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martes, 7 de abril de 2015

Recurso de protección contra permiso municipal. No se explica por los recurrentes la manera en que la obtención del permiso de edificación constituye respecto de ellos, una afectación al ejercicio legítimo de su derecho de igualdad ante la ley

Puerto Montt, treinta de enero de dos mil quince.

Vistos:
A fojas 1 comparece el abogado don Gonzalo Méndez Amunátegui, en representación convencional de don Eugenio Alejandro Atala Mathieu y de don Marco Antonio Muñoz Becker, todos domiciliados para estos efectos en calle, Freire N° 130, piso N° 4, Puerto Montt, quien recurre de protección en contra del Director de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Puerto Varas, don Ricardo Matamala Montiel, con domiciliado en calle San Francisco N° 413, Puerto Varas , a fin de que asegurando la debida protección de los afectados, se deje sin efecto el Permiso de Edificación N° 211 de fecha 12 de noviembre de 2014, con costas.

El Permiso de Edificación N° 211 otorga el permiso de obra nueva para la construcción del “Edificio Traumén” conocido también como “Edificio Elementos” emplazado en el Loteo Los Laureles, sector Puerto Chico, comuna de Puerto Varas, de propiedad de Inmobiliaria Puerto Varas SpA., permiso que fue examinado por sus representados interesados en que éste hubiera sido otorgado ajustado a la normativa vigente, por residir en el mismo Loteo Los Laureles en que se emplazará esta obra.
Afirma que este permiso de edificación infringe en forma expresa la Ordenanza Local y la Ordenanza General respectiva.
En primer lugar en relación a los estacionamientos, la Ordenanza Local de la comuna en su artículo 12 establece que los estacionamientos deberán tener las dimensiones libres mínimas de 2,50 metros de ancho y 5,20 metros de largo, lo que no se cumple en ningún estacionamiento de los emplazados en el subterráneo del edificio y es posible apreciar del plano de Estacionamientos AR03. A modo de ejemplo, los estacionamientos 35 al 42 que presentan muros estructurales, aunque no presenta mediciones en el plano, de acuerdo a la nueva normativa sísmica D.S. 61-2011 estos elementos no pueden tener dimensiones menores a 15 cms de espesor, por lo que el ancho libre resultante es de sólo 2,35 metros en vez de 2,50 metros exigidos por la ordenanza. En los estacionamientos 59 y 60 la dimensión de ancho es de 2,25 metros. El rediseño de los estacionamientos para cumplir con la normativa, obligaría a replantear estructuralmente el edificio.
En segundo lugar, el mismo artículo 12 de la Ordenanza Local en cuanto a las rampas de acceso y salida de estacionamientos situados a distinto nivel de la calzada, establece que deberán consultar dentro del terreno particular a partir de la línea oficial, un tramo horizontal a nivel de acera de una profundidad no inferior a 5 metros. Esta condición no se cumple, pues en el plano AR04, el tramo de acceso al estacionamiento por calle Traumén, no es horizontal, sino que presenta una pendiente de 5%. En esta materia además se contraviene lo establecido en el artículo 2.4.4. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones – en adelante OGUC-, pues el proyecto interrumpe la solera, según da cuenta la imagen de plano que indica.
En cuanto a contravenciones a la OGUC, pasa a analizar las vías de evacuación y determinación de carga de ocupación a que se refieren los artículos 4.2.3., 4.2.4 y 4.2.5. El proyecto no presenta un cuadro de carga de ocupación que justifique el dimensionamiento de los anchos mínimos de las vías de evacuación. Al sumar las cargas de ocupación de los pisos, da un total de 390 personas, datos mínimos que hacen necesario incorporar al proyecto una memoria de cálculo para justificar los anchos de las vías de evacuación hacia el exterior, lo que no se cumple en este caso.
La carga de ocupación además determina el ancho libre mínimo de pasillos, conforme al artículo 4.2.18 de la OGUC. El ancho de pasillo requerido de 390 x 0,5 = 195 cm; sin embargo y de acuerdo al plano AR00, el pasillo de salida del edificio presenta un ancho de tan sólo 1,5 metros, inferior a la requerida por la norma.
