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jueves, 11 de mayo de 2017

Civil Rol 774/2016

Puerto Montt, primero de diciembre de dos mil dieciséis. 
VISTOS: A fojas 10, comparece don Javier Castro Caro, abogado, en representación de la Corporación Nacional Forestal, Región de Los Lagos, ambos con domicilio en Ochagavía 458, Puerto Montt; e interpone reclamo de Ilegalidad en conformidad con lo dispuesto en el artículo 137 del Código de Aguas, en contra de Resolución N° 455, de fecha 29 de junio de 2016, dictada por el Director Regional de Aguas – Región de Los Lagos, notificada a su parte el 6 de julio de 2016, por la cual rechaza la oposición presentada por su representada en contra de la solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas sobre el Estero sin nombre, al interior del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales, Provincia de Llanquihue, Región de Los Lagos. Refiere, en primer lugar, que CONAF es la entidad encargada de la administración del Sistema
Nacional de Áreas Silvestres Protegidas por el Estado, en virtud del artículo 10 de la Ley de Bosques y el artículo 35 de la Ley 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente, y que según consta en el expediente administrativo un particular – Metrohold S.A. – pretende la constitución, para fines comerciales, de derechos de aprovechamiento de aguas sobre el Estero sin nombre, al interior del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales; derechos que fueron concedidos por la reclamada, rechazando su oposición, fundándose básicamente en que a su juicio, el punto de captación y restitución se encontrarían fuera del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales, lo que no es correcto, y que deviene en que tal resolución sea absolutamente ilegal. Agrega que, al analizar la cartografía oficial del Ministerio de Bienes Nacionales, particularmente el plano X-3-5194 CR, que acompaña y que forma parte del DS 459 de 1994, tanto el punto de captación como de restitución se encuentran dentro del perímetro del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales. Luego, señala que, es absolutamente irrelevante que los predios ribereños sean de propiedad particular, por dos razones: En primer lugar, porque el curso de agua afectado por la solicitud está dentro del perímetro del área silvestre protegida, y por tanto, de conformidad al artículo 36 de la ley 19.300, dicho curso de agua se entiende formar parte del parque. En segundo lugar, porque el terreno ribereño al estero sin nombre es igualmente parque, ya que dichos terrenos no han sido desafectados de la calidad de parque nacional por el Presidente de la República. Añade que la única explicación para la resolución de la contraria es que se dejó llevar por la base cartográfica denominada “Geoportal” y no por el plano oficial del Parque; sin embargo, en dicha base de datos, en su apartado D 15 de restricciones se señala claramente “bajo ninguna circunstancia debe ser 01357115148544 considerado como una publicación oficial del Estado de Chile” o sea, para determinar la ubicación de los puntos de captación y restitución usaron una base cartográfica no oficial y a todas luces equivocada. Por lo anterior, sostiene, que tratándose de derechos de aguas solicitados para fines comerciales, al interior del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales, implica una vulneración a lo dispuesto en el artículo 3° de la Convención de Washington, que, conforme a la nutrida jurisprudencia de esta I. Corte y de la Excma. Corte Suprema, es ley de la república, por lo que procede que se enmiende la ilegal resolución reclamada y se niegue lugar en todas sus partes al derecho de aprovechamiento de aguas solicitado al interior del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales. Acompaña a su recurso los siguientes documentos: A) Copia de la resolución reclamada emanada de la Dirección Regional de Aguas; B) Copia Simple del plano X-3-5194 CR a que se refiere el artículo 1 del DS 459 de 1994 que actualiza los deslindes del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales; C) Imagen de Acercamiento del plano X-3-5194 CR, con remarcaje de los deslindes del parque nacional. A fs. 19 el Secretario Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de los Lagos remite copia oficial del plano X-3-5194-CR. A fojas 25, informa el Director Regional de Aguas de Los Lagos, solicitando el rechazo del reclamo interpuesto en todas sus partes, con costas, por las siguientes razones que expone. Precisa, que en la solicitud de aprovechamiento de aguas se indica que el derecho se pide para abastecer a un conjunto habitacional de carácter familiar en el sector de Playa Bonita, localizado en un inmueble particular y de acuerdo a la respuesta a la oposición, sin fines comerciales, por lo que se desconocen los antecedentes con los que contaría la reclamante para afirmar que existen fines comerciales por parte de la requirente. Agrega que, a continuación, y de acuerdo a lo consignado en la minuta técnica D.G.A. Región de Los Lagos N° 85 de fecha 2 de marzo de 2016, dicho Servicio procedió a replantear las coordenadas de captación y restitución indicadas en la petición, con el fin de contrastar lo señalado por la recurrente en su