligación hipotecaria es de la sociedad conyugal, debiendo ambos cónyuges concurrir a su pago.
Por último, en tercer lugar, refiere que la tercería de posesión interpuesta resulta improcedente, porque conforme a lo dispuesto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, debió tramitarse como tercería de dominio.
e) Que a fojas 30 se tiene por contestada la demanda incidental en rebeldía del ejecutado.
f) Que a fojas 31 se recibe el incidente a prueba, rindiendo la que consta en autos.
g) Que, como se señaló precedentemente, por sentencia de primera instancia de fecha once de septiembre de dos mil trece, escrita de fojas 113 a 114 vuelta, se rechazó, sin costas, la tercería de posesión interpuesta.
h) Que conociendo del recurso de apelación interpuesto por la tercerista, los sentenciadores de segundo grado, por resolución tres de diciembre de dos mil trece, que se lee de fojas 166 a 174, revocaron la decisión de primera instancia y en su lugar, acogieron la tercería de posesión interpuesta, dejando sin efecto y ordenando el alzamiento del embargo decretado en autos, sobre el inmueble inscrito a fojas 6676 bajo el N° 8944 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar del año 1999;
TERCERO: Que para decidir de esa manera, los sentenciadores de segundo grado, consideraron que conforme con la prueba que analizan, se establece que la tercerista y el ejecutado, con fecha 22 de enero de 1988 contrajeron matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal; que durante la vigencia de dicha sociedad conyugal, el 19 de agosto de 1999 el ejecutado adquirió el inmueble, que fue inscrito a su nombre a fojas 6676 bajo el N° 8944 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar del año 1999;y que por sentencia de 17 de julio de 2006 se declaró el divorcio de los cónyuges. Luego, razonan, en síntesis, que las normas que rigen el haber de la sociedad conyugal son de orden público y los particulares no pueden prescindir de las mismas, agregando que la sociedad conyugal alcanza todas las actuaciones de los cónyuges y afecta todos los actos patrimoniales que se realicen durante su vigencia, y que acorde con lo dispuesto en el artículo 1725 N° 5 del Código Civil, el haber de la sociedad conyugal se compone de todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso, por lo que habiéndose disuelto ipso iure la sociedad conyugal en virtud de la sentencia de divorcio, nació una comunidad de bienes entre la tercerista y el ejecutado, entre cuyos bienes se cuenta el inmueble materia de la demanda, siendo improcedente que se embargue o se requiera el remate de la totalidad del inmueble como si el ejecutado fuese su único y exclusivo dueño o poseedor, en circunstancias que, en conjunto con la tercerista, es sólo comunero del mismo, independientemente de que aparezca inscrito sólo a su nombre, no habiéndose notificado a la compareciente.
Enseguida, los jueces de fondo reflexionan que la tercerista se encuentra en posesión del inmueble, por lo que únicamente resultaba factible embargar los derechos del ejecutado en el mismo, toda vez que la comunidad de bienes no se ha liquidado, explayándose a continuación, acerca de los requisitos y prueba de los aspectos materiales y subjetivos de la posesión, a lo que agregan que no se ha justificado por terceros ser dueños o poseedores del inmueble, desestimando sobre la base de lo anterior, las alegaciones del ejecutante relativas a que el único poseedor inscrito es el ejecutado y que la obligación hipotecaria es de la sociedad conyugal, debiendo ambos concurrir a su pago y que la tercería resulta improcedente al tenor de los dispuesto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Que en esta materia vale recordar que, conforme lo dispone el artículo 1725 del Código Civil, numeral 5º, el haber de la sociedad conyugal se compone "de todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso", por lo que no cabe duda que el inmueble que ha sido embargado en los autos ejecutivos, es un bien social que pertenece al haber absoluto de la sociedad conyugal formada por la tercerista y el ejecutado, calidad en virtud de la cual también es obligado a hacerse cargo del pasivo de la sociedad conyugal, bien sea éste, real o aparente (o también llamado este último, relativo), según si otorga o no un derecho de recompensa a favor de la sociedad con respecto al cónyuge deudor. En definitiva, si se trata de deudas que la sociedad conyugal paga, pero que en definitiva no soporta (pasivo aparente o relativo), o si debe pagar y asimismo finalmente soportar (pasivo absoluto), en ambos casos, se obtiene la misma conclusión: que el inmueble social está obligado a hacerse cargo de las deudas de la sociedad conyugal, debiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 1740, numeral 2º o 3º, del Código Civil, según se trate de pasivo absoluto o relativo de la sociedad conyugal respectivamente.
QUINTO: Que en lo que interesa al recurso, cabe precisar que conforme con el mérito de autos y lo señalado por las partes, no existe controversia en relación a que el inmueble materia del embargo fue adquirido por don Jorge Chávez Peña, el ejecutado, el 19 de agosto de 1999, durante la vigencia de dicha sociedad conyugal habida con doña Berta Gatica Farías; que el inmueble figura inscrito a nombre del ejecutado a fojas 6676 bajo el N° 8944 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar del año 1999; que el mutuo hipotecario que sustenta la acción dirigida en contra del ejecutado fue suscrito el 24 de enero de 2005, época de plena vigencia de la sociedad conyugal; que por sentencia de 17 de julio de 2006 se declaró el divorcio de los cónyuges, provocándose la disolución de la sociedad conyugal; y que el embargo practicado en autos se encuentra inscrito a fojas 05006 bajo el N°06317 del Registro respectivo del año 2012;
SEXTO: Que el sustento de la tercería de posesión incoada en autos, radica en los derechos que asisten a la tercerista en su calidad de comunera del bien embargado, una vez disuelta, a consecuencia del divorcio de los cónyuges, la sociedad conyugal habida entre ellos, lo que, en su concepto transgrede lo dispuesto en el artículo 1739 del Código Civil, al hacerla responsable de las deudas contraídas por el marido. 
Sin embargo, olvida la requirente que -como se dijo-, el artículo 1740 del Código Civil, dispone en su numeral 2°, que la sociedad conyugal es obligada al pago de las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, que no fueren personales de éste y, con la misma limitación, también está obligada al pago de toda hipoteca constituida por el marido, norma que en la especie resulta plenamente aplicable, desde que no se ha discutido que, como señala el acreedor, que la obligación cuyo cobro se persigue en juicio deriva de un mutuo hipotecario contraído para la adquisición del inmueble, en una fecha de plena vigencia de la sociedad conyugal existente entre él y la tercerista, a la que recién se puso término al dictarse la sentencia de divorcio el 17 de julio de 2006, encontrándose, por ende, obligada la sociedad conyugal a responder con sus bienes de dicha obligación;
SÉPTIMO: Que, por otra parte, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1778 primera parte del Código Civil, el marido es responsable de las deudas sociales frente a terceros, situación que no muta por la disolución de la sociedad conyugal y faculta al acreedor para dirigirse por el total de la deuda sobre el patrimonio del marido y a embargar la totalidad del inmueble y no solo la cuota que pudiera corresponder al ejecutado en estos antecedentes, haciendo aplicación de lo que doctrinalmente se denomina "la obligación a la deuda" y que difiere de "la contribución a la misma" o sea, a la determinación precisa de la medida en que cada cónyuge va a soportar una deuda social, en lo que habrá que estarse a lo dispuesto en el mismo artículo 1778 del Código Civil, segunda parte, del cual se desprende que, por regla general, los cónyuges soportan el pago de la deuda por mitades.
OCTAVO: Que, de esta manera, aun cuando el inmueble embargado pertenece al haber absoluto de la sociedad conyugal y que el embargo se practicó luego de su disolución, tal como correctamente razonan los sentenciadores de segundo grado, dichas circunstancias no autorizan que se le excluya del embargo y al decidirlo de esa manera, los jueces omiten dar aplicación a la norma contenida en el citado numeral 2°, parte final, del artículo 1740 del Código sustantivo, conforme con la cual la sociedad conyugal debe responder de la obligación que se cobra en autos -soportándola los cónyuges, en definitiva, por mitades-, lo que legitima su persecución en el inmueble y, por ende, el embargo cuyo alzamiento se ha dispuesto.
Así los jueces de instancia incurren en infracción de ley que influye sustancialmente en su resolución, ya que de haberse aplicado el mencionado precepto, la tercería de posesión habría sido rechazada, confirmándose lo decidido en el fallo de primer grado, motivo por el cual el arbitrio de impugnación que se examina ha de ser acogido.
NOVENO: Que el quebrantamiento de lo dispuesto en el numeral 2°, parte final, del artículo 1740 del Código Civil al resolver la contienda, invocado como fundamento del recurso de casación, basta para acceder al resorte de ineficacia, haciéndose innecesario abordar la infracción de los demás preceptos que se señalan en el recurso.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764, 765 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recuso de casación en el fondo deducido por don Cesar Antonio Salas Fuenzalida, en representación del ejecutante,
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Chile, asistido por la abogada Claudia Araneda Fuentes, en contra de la sentencia de tres de diciembre de dos mil trece, escrita de fojas 166 a 174, la que se anula y se reemplaza por la que se dicta a continuación.

