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9 feb. 2016

Recurso de protección.Multa aplicada por el Consejo para la Transparencia por infracción a las normas sobre transparencia activa. Jefe superior del servicio, encargado de mantener el sitio de transparencia y la autoridad encargada del control interno son responsables de la infracción a las normas sobre transparencia activa. Procedencia de sancionar al funcionario municipal encargado de transparencia

Santiago, treinta y uno de diciembre de dos mil quince. Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción.
Primero: Que en la sentencia apelada, se resolvió rechazar el recurso considerando al efecto que éste era extemporáneo y que la resolución que se pronunció sobre la reposición presentada no era ilegal ni arbitraria.

Segundo: Que en cuanto a la decisión de extemporaneidad, el apelante aduce que el acto en contra del cual dedujo la acción constitucional es la resolución del Consejo para la Transparencia que rechazó el recurso de reposición que interpuso en contra de la decisión de éste que le impuso la sanción de multa del 20% de sus remuneraciones, propuesta por la Contraloría Regional de Los Lagos.
Tercero: Que como lo indica el apelante, el artículo 54 de la Ley N°19.880, establece que  deducido un recurso de reposición -dentro del plazo legal- en contra de una decisión de la Administración, se interrumpe el plazo para la deducción del recurso de protección, el cual vuelve a contarse a contar de la fecha en que se notifique al recurrente la resolución  que lo resuelva.
Dicho criterio ha sido sostenido en forma reiterada por esta Corte, según se desprende en lo decidido en los autos Rol N°5736-2015, N° 415-2014, N°16162-2014, N°8551- 
2015, N°1463-2015, N°7749-2013.
En consecuencia, la interposición del recurso de protección el día 2 de julio de este año se efectuó dentro del plazo establecido en el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, habida consideración que la resolución recaída en el recurso de reposición a que antes se aludió fue notificada al recurrente el 18 de junio pasado.
Sin perjuicio de la declaración de extemporaneidad, el fallo de primera instancia se pronuncia sobre el fondo del asunto recurrido, esto es, la imposición de multa, respecto de la cual el apelante solicita que esta Corte no la confirme y proceda a eliminarla.
    Cuarto: Que según lo establecen los artículos 1° de la Ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y 1 y 2 de la Ley N° 20.285,en adelante Ley de Trasparencia las autoridades y los funcionarios de las municipalidades, deberán dar estricto cumplimiento al principio de transparencia de la función pública, el cual consiste, en lo que interesa al análisis, en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de los municipios así como la de sus fundamentos.
   Quinto: Que el debate jurídico de autos obliga a distinguir entre las infracciones descritas en la Ley de Transparencia relativas a la trasparencia activa y a la pasiva, su tipificación, los sujetos y las sanciones aplicables, centrándose el análisis, sólo en lo que dice relación con la trasparencia activa.
   Sexto: Que el artículo 7 de la Ley establece los antecedentes actualizados a lo menos una vez al mes, que entre otros, deberán mantener los municipios a disposición permanente del público a través de sus sitios electrónicos; por su parte el artículo 33 letra a) de la misma ley entrega la atribución al Consejo para la Trasparencia de fiscalizar las disposiciones de ésta y aplicar las sanciones a las infracciones de las normas sobre trasparencia activa.
   Séptimo: Que en el artículo 47 de la Ley de Trasparencia se sanciona con multa del 20% al 50% las remuneraciones del infractor el incumplimiento injustificado de las normas sobre trasparencia activa, en tanto el artículo 9 del mismo cuerpo legal dispone que “las reparticiones encargadas del control interno de los órganos u organismos de la Administración, tendrán la obligación de velar por la observancia de las normas de este Título, sin perjuicio de las atribuciones y funciones que esta ley encomienda al Consejo y la Contraloría  General de la República”.
   Octavo: Que “de acuerdo a una interpretación sistemática de los artículos 9 y 47 de la Ley de Trasparencia se deduce que los responsables de la infracción a las normas del Título III de la Ley de Trasparencia sobre trasparencia activa, son tanto el jefe superior de servicio, como los responsables de mantener el sitio de trasparencia, así como la autoridad encargada del control interno. De acuerdo a lo prescrito por el artículo 47 de la Ley no se singulariza exclusivamente en el jefe de servicio la responsabilidad en las infracciones a la trasparencia activa, si bien éste puede incurrir en culpa in vigilando”. (Gladys Camacho Cepeda. La Contraloría General y el Control de las Infracciones a la Transparencia, en La Contraloría General de la República, 85 años de vida Institucional (1927-2012), Santiago, noviembre 2012, pp.25-261).
    Noveno: Que, cabe concluir, que la resolución recurrida   se conforma a los términos de las disposiciones antes citadas de la Ley de Trasparencia, por cuanto el funcionario municipal encargado de trasparencia activa, puede ser sancionado, cuando éste incumple injustificadamente las normas sobre la materia.

Por estas consideraciones y de conformidad además con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se confirma  la sentencia apelada de uno de septiembre de dos mil quince, escrita a fojas 131.

Se previene que la Ministro señora Egnem concurre a la confirmatoria de la sentencia apelada teniendo únicamente presente que el objeto de la acción no corresponde a una materia que deba dilucidarse por esta vía cautelar de urgencia que no constituye una instancia declarativa de derechos sino de protección de aquéllos de carácter indubitado, cuya no es la situación de la especie.

Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Aránguiz, quien estuvo por revocar el fallo en alzada y, consecuentemente, por acoger la acción constitucional intentada en estos autos, por estimar que la norma del artículo 47 de la Ley N°20.285, se aplica solamente a la “autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado requerido”, conclusión que se apoya en una interpretación sistemática del citado precepto en relación a los  artículos 45, 46 y 48 del mismo cuerpo legal, siendo erróneo el dictamen de Contraloría que opina lo contrario. Las responsabilidades funcionarias propias, deben ser perseguidas de acuerdo a la ley especial que rige y no bajo ésta. En la especie se trata de una materia regida por normas que establecen sanciones administrativas, las cuales establecen de forma expresa que la responsabilidad en caso de incumplimiento de las obligaciones señaladas como infringidas e impuestas por la Ley de Transparencia, en lo que ahora nos ocupa, recae sobre las jefaturas antes aludidas, por lo que la interpretación extensiva que de ellas se pretende, a juicio de este disidente, se aparta del texto legal que informa de manera especial la presente controversia".  

Regístrese y devuélvase.

Redacción de la Ministra Sra. Sandoval, de la prevención y disidencia sus autores.

Rol N° 14.753-2015.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos Aránguiz Z., y Sra. Andrea Muñoz S. Santiago, 31 de diciembre de 2015.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a treinta y uno de diciembre de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.