Puerto Montt, primero de diciembre de dos mil diecis茅is.
VISTOS:
A fojas 10, comparece don Javier Castro Caro, abogado, en representaci贸n
de la Corporaci贸n Nacional Forestal, Regi贸n de Los Lagos, ambos con
domicilio en Ochagav铆a 458, Puerto Montt; e interpone reclamo de Ilegalidad en
conformidad con lo dispuesto en el art铆culo 137 del C贸digo de Aguas, en
contra de Resoluci贸n N° 455, de fecha 29 de junio de 2016, dictada por el
Director Regional de Aguas – Regi贸n de Los Lagos, notificada a su parte el 6
de julio de 2016, por la cual rechaza la oposici贸n presentada por su representada
en contra de la solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas sobre el
Estero sin nombre, al interior del Parque Nacional Vicente P茅rez Rosales,
Provincia de Llanquihue, Regi贸n de Los Lagos.
Refiere, en primer lugar, que CONAF es la entidad encargada de la
administraci贸n del Sistema
Nacional de 脕reas Silvestres Protegidas por el Estado,
en virtud del art铆culo 10 de la Ley de Bosques y el art铆culo 35 de la Ley 19.300
sobre Bases del Medio Ambiente, y que seg煤n consta en el expediente
administrativo un particular – Metrohold S.A. – pretende la constituci贸n, para fines
comerciales, de derechos de aprovechamiento de aguas sobre el Estero sin
nombre, al interior del Parque Nacional Vicente P茅rez Rosales; derechos que
fueron concedidos por la reclamada, rechazando su oposici贸n, fund谩ndose
b谩sicamente en que a su juicio, el punto de captaci贸n y restituci贸n se encontrar铆an
fuera del Parque Nacional Vicente P茅rez Rosales, lo que no es correcto, y que
deviene en que tal resoluci贸n sea absolutamente ilegal.
Agrega que, al analizar la cartograf铆a oficial del Ministerio de Bienes
Nacionales, particularmente el plano X-3-5194 CR, que acompa帽a y que forma
parte del DS 459 de 1994, tanto el punto de captaci贸n como de restituci贸n se
encuentran dentro del per铆metro del Parque Nacional Vicente P茅rez Rosales.
Luego, se帽ala que, es absolutamente irrelevante que los predios ribere帽os
sean de propiedad particular, por dos razones: En primer lugar, porque el curso de
agua afectado por la solicitud est谩 dentro del per铆metro del 谩rea silvestre
protegida, y por tanto, de conformidad al art铆culo 36 de la ley 19.300, dicho curso
de agua se entiende formar parte del parque. En segundo lugar, porque el terreno
ribere帽o al estero sin nombre es igualmente parque, ya que dichos terrenos no
han sido desafectados de la calidad de parque nacional por el Presidente de la
Rep煤blica. A帽ade que la 煤nica explicaci贸n para la resoluci贸n de la contraria es
que se dej贸 llevar por la base cartogr谩fica denominada “Geoportal” y no por el
plano oficial del Parque; sin embargo, en dicha base de datos, en su apartado D
15 de restricciones se se帽ala claramente “bajo ninguna circunstancia debe ser
01357115148544
considerado como una publicaci贸n oficial del Estado de Chile” o sea, para
determinar la ubicaci贸n de los puntos de captaci贸n y restituci贸n usaron una base
cartogr谩fica no oficial y a todas luces equivocada.
Por lo anterior, sostiene, que trat谩ndose de derechos de aguas solicitados
para fines comerciales, al interior del Parque Nacional Vicente P茅rez Rosales,
implica una vulneraci贸n a lo dispuesto en el art铆culo 3° de la Convenci贸n de
Washington, que, conforme a la nutrida jurisprudencia de esta I. Corte y de la
Excma. Corte Suprema, es ley de la rep煤blica, por lo que procede que se
enmiende la ilegal resoluci贸n reclamada y se niegue lugar en todas sus partes al
derecho de aprovechamiento de aguas solicitado al interior del Parque Nacional
Vicente P茅rez Rosales.
