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miércoles, 13 de mayo de 2015

Recurso de protección se rechaza porque autorizaciones denegadas tras presentado el recurso fueron otorgadas, por lo que no se pueden adoptar providencias para restablecer el imperio del derecho

Puerto Montt, doce de marzo de dos mil quince.-

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:
Que, a fojas 23, y con fecha 13 de enero de 2015, comparece doña CINTYA STEINEGGER VELÁSQUEZ, administradora, a favor de ESTACIONAMIENTOS SUBTERRÁNEOS PUERTO MONTT S.A., sociedad del giro de su denominación, Rol Único Tributario 96.994.490-1,  ambos con domicilio en Avenida Diego Portales N° 701, comuna de Puerto Montt, interponiendo recurso de protección contra la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUERTO MONTT, representada por su Alcalde don GERVOY PAREDES ROJAS, ambos domiciliados en San Felipe N° 80, comuna de Puerto Montt; solicitando que se ordene a la recurrida a autorizar a su representada a efectuar las actividades descritas en la planificación oportunamente presentada, de fecha 29 de diciembre de 2014, y se ordene al Departamento de Rentas y Patentes a otorgar los permisos y patentes correspondientes, previo cumplimiento de los requisitos legales pertinentes a los participantes del evento, de y/o adoptar cualquier otra medida que se estime del caso, con expresa condena en costas.

Funda lo anterior en el hecho que mediante Decreto Alcaldicio Exento N° 179, de fecha de 10 de enero de 2002, la I. Municipalidad de Puerto Montt llamó a licitación pública para la ejecución de la obra denominada “Concesión para la construcción, explotación y mantenimiento de un estacionamiento subterráneo en el centro de Puerto Montt”; que por Decreto Exento N° 5965, de 6 de noviembre de 2002, la recurrida adjudicó la licitación pública referida a la sociedad Holding Inmobiliario S.A., la cual quedó obligada a constituir una sociedad anónima que sería la concesionaria para la construcción, explotación y mantención de estacionamientos subterráneos en la comuna de Puerto Montt; que por escritura pública de fecha 16 de julio de 2002, otorgada ante el notario de Puerto Montt, don Hernán Tike Carrasco, se constituyó la sociedad anónima Estacionamientos Subterráneos Puerto Montt S.A., siendo ésta la sociedad concesionaria para la construcción, explotación y mantención de estacionamientos subterráneos en la comuna de Puerto Montt; que con fecha 22 de mayo de 2003, la I. Municipalidad de Puerto Montt y Estacionamientos Subterráneos Puerto Montt S.A., suscribieron escritura pública de contrato de concesión ante el notario mencionado, por la cual la concesionaria se obligó a construir, conservar y explotar las obras de la propuesta adjudicada; que el objeto de la concesión comprendía un total de 414 estacionamientos subterráneos así como la construcción, mantención y explotación en el sector de superficie de obras complementarias denominadas “obras complementarias de superficie” consistentes en edificaciones, instalaciones y/o dependencias que se contienen en la oferta técnica de la concesionaria o presentaciones posteriores; que en el mismo contrato se estableció que previo al inicio de la explotación de los estacionamientos, se dictaría una ordenanza que regulase el funcionamiento y cautelase los intereses municipales, así como los de la empresa; que dicha ordenanza entró en vigencia, de acuerdo al contrato, a la fecha de inicio de la explotación y permanecerá vigente durante todo el tiempo que dure la concesión; que el plazo de concesión es de 35 años contados desde el vigésimo mes de la suscripción del contrato de concesión, o desde el Decreto Alcaldicio que autoriza la explotación de la obra, si es fuere anterior al cumplimiento del plazo referido; que, con fecha 19 de enero de 2004, fue publicada en el Diario Oficial la Ordenanza N° 10, de fecha 12 de diciembre de 2003, relativa al “uso de áreas verdes colindantes con las obras complementarias de superficie respecto de la concesión para la construcción, explotación y mantención de un estacionamiento subterráneo en el centro de Puerto Montt”, cuyo objeto era precisamente disponer de la regulación de las áreas verdes que colindan con las obras complementarias de la superficie, aplicables sobre  el área de suelo comprendido en la concesión de una superficie total de 13.239.26 metros cuadrados; que se estipuló además que la ordenanza comenzará a regir al inicio de la explotación del estacionamiento subterráneo, permaneciendo vigente todo el tiempo de la duración de ésta; y que en el capítulo segundo de la ordenanza referida, se regulan las áreas verdes colindantes con las obras complementarias de superficie, estableciéndose que ellas se refieren a las obras paisajísticas que aprueba la recurrida, lo que se traducirá en la construcción de áreas verdes, plazas, circulaciones descubiertas y otras construcciones que aprueba la Municipalidad.