oposición al sistema de información geográfica de dicho Servicio, determinándose que el punto se localiza fuera de los límites del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales. Así concluye que la Corporación Nacional Forestal no tiene la calidad de tercero interesado en estos autos administrativos, toda vez que el supuesto fáctico que motiva su oposición, esto es, que los puntos de captación y restitución se localizan al interior del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales, no es efectivo. Agrega que como consecuencia de lo expuesto, la 01357115148544 solicitud de aprovechamiento no viola la Convención de Washington y tampoco el dictamen de la Contraloría General de la República que se pronunció sobre la imposibilidad de constituir derechos de aprovechamiento de aguas con fines económicos dentro de Parques Nacionales. Refiere por otra parte, y en el evento que la DGA hubiera errado al replantear los puntos de captación y restitución, el recurso impetrado en contra de la resolución que rechaza la oposición, igualmente no tendría efecto práctico, pues no existe ningún antecedente en el expediente administrativo que permita sostener que la solicitud persigue un fin económico. Luego, señala que es el Ministerio de Bienes Nacionales quien tiene la obligación de fijar los límites de los Parques Nacionales, y no Conaf, que sólo se encarga de administrarlos y de acuerdo a la información proporcionada por dicho Servicio, los límites del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales, son los que ha considerado la Dirección de Aguas para determinar el posicionamiento de los puntos evaluados. Los datos para realizar este proceso en un formato de representación vectorial que consta de un número variable de archivos, en los que se almacena digitalmente la localización de los elementos geográficos junto con sus atributos o características, enviado por el propio Ministerio de Bienes Nacionales; y que Conaf acompaña a su presentación, una representación de los deslindes del parque, pero que no tiene la facultad de asignarlos; lo que, según aduce, evidentemente no se condice con lo establecido en la página www.catastro.cl que no contiene ninguna advertencia sobre que no deba ser considerada como publicación oficial del Estado de Chile. En cuanto a lo argumentado sobre lo establecido en el artículo 36 de la Ley 19.300, sostiene que no cabe duda de que forman parte de las áreas protegidas, los diferentes cuerpos de agua que puedan encontrarse en su interior, pero que en el caso en estudio precisamente se trata de una porción de terreno y un Estero sin nombre que se ubican fuera del perímetro del Parque Nacional. Señala finalmente que existe una vía administrativa especial, artículo 136 del Código de Aguas, acción que no exploró el recurrente antes de recurrir a los Tribunales de Justicia, sobre todo considerando que se trata de una materia eminentemente técnica que debe definir otro órgano público, distinto a la recurrente y a la Dirección de Aguas, que sólo se abastece de los insumos que el Ministerio de Bienes Nacionales le provee, lo que además va en consonancia con el respeto a la confianza legítima que los administrados depositan en la Administración Pública, pues al buscar información cartográfica pertinente, acceden a la misma tenida en cuenta por dicho Servicio para resolver el rechazo de la oposición. 01357115148544 A fojas 32, encontrándose la causa en estado de verse, se dictó autos en relación. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que el recurrente expresó que su representada, Corporación Nacional Forestal, (CONAF), es la entidad encargada de la administración del Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas por el Estado, en virtud del artículo 10 de la Ley de Bosques y el artículo 35 de la Ley 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente y que según consta en el expediente administrativo, un particular –Metrohold S.A. – pretende la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas sobre el Estero sin Nombre, al interior del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales, Provincia de Llanquihue; derechos que fueron concedidos por la reclamada, rechazando la oposición de aquélla, basado en que Conaf carecería de legitimación activa por cuanto los puntos de captación y restitución no se localizan al interior del parque. Solicita se deje sin efecto la resolución impugnada y en su lugar se declare que se acoge la oposición presentada por la Corporación Nacional Forestal y se rechace la solicitud de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas sobre el cauce denominado Estero sin nombre, con costas. SEGUNDO: Que informando al tenor del reclamo interpuesto, el Director Regional de Aguas de Los Lagos, solicitó su rechazo, con costas, por las razones descritas en lo expositivo del presente fallo. TERCERO: Que, el Título I del Libro II del Código de Aguas regula los procedimientos administrativos a que da lugar toda cuestión o controversia relacionada con la adquisición o ejercicio de los derechos de aprovechamiento siendo estas materias, de acuerdo con dicho cuerpo legal, de competencia de la Dirección General de Aguas; de esta manera, el artículo 132 prescribe que los terceros que se