El plano AR04 da cuenta que las dos escaleras de evacuación terminan en un pasillo exterior de sólo 1,5 metros, inferior al ancho mínimo requerido de 1,80 metros en el artículo 4.2.12 de la OGUC. Además, ambos núcleos no cumplen con la exigencia de conectarse directamente hasta un espacio exterior; observación cuya importancia radica en que de ella deriva que debe replantearse totalmente el diseño y obliga a un rediseño estructural y arquitectónico.
El artículo 4.2.12 de la OGUC define la distancia máxima de evacuación. Al respecto, en la escalera del núcleo norte, esta distancia excede los 20 metros establecidos en la norma, al ser medida en plano a escala, tiene una distancia de 35 metros.
En ambos núcleos del proyecto, los departamentos ubicados en fondo de saco, no cumplen con la distancia máxima a que se refiere el artículo 4.2.17 de la OGUC. Lo anterior según se aprecia en plano AR-06.
    El edificio no cumple con la condición de accesibilidad en caso de emergencia de que trata el artículo 4.3.20 de la OGUC, por cuanto el diseño arquitectónico establece volúmenes y elementos que impiden completamente el acceso de los vehículos de emergencia a la base del edificio.
La OGUC establece en la letra H del artículo 4.1.11 una profundidad libre interior de 1,40 metros para la cabina del ascensor, sin embargo la medición a escala en el plano respectivo indica una dimensión de sólo 1,35 metros.
Finalmente y en relación a la red húmeda y seca en los planos no se aprecia su ubicación, contraviniendo el artículo 4.3.9 de la OGUC.
Conforme a los artículos 9 y 116 de la LGUC y artículo 24 de la Ley N° 18.695, el Director de Obras debe sujetar su actuar a lo dispuesto en las normas urbanísticas y de construcción, normas de carácter general y obligatorio. En este caso, se ha dictado un permiso de edificación en contravención a lo dispuesto en las normas del ramo, lo que constituye un acto ilegal y que conculca la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República.
Referente a la primera garantía constitucional invocada, afirma, que sus representados se han visto imposibilitados para actuar y defender en términos igualitarios sus derechos dentro del procedimiento de aprobación del Permiso de Edificación del proyecto aludido, del cual se han convertido en meros espectadores. Inmobiliaria Puerto Varas SpA., obtuvo un Permiso de edificación N° 211 de un proyecto que no cumple las exigencias establecidas en la normativa de urbanismo y construcción, por tanto el acto administrativo reviste el carácter de arbitrario y discriminatorio. El trato otorgado a la empresa dueña del proyecto no ha sido otorgado a los demás sujetos que solicitan un permiso de edificación en la comuna de Puerto Varas.
En cuanto a la segunda garantía constitucional invocada, precisa que el recurrido violentó la facultad de uso y goce sobre los bienes inmuebles de sus representados, al autorizar la construcción de un edificio de 10 pisos, contiguo a sus viviendas, que no cumple con las exigencias normativas específicas de urbanismo y construcción. La construcción de un edificio fuera de norma, pone en peligro y amenaza a todos los inmuebles del loteo Los Laureles. Si se produce un incendio en el edificio, éste carece de los accesos exigidos para vehículos de emergencia, no se contienen los planos de la red húmeda.
El permiso de edificación N° 211 impone un gravamen de tal naturaleza que implica la privación del derecho de propiedad y la pérdida total de sus atributos.
Se acompaña a fojas 40 informe técnico del Proyecto “Edificio Traumén” y permiso de edificación N° 211.     
A fojas 45 acompaña el recurrente, copias autorizadas de inscripciones de dominio.
A fojas 50 informa el recurrido, solicitando el rechazo del recurso, con costas.
Esgrime como razones de forma para el rechazo del recurso, que la invalidación de un acto administrativo por vicio de legalidad, es una cuestión de fondo que debe ser zanjada en un juicio de lato conocimiento.  Existe un procedimiento especialísimo previsto para esta materia en los artículos 12 en relación con el artículo 118 de la LGUC. En todo caso, la declaración de invalidación de un acto administrativo requerirá de un pronunciamiento de fondo en un juicio de lato conocimiento.