Agrega que, en el marco de los artículos 5 y 6 de la ordenanza, y  durante los 10 años que la concesión ha estado vigente, todos los veranos se han desarrollado actividades recreativas en la superficie del estacionamiento, siempre cumpliendo con las normas establecidas, y dando el correspondiente aviso a la Municipalidad, de acuerdo a lo estipulado en la Ordenanza; que además siempre se ha exigido a los expositores y/o participantes el pagar las respectivas patentes municipales e impuestos correspondientes a la actividad, situación con la cual nunca habían existido inconvenientes; que en ese contexto y dando pleno cumplimiento a la ordenanza referida, con fecha 29 de diciembre de 2014, ha remitido una comunicación al Sr. Gervoy Paredes en la cual se pone en conocimiento que, con ocasión de la época estival, se instalará  una carpa de grupos de microempresarios a objeto de exhibir y comercializar sus productos, instalaciones que permanecerían en funciones a contar del 5 de enero de 2015 y hasta el 15 de marzo del mismo año; que se informó que en el mismo periodo parte de la superficie sería destinada a la instalación de un carro de helados y diversos juegos infantiles; que en ambos casos, se hace presente que se exigirá el pago de la patente municipal e impuestos correspondientes y los respectivos permisos municipales; que esa comunicación fue recepcionada por la Oficina de Partes de la recurrida, con fecha 30 de diciembre de 2014; que con fecha 9 de enero de 2015, se les comunicó de manera verbal que la Municipalidad, en forma arbitraria y carente de todo motivo a la luz de la ordenanza referida, ha decidido no autorizar la realización de las actividades mencionadas; que de esa situación se pudieron imponer previamente, en atención a que el Departamento de Rentas y Patentes, rechazaba a los expositores las correspondientes patentes y permisos para efectuar las actividades programadas en la superficie de la concesión en cuestión; que la negativa de la recurrida constituye un acto, a lo menos, arbitrario afectando a las garantías de los artículos 19 N° 21 y 24 de la Constitución; que la recurrente es la adjudicataria de una concesión destinada a construir, explotar y mantener un estacionamiento en el centro de Puerto Montt, la que comprende no sólo un número de estacionamientos, sino también la construcción, mantención y explotación del sector de la superficie y de obras complementarias de superficie, todo lo cual ha sido normado claramente en la ordenanza de fecha 19 de enero de 2004, la cual expresamente admite desarrollar actividades recreativas, culturales y de negocios, que son precisamente las que se buscan realizar durante el periodo de verano de 2015; que además se han realizado sin inconvenientes en períodos anteriores, ello siempre en el marco de la ordenanza vigente y de las normas legales aplicables al caso; que Estacionamientos Subterráneos Puerto Montt S.A. ha obrado en forma análoga a años anteriores, dando a conocer en forma previa el programa del evento veraniego a realizar, ante lo cual, la entidad edilicia ha decidido que el evento no se lleve a efecto, motivo por el cual además, ha denegado los permisos y rechazado patentes a los expositores y participantes del evento; que la recurrida ha actuado de manera ilegal y ,además arbitraria; que es ilegal por no aplicar el contrato de concesión suscrito entre las partes y que es ley entre ellas en virtud de lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil, e ignorar absolutamente la ordenanza que regula la situación, la cual no admite el rechazo de las actividades; que sin razón legal o justificable, lo que hace el proceder calificable de arbitrario; que las actividades descritas son de aquellas expresamente admitidas tanto en el contrato de concesión como en la ordenanza tantas veces citadas, si bien reconoce ciertas situaciones de excepciones, la cuales sin embargo distan de ser aplicables en el caso sublite.
En cuanto a las garantías vulneradas, con el actuar de la recurrida se infringe el derecho de Estacionamientos Subterráneos Puerto Montt S.A. a desarrollar cualquier actividad económica contenida en el artículo 19 N° 21 de la Constitución, ya que sin perjuicio de su representada está expresamente facultada tanto por el contrato existente entre las partes como por la ordenanza mencionada a contratar libremente con terceros actividades en el área de superficie del estacionamiento, dentro de las cuales se incluyen expresamente actividades recreativas, culturales, y de negocios  tales como espectáculos, exposiciones, ferias, convenciones  y eventos, la entidad edilicia ha decidido rechazar la realización del evento, lo que naturalmente significa una negativa de su parte a que la recurrente ejerza su libertad a desarrollar su actividad económica; y que también se ve afectado el derecho de propiedad del artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, puesto que significa que Estacionamientos Subterráneos Puerto Montt S.A. está siendo privada de su derecho a disponer en forma plena del objeto de la concesión,  al rechazar una de las formas de explotación de la misma claramente permitida por el contrato.