Acompa帽a a su recurso los siguientes documentos: A) Copia de la
resoluci贸n reclamada emanada de la Direcci贸n Regional de Aguas; B) Copia
Simple del plano X-3-5194 CR a que se refiere el art铆culo 1 del DS 459 de 1994
que actualiza los deslindes del Parque Nacional Vicente P茅rez Rosales; C)
Imagen de Acercamiento del plano X-3-5194 CR, con remarcaje de los deslindes
del parque nacional.
A fs. 19 el Secretario Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la
Regi贸n de los Lagos remite copia oficial del plano X-3-5194-CR.
A fojas 25, informa el Director Regional de Aguas de Los Lagos, solicitando
el rechazo del reclamo interpuesto en todas sus partes, con costas, por las
siguientes razones que expone.
Precisa, que en la solicitud de aprovechamiento de aguas se indica que el
derecho se pide para abastecer a un conjunto habitacional de car谩cter familiar en
el sector de Playa Bonita, localizado en un inmueble particular y de acuerdo a la
respuesta a la oposici贸n, sin fines comerciales, por lo que se desconocen los
antecedentes con los que contar铆a la reclamante para afirmar que existen fines
comerciales por parte de la requirente. Agrega que, a continuaci贸n, y de acuerdo a
lo consignado en la minuta t茅cnica D.G.A. Regi贸n de Los Lagos N° 85 de fecha 2
de marzo de 2016, dicho Servicio procedi贸 a replantear las coordenadas de
captaci贸n y restituci贸n indicadas en la petici贸n, con el fin de contrastar lo se帽alado
por la recurrente en su oposici贸n al sistema de informaci贸n geogr谩fica de dicho
Servicio, determin谩ndose que el punto se localiza fuera de los l铆mites del Parque
Nacional Vicente P茅rez Rosales. As铆 concluye que la Corporaci贸n Nacional
Forestal no tiene la calidad de tercero interesado en estos autos administrativos,
toda vez que el supuesto f谩ctico que motiva su oposici贸n, esto es, que los puntos
de captaci贸n y restituci贸n se localizan al interior del Parque Nacional Vicente
P茅rez Rosales, no es efectivo. Agrega que como consecuencia de lo expuesto, la
01357115148544
solicitud de aprovechamiento no viola la Convenci贸n de Washington y tampoco el
dictamen de la Contralor铆a General de la Rep煤blica que se pronunci贸 sobre la
imposibilidad de constituir derechos de aprovechamiento de aguas con fines
econ贸micos dentro de Parques Nacionales.
Refiere por otra parte, y en el evento que la DGA hubiera errado al
replantear los puntos de captaci贸n y restituci贸n, el recurso impetrado en contra de
la resoluci贸n que rechaza la oposici贸n, igualmente no tendr铆a efecto pr谩ctico, pues
no existe ning煤n antecedente en el expediente administrativo que permita sostener
que la solicitud persigue un fin econ贸mico.
Luego, se帽ala que es el Ministerio de Bienes Nacionales quien tiene la
obligaci贸n de fijar los l铆mites de los Parques Nacionales, y no Conaf, que s贸lo se
encarga de administrarlos y de acuerdo a la informaci贸n proporcionada por dicho
Servicio, los l铆mites del Parque Nacional Vicente P茅rez Rosales, son los que ha
considerado la Direcci贸n de Aguas para determinar el posicionamiento de los
puntos evaluados. Los datos para realizar este proceso en un formato de
representaci贸n vectorial que consta de un n煤mero variable de archivos, en los que
se almacena digitalmente la localizaci贸n de los elementos geogr谩ficos junto con
sus atributos o caracter铆sticas, enviado por el propio Ministerio de Bienes
Nacionales; y que Conaf acompa帽a a su presentaci贸n, una representaci贸n de los
deslindes del parque, pero que no tiene la facultad de asignarlos; lo que, seg煤n
aduce, evidentemente no se condice con lo establecido en la p谩gina
www.catastro.cl que no contiene ninguna advertencia sobre que no deba ser
considerada como publicaci贸n oficial del Estado de Chile.