 Se trata de un acto administrativo que ha producido efectos jurídicos en su titular, no emplazado en autos, siendo inoponible toda declaración que a este respecto se realice en autos.
 En cuanto al fondo, manifiesta que no existe vulneración a las garantías reclamadas, ni relación de causalidad entre las supuestas infracciones y los derechos o garantías constitucionales invocados.
El recurrente no explica la forma en que las supuestas ilegalidades privan, perturban o amenazan las garantías que invoca.
Las normas de la LGUC y OGUC priman sobre las disposiciones contempladas en los instrumentos de planificación territorial que traten las mismas materias. 
En el caso de los estacionamientos, prima la norma de la OGUC cuyo artículo 2.4.2 establece un ancho no inferior a 2,5 metros y un largo no inferior a 5 metros. Este ancho mínimo puede reducirse hasta en un 10% por la existencia de elementos estructurales, siempre que no afecte a más de la mitad del largo requerido lo cual se cumple cabalmente en el proyecto aprobado, que por la distancia entre la estructura tiene algunos estacionamientos de 2,25 metros de ancho, con un 10% menos del estándar tal como lo permite la norma.
Siendo el objetivo del artículo 12 de la Ordenanza Local del Plan Regulador que los vehículos tengan un tramo donde puedan detenerse al interior del predio para permitir el paso del peatones por la vereda y que además el mismo artículo 12 establece que los estacionamientos podrán tener una pendiente de 5%, el proyecto cumple con ese requerimiento pues el acceso con 5% de pendiente está permitido, es similar a un tramo horizontal, permite la detención de un vehículo y tiene un largo de 5,50 metros al interior del terreno, mayor al requerido por la norma local.
En relación a la interrupción de la vereda, esta deberá ser rebajada conforme al artículo 2.4.4 de la OGUC como lo expresa el recurrente, pero ello se verifica en la etapa de construcción y recepción del edificio con las condiciones técnicas que exija el SERVIU según el artículo 3.2.5 de la misma ordenanza. La ejecución no se puede verificar en el permiso de edificación, antes de construir las obras.
Respecto de las normas generales de seguridad, manifiesta que el informe de la revisora independiente del proyecto certifica el cumplimiento de la norma sobre vías de evacuación. 
En lo que dice relación con los anchos de pasillos, aclara el cálculo de la misma conforme al artículo 4.2.5 de la OGUC. En caso de evacuación, no todas las personas del edificio llegan a la salida al mismo tiempo, sino que es gradual y progresiva, de manera que para el edificio en cuestión, el ancho de evacuación se calcula con la carga de ocupación del piso de salida más el inferior y superior lo que nos da 200 personas x 0,5 = 100 cm. mínimo y el proyecto tiene pasillos de 150 cm., por lo tanto se cumple con el ancho requerido. El proyecto además considera dos escaleras de evacuación, es decir, la carga de ocupación de las superficies servidas se debe dividir además en dos, por lo que el mínimo requerido del ancho de pasillos es aún menos a lo señalado.
El proyecto considera el escape de evacuación de las dos escaleras a un espacio de 5,5 metros de ancho que llega al exterior en el nivel -1 según plano de arquitectura 03.
La distancia máxima de evacuación se cumple porque el proyecto consulta estructura de hormigón resistente al fuego.
En el proyecto, los muros del edificio tienen resistencia F 120 y tendrán además que contar con iluminación de emergencia, detectores de humo y puertas de resistencia F30, lo cual se debe incluir durante la construcción del edificio. Con ello, se cumple la norma del artículo 4.2.17 de la OGUC.
SE reclama además, que el diseño del edificio no permite el acceso de vehículos de emergencia hasta la base del edificio, conforme lo exige eñ artículo 4.3.20 de la OGUC. Indica referente a ello, que según plano de emplazamiento ARQ 00 y de estacionamientos Arq 03, el proyecto cuenta con accesos y espacios de ancho 5,50 metros y resistencia suficiente según proyecto de estructura, para el acceso de los vehículos de emergencia a la base del edificio y en consecuencia se cumple la condición reclamada.