Que, a fojas 68, el apoderado don EDIGIO CÁCERES LANGENBACH, en representación de la I. MUNICIPALIDAD DE PUERTO MONTT, ya individualizada, informó el recurso; solicitando el rechazo de la acción, en todas y cada una de sus partes por no haberse vulnerado los derechos invocados, con costas.
Argumenta que a Estacionamientos Subterráneos de Puerto Montt S.A. en adelante SBT, se le otorgó por su representada la concesión de los estacionamientos, lo que se instrumentalizó y formalizó a través de los decretos y contratos referidos en el recurso; que sin perjuicio de lo anterior en el año 2002, fecha en la que se otorgó el contrato de concesión el Municipio gozaba de la administración del borde  costero, en virtud de la concesión que a su vez, había recibido de la Subsecretaría Marina mediante Decreto N° 344, de fecha 24 de septiembre de 2002, y cuyo plazo de vigencia se extendía hasta el 30 de junio de 2012 ; que esa circunstancia dista de ser un mero detalle o elemento accidental, sino que por el contrario adquiere una relevancia fundamental, toda vez que fue precisamente en virtud de dicha concesión que la recurrida estaba facultada para administrar ese espacio público, y por tanto legitimada para celebrar el contrato de construcción, explotación y mantenimiento de los estacionamientos subterráneos en el centro de Puerto Montt con SBT; que cita para tales efectos el artículo 5 letra c) de la Ley 18.695, los artículos 2 y 3 del DFL N° 340, de 1960, sobre Concesiones Marítimas; que en el caso del borde costero de Puerto Montt, su administración corresponde a la autoridad marítima; que fue ella quien otorgó la concesión para su administración de la I. Municipalidad; que en virtud de esa concesión el municipio celebró los contratos y acuerdos respectivos con SBT; que al vencimiento de dicha concesión, el municipio omitió solicitar su renovación, situación que sin embargo se ha subsanado,  habiéndose presentado ante la autoridad marítima una nueva solicitud de concesión, la que actualmente se encuentra en trámite; que mientras esta situación se subsane deben regir las normas citadas, es decir, la administración del borde costero debe ser ejercida por la autoridad marítima, circunstancia que en ningún momento vulnera o afecta los intereses de la recurrente; que actuar del modo que pretende SBT significa infringir las disposiciones de la Ley 18.695 y DFL N° 340, de 1960; normas que tienen un rango legal superior al de la Ordenanza N° 10 de 2004 y al contrato de concesión suscrito entre las partes; que lo expuesto permite tener un cabal conocimiento de cuándo y cómo es posible usar el borde costero de la comuna, y a quién debe solicitarse dicho uso, corresponde analizar puntualmente las situaciones particulares planteadas por la recurrente, en las que se habría vulnerado sus legítimos derechos del artículo 19 N°  24 y 21; que lo señalado por la contraria respecto a la carta del 29 de diciembre de 2014 y su respuesta verbal no se ajusta a la realidad; que si bien es efectivo que se presentó la carta se decidió solicitar un pronunciamiento de la Unidad Jurídica; que producto de ese requerimiento y mediante el Ordinario N° 29, de fecha 9 de enero de 2015, se informó que, en vista de estar pendiente la solicitud de concesión para la administración del borde costero, la solicitud para su ocupación debe ser formulada a la autoridad marítima; que si algún error puede imputarse a los funcionarios municipales sería la de no haber dejado por escrito la información proporcionada a la recurrente, pues así se habría evidenciado la posición del municipio; que la respuesta dada a SBT fue que debía requerir el permiso de ocupación a la autoridad marítima, mientras finaliza el proceso de solicitud de la concesión del borde costero; que el municipio se encontraba inhabilitado para autorizar la ocupación de un espacio cuya administración no le corresponde; que la actuación municipal no ha sido contraria a derecho y muchos menos arbitraria e ilegal sino todo lo contrario, ha obrado con responsabilidad y estricta sujeción a la norma, cumpliendo además con las disposiciones del artículo 19 N° 21 de la Carta Fundamental; que ninguna vulneración se ha producido en lo que respeta al ejercicio de actividades económicas singularizadas por SBT en su recurso, ya que según consta en los Ord. N° 12.210/11 y 12210/13, la Capitanía de Puerto Montt otorgó los permisos para la realización de las actividades que la recurrente reclama, es decir, la venta de helados y la instalación de una carpa en la que se desarrollaría una feria artesanal, actividades que se vienen ejerciendo desde hace semanas en el borde costero; y que en definitiva, los antecedentes relatados permiten concluir que no se ha producido vulneración alguna de los derechos y garantías constitucionales de SBT, a quien solo se la ha informado que para ocupar el borde costero, debe solicitar la autorización ante la autoridad marítima, mientras se tramita la concesión que ha solicitado el municipio, luego de la cual los interesados podrán gestionar las autorizaciones sanitarias y pagar los derechos municipales que correspondan por ley.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, a fojas 23, y con fecha 13 de enero de 2015, comparece doña CINTYA STEINEGGER VELÁSQUEZ, a favor de ESTACIONAMIENTOS SUBTERRÁNEOS PUERTO MONTT S.A., interponiendo recurso de protección contra la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUERTO MONTT, representada por su Alcalde don GERVOY PAREDES ROJAS,  todos ya individualizados; solicitando que se ordene a la recurrida a autorizar a su representada a efectuar las actividades descritas en la planificación oportunamente presentada, de fecha 29 de diciembre de 2014, y se ordene al Departamento de Rentas y Patentes a otorgar los permisos y patentes correspondientes, previo cumplimiento de los requisitos legales pertinentes a los participantes del evento, de y/o adoptar cualquier otra medida que se estime del caso, con expresa condena en costas.
