Puerto Montt, primero de diciembre de dos mil dieciséis.
VISTOS:
A fojas 10, comparece don Javier Castro Caro, abogado, en representación
de la Corporación Nacional Forestal, Región de Los Lagos, ambos con
domicilio en Ochagavía 458, Puerto Montt; e interpone reclamo de Ilegalidad en
conformidad con lo dispuesto en el artículo 137 del Código de Aguas, en
contra de Resolución N° 455, de fecha 29 de junio de 2016, dictada por el
Director Regional de Aguas – Región de Los Lagos, notificada a su parte el 6
de julio de 2016, por la cual rechaza la oposición presentada por su representada
en contra de la solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas sobre el
Estero sin nombre, al interior del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales,
Provincia de Llanquihue, Región de Los Lagos.
Refiere, en primer lugar, que CONAF es la entidad encargada de la
administración del Sistema
Nacional de Áreas Silvestres Protegidas por el Estado,
en virtud del artículo 10 de la Ley de Bosques y el artículo 35 de la Ley 19.300
sobre Bases del Medio Ambiente, y que según consta en el expediente
administrativo un particular – Metrohold S.A. – pretende la constitución, para fines
comerciales, de derechos de aprovechamiento de aguas sobre el Estero sin
nombre, al interior del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales; derechos que
fueron concedidos por la reclamada, rechazando su oposición, fundándose
básicamente en que a su juicio, el punto de captación y restitución se encontrarían
fuera del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales, lo que no es correcto, y que
deviene en que tal resolución sea absolutamente ilegal.
Agrega que, al analizar la cartografía oficial del Ministerio de Bienes
Nacionales, particularmente el plano X-3-5194 CR, que acompaña y que forma
parte del DS 459 de 1994, tanto el punto de captación como de restitución se
encuentran dentro del perímetro del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales.
Luego, señala que, es absolutamente irrelevante que los predios ribereños
sean de propiedad particular, por dos razones: En primer lugar, porque el curso de
agua afectado por la solicitud está dentro del perímetro del área silvestre
protegida, y por tanto, de conformidad al artículo 36 de la ley 19.300, dicho curso
de agua se entiende formar parte del parque. En segundo lugar, porque el terreno
ribereño al estero sin nombre es igualmente parque, ya que dichos terrenos no
han sido desafectados de la calidad de parque nacional por el Presidente de la
República. Añade que la única explicación para la resolución de la contraria es
que se dejó llevar por la base cartográfica denominada “Geoportal” y no por el
plano oficial del Parque; sin embargo, en dicha base de datos, en su apartado D
15 de restricciones se señala claramente “bajo ninguna circunstancia debe ser
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considerado como una publicación oficial del Estado de Chile” o sea, para
determinar la ubicación de los puntos de captación y restitución usaron una base
cartográfica no oficial y a todas luces equivocada.
Por lo anterior, sostiene, que tratándose de derechos de aguas solicitados
para fines comerciales, al interior del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales,
implica una vulneración a lo dispuesto en el artículo 3° de la Convención de
Washington, que, conforme a la nutrida jurisprudencia de esta I. Corte y de la
Excma. Corte Suprema, es ley de la república, por lo que procede que se
enmiende la ilegal resolución reclamada y se niegue lugar en todas sus partes al
derecho de aprovechamiento de aguas solicitado al interior del Parque Nacional
Vicente Pérez Rosales.
Acompaña a su recurso los siguientes documentos: A) Copia de la
resolución reclamada emanada de la Dirección Regional de Aguas; B) Copia
Simple del plano X-3-5194 CR a que se refiere el artículo 1 del DS 459 de 1994
que actualiza los deslindes del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales; C)
Imagen de Acercamiento del plano X-3-5194 CR, con remarcaje de los deslindes
del parque nacional.
A fs. 19 el Secretario Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la
Región de los Lagos remite copia oficial del plano X-3-5194-CR.
A fojas 25, informa el Director Regional de Aguas de Los Lagos, solicitando
el rechazo del reclamo interpuesto en todas sus partes, con costas, por las
siguientes razones que expone.
Precisa, que en la solicitud de aprovechamiento de aguas se indica que el
derecho se pide para abastecer a un conjunto habitacional de carácter familiar en
el sector de Playa Bonita, localizado en un inmueble particular y de acuerdo a la
respuesta a la oposición, sin fines comerciales, por lo que se desconocen los
antecedentes con los que contaría la reclamante para afirmar que existen fines
comerciales por parte de la requirente. Agrega que, a continuación, y de acuerdo a
lo consignado en la minuta técnica D.G.A. Región de Los Lagos N° 85 de fecha 2
de marzo de 2016, dicho Servicio procedió a replantear las coordenadas de
captación y restitución indicadas en la petición, con el fin de contrastar lo señalado
por la recurrente en su oposición al sistema de información geográfica de dicho
Servicio, determinándose que el punto se localiza fuera de los límites del Parque
Nacional Vicente Pérez Rosales. Así concluye que la Corporación Nacional
Forestal no tiene la calidad de tercero interesado en estos autos administrativos,
toda vez que el supuesto fáctico que motiva su oposición, esto es, que los puntos
de captación y restitución se localizan al interior del Parque Nacional Vicente
Pérez Rosales, no es efectivo. Agrega que como consecuencia de lo expuesto, la
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solicitud de aprovechamiento no viola la Convención de Washington y tampoco el
dictamen de la Contraloría General de la República que se pronunció sobre la
imposibilidad de constituir derechos de aprovechamiento de aguas con fines
económicos dentro de Parques Nacionales.