sientan afectados en sus derechos podrán oponerse a la presentación dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha que indica, agregando el inciso segundo que dentro del quinto día de recibida la oposición, la autoridad dará traslado de ella al solicitante, para que éste responda dentro del plazo de quince días, y según ordena el artículo siguiente, cumplidos estos trámites, la presentación y demás antecedentes serán remitidos a la Dirección General de Aguas. CUARTO: Que, al examinar los antecedentes administrativos generados en virtud de la oposición presentada por la Corporación Nacional Forestal, los que se trajeron a la vista para un mejor acierto del fallo, se advierte que la empresa Metrohold S.A., solicitó se le otorgue derecho de aprovechamiento consuntivo sobre parte de las aguas corrientes y superficiales del Estero sin Nombre, de 01357115148544 ejercicio permanente y continuo, por un caudal de 5 l/s, indicando las coordenadas UTM (Universal Transverse Mercator), en que se ubica el lugar de la captación de las aguas. QUINTO: Que, el Estero sin nombre está ubicado dentro del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales, de la provincia de Llanquihue, y en virtud de esa calidad todo ese sistema está protegido por la normativa contenida en el Decreto ley N° 1.939 de 1977 y sujeto a las limitaciones impuestas por la ley de Bosques, que en su artículo 11 establece que “las reservas de bosques y los parques nacionales de turismo existentes en la actualidad y los que se establezcan de acuerdo con esta ley no podrán ser destinados a otro objeto sino en virtud de una ley”. Además, el artículo 15 del DL 1.939 establece que “Las reservas forestales, Parques Nacionales y los terrenos fiscales cuya ocupación y trabajo en cualquier forma comprometan el equilibrio ecológico, sólo podrán destinarse o concederse en uso a organismos del Estado o a personas jurídicas regidas por el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, para finalidades de conservación y protección del medio ambiente”. Si bien este precepto es derogado por el artículo 38 de la ley 18.362, sin embargo aún mantiene su vigencia, ya que el artículo 39 de la misma ley 18.362 señala que esta ley regirá a partir de la fecha en que entre en plena vigencia la ley 18.348, la que a su vez, según lo dispone su artículo 19, entrará en vigencia el día en que se publique en el Diario Oficial el Decreto por el cual el Presidente de la República disuelva la Corporación Nacional Forestal o apruebe su disolución, evento que se mantiene pendiente. SEXTO: Que, si bien los artículos 595 del Código Civil y 5° del Código de Aguas declaran que las aguas son bienes nacionales de uso público, es decir, pertenecen a la Nación toda y su uso corresponde a los habitantes de la Nación (artículo 589 del Código Civil), por otra parte se concede a los particulares un derecho de aprovechamiento sobre esas aguas que permite al titular usar, gozar y disponer de él como cualquier otro bien susceptible de apropiación privada; así una vez otorgado, dicho derecho pasa a ser protegido como propiedad privada según lo establece el artículo 19 N° 24, inciso final de la Constitución Política de la República. No obstante, después de garantizar el libre ejercicio de la propiedad y sus atributos (uso, goce y disposición), acepta sin embargo que mediante ley se la limite, dada su función social, que comprende cuanto exijan los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental. En el mismo sentido, nuestra Constitución, luego de consagrar como garantía el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, agrega que es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. 01357115148544 SÉPTIMO: Que, oportuno es recordar que en concordancia con esas declaraciones, Chile es signatario de la “Convención para la protección de la fauna, la flora y las riquezas naturales de América”, denominada Convención de Washington, promulgada mediante Decreto Supremo N° 531 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 4 de octubre de 1967, y que por consiguiente es ley de la República, conforme a la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, acordada en Viena, el 23 de mayo de 1969. Su artículo 1, numeral 1 describe los Parques nacionales señalando: 1. Se entenderá por PARQUES NACIONALES: Las regiones establecidas para la protección y conservación de las bellezas escénicas naturales y de la flora y fauna de importancia nacional, de las que el público pueda disfrutar mejor al ser puestas bajo la vigilancia oficial, y a continuación, en su artículo III, inciso 1°, establece “Los Gobiernos Contratantes convienen en que los límites de los parques nacionales no serán alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por acción de la autoridad legislativa competente. Las riquezas existentes en ellos no se explotarán con fines comerciales”. La fuerza legal de estas disposiciones ha sido por lo demás reconocida por nuestra Excma. Corte Suprema, como aparece de la sentencia recaída en recurso de protección rol N° 19.824. (Revista Fallos del mes N° 325, página 826). OCTAVO: Que también debe considerarse al efecto que el artículo 1° de la Ley N° 19.300 establece que “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia”. Por