En cuanto a lo argumentado sobre lo establecido en el art铆culo 36 de la Ley
19.300, sostiene que no cabe duda de que forman parte de las 谩reas protegidas,
los diferentes cuerpos de agua que puedan encontrarse en su interior, pero que en
el caso en estudio precisamente se trata de una porci贸n de terreno y un Estero sin
nombre que se ubican fuera del per铆metro del Parque Nacional.
Se帽ala finalmente que existe una v铆a administrativa especial, art铆culo 136
del C贸digo de Aguas, acci贸n que no explor贸 el recurrente antes de recurrir a los
Tribunales de Justicia, sobre todo considerando que se trata de una materia
eminentemente t茅cnica que debe definir otro 贸rgano p煤blico, distinto a la
recurrente y a la Direcci贸n de Aguas, que s贸lo se abastece de los insumos que el
Ministerio de Bienes Nacionales le provee, lo que adem谩s va en consonancia con
el respeto a la confianza leg铆tima que los administrados depositan en la
Administraci贸n P煤blica, pues al buscar informaci贸n cartogr谩fica pertinente,
acceden a la misma tenida en cuenta por dicho Servicio para resolver el rechazo
de la oposici贸n.
01357115148544
A fojas 32, encontr谩ndose la causa en estado de verse, se dict贸 autos en
relaci贸n.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurrente expres贸 que su representada, Corporaci贸n
Nacional Forestal, (CONAF), es la entidad encargada de la administraci贸n del
Sistema Nacional de 脕reas Silvestres Protegidas por el Estado, en virtud del
art铆culo 10 de la Ley de Bosques y el art铆culo 35 de la Ley 19.300 sobre Bases del
Medio Ambiente y que seg煤n consta en el expediente administrativo, un particular
–Metrohold S.A. – pretende la constituci贸n de derechos de aprovechamiento de
aguas sobre el Estero sin Nombre, al interior del Parque Nacional Vicente P茅rez
Rosales, Provincia de Llanquihue; derechos que fueron concedidos por la
reclamada, rechazando la oposici贸n de aqu茅lla, basado en que Conaf carecer铆a
de legitimaci贸n activa por cuanto los puntos de captaci贸n y restituci贸n no se
localizan al interior del parque. Solicita se deje sin efecto la resoluci贸n impugnada
y en su lugar se declare que se acoge la oposici贸n presentada por la Corporaci贸n
Nacional Forestal y se rechace la solicitud de constituci贸n de derechos de
aprovechamiento de aguas sobre el cauce denominado Estero sin nombre, con
costas.
SEGUNDO: Que informando al tenor del reclamo interpuesto, el Director
Regional de Aguas de Los Lagos, solicit贸 su rechazo, con costas, por las razones
descritas en lo expositivo del presente fallo.
TERCERO: Que, el T铆tulo I del Libro II del C贸digo de Aguas regula los
procedimientos administrativos a que da lugar toda cuesti贸n o controversia
relacionada con la adquisici贸n o ejercicio de los derechos de aprovechamiento
siendo estas materias, de acuerdo con dicho cuerpo legal, de competencia de la
Direcci贸n General de Aguas; de esta manera, el art铆culo 132 prescribe que los
terceros que se sientan afectados en sus derechos podr谩n oponerse a la
presentaci贸n dentro del plazo de 30 d铆as contados desde la fecha que indica,
agregando el inciso segundo que dentro del quinto d铆a de recibida la oposici贸n, la
autoridad dar谩 traslado de ella al solicitante, para que 茅ste responda dentro del
plazo de quince d铆as, y seg煤n ordena el art铆culo siguiente, cumplidos estos
tr谩mites, la presentaci贸n y dem谩s antecedentes ser谩n remitidos a la Direcci贸n
General de Aguas.