SEGUNDO: Que, a fojas 68, el apoderado don EDIGIO CÁCERES LANGENBACH, en representación de la I. MUNICIPALIDAD DE PUERTO MONTT, ya individualizada, informó el recurso; solicitando el rechazo de la acción, en todas y cada una de sus partes por no haberse vulnerado los derechos invocados, con costas.
TERCERO: Que, la parte recurrente, para fundar su pretensión, acompañó los siguientes antecedentes:
1.- A fojas 1, contrato de concesión entre la I. Municipalidad de Puerto Montt, y Estacionamientos Subterráneos Puerto Montt S.A. 
2.- A fojas 18, Ordenanza de uso de áreas verdes colindantes con las obras complementarias de superficie y de obras complementarias de superficie respecto de la concesión para la construcción, explotación y mantención de un estacionamiento subterráneo en el centro de Puerto Montt, publicada en el Diario Oficial el 19 de enero de 2004.
3.- A fojas 22, carta de fecha 29 de diciembre de 2014, dirigida al Alcalde de Puerto Montt, recepcionada por la Oficina de Partes el 30 de diciembre de 2014.
CUARTO: Que, la recurrida, para fundar su informe, agregó los siguientes documentos:
1.-  A fojas 35,  copia de Ord. N° 12.210/13, N° 12.210/11, N° 12. 210/14, de fecha 19 de enero de 2015, y de fecha 13 del mismo mes y año, de la Capitanía de Puerto de Puerto Montt respectivamente.
2.- A fojas 41, copia de carta de fecha 29 de diciembre de 2014, dirigida al Alcalde de Puerto Montt, recepcionada por la Oficina de Partes el 30 de diciembre de 2014.
3.- A fojas 42, Ord. N° 15, de 7 de enero de 2015 de la Subdirección de Rentas y Patentes Municipales.
4.- A fojas 43,  Ord. N° 29, de fecha 9 de enero de 2015, de la Dirección Jurídica de la I. Municipalidad de Puerto Montt.
5.- A fojas 44, Ord. N° 35, de fecha 22 de enero de 2015 de la Secretaría Comunal de Planificación.
6.- A fojas 45, copia de Ingreso N° 32826, de fecha 5 de junio de 2014, en el cual se solicita concesión marítima del borde costero.
7.- A fojas 54, copia del Decreto N° 344, de fecha 24 de septiembre de 2002, de la Subsecretaría de Marina.
8.- A fojas 56, Orden de Ingreso Municipal N° 0844324
9.- A fojas 57,  copia de antecedentes presentados por el Centro Cultural y Social Aprender, con fecha 12 de enero de 2015, respecto de las actividades a desarrollar en el borde costero de la comuna.
QUINTO: Que, el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Consecuencialmente, es necesaria la existencia de un acto u omisión, ilegal y/o arbitrario que provoque la perturbación o amenaza.
Para tales efectos, deben concurrir los siguientes requisitos: que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía;  y que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.