Regístrese

Redacción a cargo del Ministro Sr. Valdés.

N° 557-14.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Patricio Valdés A., Guillermo Silva G., Sra. Rosa Maggi D. y Sr. Juan Fuentes B. 
 No firma el Ministro Sr. Valdés, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.


En Santiago, a veintiséis de  agosto de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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Santiago, veintiséis de agosto de dos mil catorce. 

En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.

VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de razonamientos segundo y tercero, asimismo se reproducen las consideraciones cuarta, a octava de la sentencia de casación que antecede y teniendo, además, y en su lugar presente:
Que la demandante incidental deduce tercería de posesión respecto del inmueble inscrito a fojas 6676 bajo le número 8944 del Registro de Propiedad de 1999 y, en definitiva requiere el alzamiento del embargo que erróneamente señala inscrito a fojas 01103 vuelta, número 01370 del Registro de Interdicciones y Prohibiciones del año 2013, ambas del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar y que en realidad figura inscrito a fojas 05006 bajo el número 06317 del Registro correspondiente del año 2012; 
Que no hay duda que el inmueble que ha sido embargado en los autos ejecutivos, es un bien social que pertenece al haber absoluto de la sociedad conyugal formada por la tercerista y el ejecutado, tal cual lo dispone el artículo 1725 del Código Civil, numeral 5º;
Que conforme con lo dispuesto en el artículo 1740, numeral 2º, parte final del citado Código Civil, la sociedad conyugal resulta obligada, bajo los supuestos contenidos en la disposición, al pago de toda hipoteca constituida por el marido, carácter que ostenta la deuda materia de la ejecución, de la que -en su caso- debe responder con sus bienes, lo que autoriza su persecución en el inmueble individualizado, cuyo embargo se ha decretado en los autos ejecutivos.
Que, por lo señalado, no procede dar lugar a la tercería intentada.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, SE CONFIRMA la sentencia apelada de fecha once de septiembre de dos mil trece, escrita de fojas 113 a 114 vuelta de estas compulsas.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Valdés.

N° 557-14.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Patricio Valdés A., Guillermo Silva G., Sra. Rosa Maggi D. y Sr. Juan Fuentes B. 

 No firma el Ministro Sr. Valdés, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.



En Santiago, a veintiséis de  agosto de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.