CUARTO: Que, al examinar los antecedentes administrativos generados en
virtud de la oposici贸n presentada por la Corporaci贸n Nacional Forestal, los que se
trajeron a la vista para un mejor acierto del fallo, se advierte que la empresa
Metrohold S.A., solicit贸 se le otorgue derecho de aprovechamiento consuntivo
sobre parte de las aguas corrientes y superficiales del Estero sin Nombre, de
01357115148544
ejercicio permanente y continuo, por un caudal de 5 l/s, indicando las coordenadas
UTM (Universal Transverse Mercator), en que se ubica el lugar de la captaci贸n de
las aguas.
QUINTO: Que, el Estero sin nombre est谩 ubicado dentro del Parque
Nacional Vicente P茅rez Rosales, de la provincia de Llanquihue, y en virtud de esa
calidad todo ese sistema est谩 protegido por la normativa contenida en el Decreto
ley N° 1.939 de 1977 y sujeto a las limitaciones impuestas por la ley de Bosques,
que en su art铆culo 11 establece que “las reservas de bosques y los parques
nacionales de turismo existentes en la actualidad y los que se establezcan de
acuerdo con esta ley no podr谩n ser destinados a otro objeto sino en virtud de una
ley”. Adem谩s, el art铆culo 15 del DL 1.939 establece que “Las reservas forestales,
Parques Nacionales y los terrenos fiscales cuya ocupaci贸n y trabajo en cualquier
forma comprometan el equilibrio ecol贸gico, s贸lo podr谩n destinarse o concederse
en uso a organismos del Estado o a personas jur铆dicas regidas por el T铆tulo XXXIII
del Libro I del C贸digo Civil, para finalidades de conservaci贸n y protecci贸n del
medio ambiente”. Si bien este precepto es derogado por el art铆culo 38 de la ley
18.362, sin embargo a煤n mantiene su vigencia, ya que el art铆culo 39 de la misma
ley 18.362 se帽ala que esta ley regir谩 a partir de la fecha en que entre en plena
vigencia la ley 18.348, la que a su vez, seg煤n lo dispone su art铆culo 19, entrar谩 en
vigencia el d铆a en que se publique en el Diario Oficial el Decreto por el cual el
Presidente de la Rep煤blica disuelva la Corporaci贸n Nacional Forestal o apruebe
su disoluci贸n, evento que se mantiene pendiente.
SEXTO: Que, si bien los art铆culos 595 del C贸digo Civil y 5° del C贸digo de
Aguas declaran que las aguas son bienes nacionales de uso p煤blico, es decir,
pertenecen a la Naci贸n toda y su uso corresponde a los habitantes de la Naci贸n
(art铆culo 589 del C贸digo Civil), por otra parte se concede a los particulares un
derecho de aprovechamiento sobre esas aguas que permite al titular usar, gozar y
disponer de 茅l como cualquier otro bien susceptible de apropiaci贸n privada; as铆
una vez otorgado, dicho derecho pasa a ser protegido como propiedad privada
seg煤n lo establece el art铆culo 19 N° 24, inciso final de la Constituci贸n Pol铆tica de la
Rep煤blica. No obstante, despu茅s de garantizar el libre ejercicio de la propiedad y
sus atributos (uso, goce y disposici贸n), acepta sin embargo que mediante ley se la
limite, dada su funci贸n social, que comprende cuanto exijan los intereses
generales de la naci贸n, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad p煤blicas y
la conservaci贸n del patrimonio ambiental. En el mismo sentido, nuestra
Constituci贸n, luego de consagrar como garant铆a el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminaci贸n, agrega que es deber del Estado velar para que
este derecho no sea afectado y tutelar la preservaci贸n de la naturaleza.