En los planos para permiso de edificación no se detalla la medida de profundidad de los ascensores, lo que no significa que no cumpla, pero además el arquitecto y fabricante deberán velar porque en la instalación del equipo se cumpla con la norma, lo cual se certifica en la recepción del edificio, no en el permiso.
Finalmente se reclama la inexistencia de redes húmeda y seca contra incendio. Los proyectos de especialidades de todas las instalaciones de un edificio no son exigibles para obtener el permiso de edificación, solo se requieren las factibilidades de los servicios, por lo tanto el cumplimiento de sus disposiciones legales y reglamentarias se verifican posteriormente por los respectivos servicios, no compete a la Dirección de Obras Municipales, revisar esos proyectos de especialidades sanitarias, eléctricas, de gas, etc.. En todo caso, el ítem 27 de las especificaciones técnicas del “Edificio Elementos”, señala en el ítem instalaciones, que se ejecutarán estrictamente según las normas correspondientes y el RIDAA  - Reglamento de Instalaciones Domiciliarias de Agua Potable y Alcantarillado -, y por ende las redes seca y húmeda deberán ser consideradas.
A fojas 71 comparece como tercero independiente Inmobiliaria Puerto Varas SpA.
A fojas 75 se ordenó traer los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando: 
Primero: Que el recurso de protección reviste la naturaleza de una acción cautelar de las garantías constitucionales expresamente prevista en la ley fundamental, cuyo objetivo es reestablecer el imperio del derecho o precaver su eventual vulneración con ocasión de la ejecución de un acto o la ocurrencia de una omisión ilegal o arbitraria.
Segundo: Que conforme la formulación antedicha, la presente acción cautelar presupone la existencia de un sujeto afectado que no es sino el titular de un derecho constitucionalmente amparado por esta acción, de cuyo legítimo ejercicio se ha visto amenazado, perturbado o privado ilegal o arbitrariamente por la acción u omisión de una autoridad o de un particular.
Tercero: Que la Ley General de Urbanismo y Construcciones establece en el Capítulo II, párrafo 1°, ´De los permisos, en el inciso 5° del artículo 116 que “El Director de Obras Municipales concederá el permiso o la autorización requerida si, de acuerdo con los antecedentes acompañados, los proyectos cumplen con las normas urbanísticas, previo pago de los derechos que procedan, sin perjuicio de las facilidades de pago contempladas en el artículo 128”; y a continuación el inciso 6° dispone “ Se entenderá por normas urbanísticas aquellas contenidas en esta ley, en su Ordenanza General y en los instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones, en lo relativo a los usos de suelo, cesiones, sistemas de agrupamiento, coeficiente de constructibilidad, coeficientes de ocupación de suelo o de los pisos superiores, superficie predial mínima, alturas máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes, densidades máximas, estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública y áreas de riesgo o de protección”.
Cuarto: Que, el presente recurso se fundamenta en una serie de infracciones que a juicio de los recurrentes ha cometido el Director de Obras de la I. Municipalidad de Puerto Varas con ocasión del Permiso de Obra Nueva N° 211 de fecha 12 de noviembre de 2014 de propiedad de Inmobiliaria Puerto Varas SpA; aduciendo la afectación de las garantías establecidas en el artículo 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República.
Quinto: Que en este sentido, expresan en cuanto a la primera garantía constitucional invocada que Inmobiliaria Puerto Varas SpA obtuvo un permiso de edificación “…de un proyecto que no cumple las exigencias establecidas en la normativa de urbanismo y construcción, por tanto el acto administrativo viene a revestir el carácter de arbitrario y discriminatorio. El derecho a igualdad ante la ley se ve claramente violentado ya que este trato no se le ha otorgado a los demás sujetos que solicitan”; y agrega a continuación “Se infringe, entonces la normativa constitucional en cuanto no se ha aplicado la ley de igual manera a sujetos que se encuentran en una misma situación, discriminando arbitrariamente”.