SEXTO: Que, en la especie, el acto materia de este recurso dice relación, con que Estacionamientos Subterráneos Puerto Montt S.A. en su calidad de sociedad concesionaria para la construcción, explotación y mantención de estacionamientos subterráneos, y de las obras complementarias de superficie en los términos descritos en el artículo 5 de la Ordenanza N° 10, de fecha 12 de diciembre de 2003, informó a la recurrida de la instalación de una carpa de microempresarios, de un carro de helados y de diversos juegos infantiles, actividades que en forma ilegal y arbitraria fueron negadas, vulnerándose las garantías contempladas en el artículo 19 N° 21 y 24 de la Carta Fundamental.
SÉPTIMO: Que,  las partes no controvierten que SBT haya obtenido la concesión para la construcción, explotación y mantenimiento de los estacionamientos subterráneos de la comuna de Puerto Montt, mediante los Decretos Alcaldicio Exento N° 179, de 10 de enero de 2002, y el Decreto Exento N° 5965, de 6 de noviembre de 2002, lo que se materializó mediante la celebración del contrato de concesión de fojas 1 y siguientes, en el cual se incluyó además la construcción, mantención, y explotación de las obras complementarias de superficie, en las formas reguladas en la Ordenanza N° 10 rolante a  fojas 18. Tampoco se discute que la entidad edilicia no otorgó  la autorización para realizar actividades recreativas en la superficie de los estacionamientos, sino más bien si aquella actuación puede calificarse como ilegal o  arbitraria. 
La justificación entregada por la recurrida es que ella no tenía la concesión del borde costero a la época de la solicitud de fojas 22  de fecha 29 de diciembre de 2014, lugar donde se iban a desarrollar las actividades recreativas, correspondiéndole la administración a la autoridad marítima, ya que la concesión para con la municipalidad se encontraba en proceso de tramitación de renovación según consta a fojas 43 y 44. En efecto, a fojas 39 y siguientes rolan los Ord. N°s 12.210/13, 11 y 14, de 19 y 13 de enero, todos de 2015, emitidos con posterioridad a este recurso, suscrito por el Teniente 2° LT Capitán de Puerto de Puerto Montt Suplente, en los cuales se evidencia que esta entidad fue la que otorgó los permisos aludidos por la recurrente para la instalación del carro de helados, de la carpa desarmable para la instalación de la feria artesanal y los juegos infantiles hasta el 15 de marzo de 2015.
De lo razonado, no queda más que concluir que quien efectivamente tenía la facultad para dar o negar la autorización requerida era la autoridad marítima, y no la entidad edilicia por encontrarse en proceso de renovación de la concesión que le daba aquella facultad, y por ende no se puede calificar  de arbitrario su actuar y tampoco  de ilegal, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 de la Ley 18.694, y los artículos 2 y 3 del DFL N° 340, de 1960, sobre Concesiones Marítimas; y por tanto que se infringieron las garantías constitucionales invocadas.
OCTAVO: Que, no obstante lo expuesto, de los documentos de fojas 39 y siguientes, las autorizaciones en un principio denegadas para el desarrollo de las actividades recreativas fueron concedidas con posterioridad a  la presentación de este recurso,  por lo que esta Corte no se encuentra actualmente en condiciones de adoptar las providencias que se han impetrado como necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado en los términos que la contempla en el artículo 20 de la Constitución Política y, por consiguiente, al no concurrir en la especie el presupuesto de procedencia de que se encuentre esta instancia en posición de brindar la protección recurrida, al haberse solucionado el conflicto denunciado, resulta forzoso no dar lugar al recurso.
NOVENO: Que, las circunstancias descritas demuestran que el presente recurso debe ser desestimado no solo por no cumplir con los requisitos copulativos enunciados, sino además por haber perdido oportunidad en los términos referidos en el motivo anterior, en los términos que se expresarán en lo resolutivo del presente fallo.

Por tales consideraciones, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile, y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección y demás normas pertinentes a aplicar, se resuelve:
I.- Que se rechaza el recurso de protección interpuesto a fojas 23 por doña CINTYA STEINEGGER VELÁSQUEZ, a favor de ESTACIONAMIENTOS SUBTERRÁNEOS PUERTO MONTT S.A., contra la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUERTO MONTT, representada por su Alcalde don GERVOY PAREDES ROJAS, todos ya individualizados.
II.- Que, no se condena en costas a la parte vencida  por haber tenido motivo plausible para litigar.

Comuníquese, regístrese, y archívese en su oportunidad.
Redacción de la Sra. Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo.
Rol N°14-2015.

Pronunciada por la Primera Sala integrada por el Ministro Titular don Jorge Pizarro Astudillo, la Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo, y el Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre.
No firma el Abogado integrante don Pedro Campos Latorre, por encontrarse ausente.-
En Puerto Montt, doce de marzo de dos mil quince notifiqué por el estado diario la resolución precedente.