01357115148544
S脡PTIMO: Que, oportuno es recordar que en concordancia con esas
declaraciones, Chile es signatario de la “Convenci贸n para la protecci贸n de la
fauna, la flora y las riquezas naturales de Am茅rica”, denominada Convenci贸n de
Washington, promulgada mediante Decreto Supremo N° 531 del Ministerio de
Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 4 de octubre de 1967, y que
por consiguiente es ley de la Rep煤blica, conforme a la Convenci贸n de Viena sobre
el derecho de los tratados, acordada en Viena, el 23 de mayo de 1969. Su art铆culo
1, numeral 1 describe los Parques nacionales se帽alando: 1. Se entender谩 por
PARQUES NACIONALES: Las regiones establecidas para la protecci贸n y
conservaci贸n de las bellezas esc茅nicas naturales y de la flora y fauna de
importancia nacional, de las que el p煤blico pueda disfrutar mejor al ser puestas
bajo la vigilancia oficial, y a continuaci贸n, en su art铆culo III, inciso 1°, establece
“Los Gobiernos Contratantes convienen en que los l铆mites de los parques
nacionales no ser谩n alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por acci贸n
de la autoridad legislativa competente. Las riquezas existentes en ellos no se
explotar谩n con fines comerciales”. La fuerza legal de estas disposiciones ha sido
por lo dem谩s reconocida por nuestra Excma. Corte Suprema, como aparece de la
sentencia reca铆da en recurso de protecci贸n rol N° 19.824. (Revista Fallos del mes
N° 325, p谩gina 826).
OCTAVO: Que tambi茅n debe considerarse al efecto que el art铆culo 1° de la
Ley N° 19.300 establece que “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminaci贸n, la protecci贸n del medio ambiente, la preservaci贸n de la naturaleza
y la conservaci贸n del patrimonio ambiental se regular谩n por las disposiciones de
esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la
materia”. Por tales prop贸sitos es que el art铆culo 10°, incluye entre los proyectos o
actividades susceptibles de causar impacto ambiental, la “Ejecuci贸n de obras,
programas o actividades en parques nacionales, o en cualesquiera otras 谩reas
colocadas bajo protecci贸n oficial, en los casos en que la legislaci贸n respectiva lo
permita”, en cualesquiera de sus fases, los que deben someterse al sistema de
evaluaci贸n de impacto ambiental.
NOVENO: Que, si se atiende a los prop贸sitos perseguidos por el solicitante
del derecho de aprovechamiento de las aguas del Estero sin Nombre, 茅ste
se帽al贸 que el uso del caudal es para abastecer a una casa principal y cinco
caba帽as, solicitud que fue efectuada por una Sociedad An贸nima, de lo cual se
infiere que por el n煤mero de inmuebles a los cuales abastecer谩 el uso del caudal y
por ser efectuada esta solicitud por una Sociedad An贸nima, el fin no puede ser
otro que comercial, m谩xime si se considera que este tipo de sociedades de
acuerdo a lo dispuesto en la Ley 18.046 sobre Sociedades An贸nimas persigue
01357115148544
fines de lucro, as铆 se desprende de su definici贸n contenida en su art铆culo 1, en
concordancia con lo dispuesto en el art铆culo 4, n煤mero 8 que dispone que la
escritura de la sociedad debe expresar la forma de distribuci贸n de las utilidades y
con lo prescrito en el art铆culo 9 que se帽ala “La sociedad podr谩 tener por objeto u
objetos cualquier actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al
orden p煤blico o a la seguridad del Estado”; lo que hace presumir que
efectivamente los fines perseguidos por el solicitante son comerciales.
En este contexto – acreditado que se trata de una sociedad an贸nima y por
ende con fines comerciales el solicitante deber铆a haber incorporado elementos de
juicio que permitieran refutar la conclusi贸n derivada de dicha condici贸n, en orden a
que el derecho de aprovechamiento de aguas que solicita fuese a estar destinado
a fines distinto a los comerciales, propios del giro de quien requiere el
aprovechamiento, sin embargo, ning煤n antecedente se incorpor贸 en tal sentido.