 En los términos antes formulados, no se explica por los recurrentes la manera en que la obtención del permiso de edificación del proyecto, constituye respecto de ellos, una afectación al ejercicio legítimo de su derecho de igualdad ante la ley, pues aducen un trato desigual, discriminatorio de parte del Director de Obras, sin embargo para dicha afirmación es supuesto necesario que exista un juicio previo decisorio susceptible de ser evaluado luego como discriminación arbitraria, a la luz de las condiciones de los sujetos interesados, de allí que el afectado podrá aducir la vulneración de la garantía que se viene considerando, situación en la que no se han visto expuestos los recurrentes, pues no aducen el rechazo de permiso alguno por parte del recurrido en desmedro de sus intereses.
Sexto: Que en relación a la afectación del derecho de propiedad, los recurrentes manifiestan que el recurrido, por medio de la dictación del Permiso de Edificación N° 211, ha procedido a “…violentar severamente la facultad de uso y goce sobre los bienes inmuebles, al autorizar la construcción de un edificio de 10 pisos, contiguo a sus viviendas, que no cumple con las exigencias normativas específicas de urbanismo y construcción. Obviamente que la construcción de un edificio fuera de norma pone en peligro y amenaza a todos los inmuebles del loteo Los Laureles…”.
Al respecto, cabe precisar que el proyecto a que se refiere el permiso de Edificación N° 211 trata de un edificio de departamentos de 8 pisos, inmueble ubicado en calle Traumén, Lote N° 30. Según consta de las inscripciones de dominio acompañadas, don Eugenio Atala Mathieu es dueño del lote o sitio 45-B, calle Dos del Loteo Los Laureles y don Marco Muñoz Becker es dueño del inmueble consistente en el Lote 10-A del mismo loteo, ninguno de los cuales deslinda con el Lote N° 30 de propiedad de Inmobiliaria Puerto Varas SpA; y en este sentido no se explica por los recurrentes ni es posible inferir de los antecedentes allegados al recurso, la afectación del derecho de propiedad,  sus atributos y facultades, afectación que aún en grado de amenaza requiere de certeza para adoptar respecto de quien se viere afectado en el ejercicio legítimo de su derecho, las medidas de resguardo y de protección conducentes a restablecer su pleno ejercicio.
Séptimo: Que, a lo anterior, cabe considerar que las supuestas transgresiones a la normativa urbanística que refieren los recurrentes, tiene como antecedente un informe técnico que se refiere según en el mismo se expresa, a fojas 33, el análisis de algunos planos de arquitectura y no a la carpeta completa del proyecto, aduciendo que hay factores no analizados, declarando además que el análisis se refiere a una muestra selectiva de 19 planos del proyecto.
Octavo: Que conforme lo antes considerado, el presente recurso habrá de ser desestimado, sin perjuicio de las demás acciones que pudieren hacer valer los recurrentes ante otras autoridades administrativas o judiciales.  

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección se rechaza, sin costas  el recurso interpuesto a fojas 1 por don Gonzalo Méndez Amunátegui, en representación de don Eugenio Alejandro Atala Mathieu y de don Marco Antonio Muñoz Becker en contra del Director de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Puerto Varas, don Ricardo Matamala Montiel.

Comuníquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre.

Rol N° 566-2014.

Pronunciada por la Segunda Sala integrada por el Ministro Titular don Jorge Ebensperger Brito, Ministra Suplente doña Patricia Miranda Alvarado y Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza la Secretaria Titular doña Lorena Fresard Briones. 



En Puerto Montt, a treinta de enero de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado la resolución precedente.