tales propósitos es que el artículo 10°, incluye entre los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, la “Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita”, en cualesquiera de sus fases, los que deben someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental. NOVENO: Que, si se atiende a los propósitos perseguidos por el solicitante del derecho de aprovechamiento de las aguas del Estero sin Nombre, éste señaló que el uso del caudal es para abastecer a una casa principal y cinco cabañas, solicitud que fue efectuada por una Sociedad Anónima, de lo cual se infiere que por el número de inmuebles a los cuales abastecerá el uso del caudal y por ser efectuada esta solicitud por una Sociedad Anónima, el fin no puede ser otro que comercial, máxime si se considera que este tipo de sociedades de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas persigue 01357115148544 fines de lucro, así se desprende de su definición contenida en su artículo 1, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4, número 8 que dispone que la escritura de la sociedad debe expresar la forma de distribución de las utilidades y con lo prescrito en el artículo 9 que señala “La sociedad podrá tener por objeto u objetos cualquier actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden público o a la seguridad del Estado”; lo que hace presumir que efectivamente los fines perseguidos por el solicitante son comerciales. En este contexto – acreditado que se trata de una sociedad anónima y por ende con fines comerciales el solicitante debería haber incorporado elementos de juicio que permitieran refutar la conclusión derivada de dicha condición, en orden a que el derecho de aprovechamiento de aguas que solicita fuese a estar destinado a fines distinto a los comerciales, propios del giro de quien requiere el aprovechamiento, sin embargo, ningún antecedente se incorporó en tal sentido. Por consiguiente, la finalidad del derecho de aprovechamiento de aguas para uso comercial hace que ésta quede comprendida entre aquellas situaciones de exclusión señaladas en la disposición III de la Convención de Washington, transcrita en el apartado Séptimo de esta sentencia. (Las riquezas existentes en ellos no se explotarán con fines comerciales). DÉCIMO: Que, de la aplicación de todas las normas anteriormente mencionadas resulta que las contenidas en el Código de Aguas, incluidas las relativas a las concesiones de terrenos, servidumbres que afectan a los predios en que las aguas se encuentran y las atribuciones que otorga a la Dirección General de Aguas, deben ser interpretadas en armonía con aquellas disposiciones, tanto constitucionales como legales, lo que lleva a concluir que las atribuciones de la Dirección General de Aguas para conceder derechos de aprovechamiento reconocen como limitación las áreas silvestres protegidas por las leyes de la República, cuya administración la misma ley entrega a la Corporación Nacional Forestal, y en consecuencia, no puede aquella conceder tales derechos de aprovechamiento por cuanto le está vedado por las normas anteriormente citadas. UNDÉCIMO: Que, aún dentro del ámbito del Código de Aguas, cabe dar acogida a la pretensión sustentada por la oponente, Corporación Nacional Forestal, puesto que en su calidad de tercero, amparado en las normas legales que invoca, ha manifestado y probado que el derecho de aprovechamiento de aguas solicitado por Metrohold .S.A. le afecta en sus intereses como administrador del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales. DUODÉCIMO: Que por las razones señaladas, resulta procedente acoger la reclamación que dio origen a esta causa, en cuanto persigue se deje sin efecto 01357115148544 la resolución del Director Regional de Aguas por la que rechaza la oposición de la Corporación Nacional Forestal, declarando en cambio que ella se acoge y en consecuencia no se admitirá la solicitud presentada por la Metrohold S.A. para el otorgamiento de derechos de aprovechamientos de las aguas del Estero sin nombre. Por estas consideraciones, disposiciones legales precitadas y lo dispuesto por los artículos 137 y siguientes del Código de Aguas, se acoge la reclamación interpuesta por la Corporación Nacional Forestal en contra de la Resolución N° 455, de fecha 29 de junio de 2016, dictada por el Director Regional de Aguas, Región Los Lagos, la que se deja sin efecto, declarándose que se rechaza además la solicitud presentada por Metrohold .S.A para la concesión de derechos de aprovechamiento de aguas sobre el Estero sin nombre, ubicado al interior del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales, Provincia de Llanquihue, Región de Los Lagos, sin costas. Notifíquese, Comuníquese y archívese en su oportunidad. Redacción de la Abogado Integrante María Herna Oyarzún Miranda. No firma el Ministro Suplente don Jaime Rojas Mundaca, quien concurrió a la vista y acuerdo por haber cesado su cometido. Rol N° 774-2016.- 01357115148544 Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por Ministra Presidenta Teresa Ines Mora T. y Abogado Integrante Maria Herna Oyarzun M. Puerto Montt, uno de diciembre de dos mil dieciséis. En Puerto Montt, a uno de diciembre de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente. 01357115148544