Por consiguiente, la finalidad del derecho de aprovechamiento de aguas
para uso comercial hace que 茅sta quede comprendida entre aquellas situaciones
de exclusi贸n se帽aladas en la disposici贸n III de la Convenci贸n de Washington,
transcrita en el apartado S茅ptimo de esta sentencia. (Las riquezas existentes en
ellos no se explotar谩n con fines comerciales).
D脡CIMO: Que, de la aplicaci贸n de todas las normas anteriormente
mencionadas resulta que las contenidas en el C贸digo de Aguas, incluidas las
relativas a las concesiones de terrenos, servidumbres que afectan a los predios
en que las aguas se encuentran y las atribuciones que otorga a la Direcci贸n
General de Aguas, deben ser interpretadas en armon铆a con aquellas
disposiciones, tanto constitucionales como legales, lo que lleva a concluir que las
atribuciones de la Direcci贸n General de Aguas para conceder derechos de
aprovechamiento reconocen como limitaci贸n las 谩reas silvestres protegidas por las
leyes de la Rep煤blica, cuya administraci贸n la misma ley entrega a la Corporaci贸n
Nacional Forestal, y en consecuencia, no puede aquella conceder tales derechos
de aprovechamiento por cuanto le est谩 vedado por las normas anteriormente
citadas.
UND脡CIMO: Que, a煤n dentro del 谩mbito del C贸digo de Aguas, cabe dar
acogida a la pretensi贸n sustentada por la oponente, Corporaci贸n Nacional
Forestal, puesto que en su calidad de tercero, amparado en las normas legales
que invoca, ha manifestado y probado que el derecho de aprovechamiento de
aguas solicitado por Metrohold .S.A. le afecta en sus intereses como administrador
del Parque Nacional Vicente P茅rez Rosales.
DUOD脡CIMO: Que por las razones se帽aladas, resulta procedente acoger
la reclamaci贸n que dio origen a esta causa, en cuanto persigue se deje sin efecto
01357115148544
la resoluci贸n del Director Regional de Aguas por la que rechaza la oposici贸n de la
Corporaci贸n Nacional Forestal, declarando en cambio que ella se acoge y en
consecuencia no se admitir谩 la solicitud presentada por la Metrohold S.A. para el
otorgamiento de derechos de aprovechamientos de las aguas del Estero sin
nombre.
Por estas consideraciones, disposiciones legales precitadas y lo dispuesto
por los art铆culos 137 y siguientes del C贸digo de Aguas, se acoge la reclamaci贸n
interpuesta por la Corporaci贸n Nacional Forestal en contra de la Resoluci贸n N°
455, de fecha 29 de junio de 2016, dictada por el Director Regional de Aguas,
Regi贸n Los Lagos, la que se deja sin efecto, declar谩ndose que se rechaza
adem谩s la solicitud presentada por Metrohold .S.A para la concesi贸n de derechos
de aprovechamiento de aguas sobre el Estero sin nombre, ubicado al interior del
Parque Nacional Vicente P茅rez Rosales, Provincia de Llanquihue, Regi贸n de Los
Lagos, sin costas.
Notif铆quese, Comun铆quese y arch铆vese en su oportunidad.
Redacci贸n de la Abogado Integrante Mar铆a Herna Oyarz煤n Miranda.
No firma el Ministro Suplente don Jaime Rojas Mundaca, quien concurri贸 a
la vista y acuerdo por haber cesado su cometido.
Rol N° 774-2016.-
01357115148544
Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por Ministra Presidenta Teresa Ines
Mora T. y Abogado Integrante Maria Herna Oyarzun M. Puerto Montt, uno de diciembre de dos mil diecis茅is.
En Puerto Montt, a uno de diciembre de dos mil diecis茅is, notifiqu茅 en Secretar铆a por el Estado Diario la
resoluci贸n precedente.
01357115148544