Refiere por otra parte, y en el evento que la DGA hubiera errado al
replantear los puntos de captación y restitución, el recurso impetrado en contra de
la resolución que rechaza la oposición, igualmente no tendría efecto práctico, pues
no existe ningún antecedente en el expediente administrativo que permita sostener
que la solicitud persigue un fin económico.
Luego, señala que es el Ministerio de Bienes Nacionales quien tiene la
obligación de fijar los límites de los Parques Nacionales, y no Conaf, que sólo se
encarga de administrarlos y de acuerdo a la información proporcionada por dicho
Servicio, los límites del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales, son los que ha
considerado la Dirección de Aguas para determinar el posicionamiento de los
puntos evaluados. Los datos para realizar este proceso en un formato de
representación vectorial que consta de un número variable de archivos, en los que
se almacena digitalmente la localización de los elementos geográficos junto con
sus atributos o características, enviado por el propio Ministerio de Bienes
Nacionales; y que Conaf acompaña a su presentación, una representación de los
deslindes del parque, pero que no tiene la facultad de asignarlos; lo que, según
aduce, evidentemente no se condice con lo establecido en la página
www.catastro.cl que no contiene ninguna advertencia sobre que no deba ser
considerada como publicación oficial del Estado de Chile.
En cuanto a lo argumentado sobre lo establecido en el artículo 36 de la Ley
19.300, sostiene que no cabe duda de que forman parte de las áreas protegidas,
los diferentes cuerpos de agua que puedan encontrarse en su interior, pero que en
el caso en estudio precisamente se trata de una porción de terreno y un Estero sin
nombre que se ubican fuera del perímetro del Parque Nacional.
Señala finalmente que existe una vía administrativa especial, artículo 136
del Código de Aguas, acción que no exploró el recurrente antes de recurrir a los
Tribunales de Justicia, sobre todo considerando que se trata de una materia
eminentemente técnica que debe definir otro órgano público, distinto a la
recurrente y a la Dirección de Aguas, que sólo se abastece de los insumos que el
Ministerio de Bienes Nacionales le provee, lo que además va en consonancia con
el respeto a la confianza legítima que los administrados depositan en la
Administración Pública, pues al buscar información cartográfica pertinente,
acceden a la misma tenida en cuenta por dicho Servicio para resolver el rechazo
de la oposición.
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A fojas 32, encontrándose la causa en estado de verse, se dictó autos en
relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurrente expresó que su representada, Corporación
Nacional Forestal, (CONAF), es la entidad encargada de la administración del
Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas por el Estado, en virtud del
artículo 10 de la Ley de Bosques y el artículo 35 de la Ley 19.300 sobre Bases del
Medio Ambiente y que según consta en el expediente administrativo, un particular
–Metrohold S.A. – pretende la constitución de derechos de aprovechamiento de
aguas sobre el Estero sin Nombre, al interior del Parque Nacional Vicente Pérez
Rosales, Provincia de Llanquihue; derechos que fueron concedidos por la
reclamada, rechazando la oposición de aquélla, basado en que Conaf carecería
de legitimación activa por cuanto los puntos de captación y restitución no se
localizan al interior del parque. Solicita se deje sin efecto la resolución impugnada
y en su lugar se declare que se acoge la oposición presentada por la Corporación
Nacional Forestal y se rechace la solicitud de constitución de derechos de
aprovechamiento de aguas sobre el cauce denominado Estero sin nombre, con
costas.
SEGUNDO: Que informando al tenor del reclamo interpuesto, el Director
Regional de Aguas de Los Lagos, solicitó su rechazo, con costas, por las razones
descritas en lo expositivo del presente fallo.
TERCERO: Que, el Título I del Libro II del Código de Aguas regula los
procedimientos administrativos a que da lugar toda cuestión o controversia
relacionada con la adquisición o ejercicio de los derechos de aprovechamiento
siendo estas materias, de acuerdo con dicho cuerpo legal, de competencia de la
Dirección General de Aguas; de esta manera, el artículo 132 prescribe que los
terceros que se sientan afectados en sus derechos podrán oponerse a la
presentación dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha que indica,
agregando el inciso segundo que dentro del quinto día de recibida la oposición, la
autoridad dará traslado de ella al solicitante, para que éste responda dentro del
plazo de quince días, y según ordena el artículo siguiente, cumplidos estos
trámites, la presentación y demás antecedentes serán remitidos a la Dirección
General de Aguas.
CUARTO: Que, al examinar los antecedentes administrativos generados en
virtud de la oposición presentada por la Corporación Nacional Forestal, los que se
trajeron a la vista para un mejor acierto del fallo, se advierte que la empresa
Metrohold S.A., solicitó se le otorgue derecho de aprovechamiento consuntivo
sobre parte de las aguas corrientes y superficiales del Estero sin Nombre, de
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ejercicio permanente y continuo, por un caudal de 5 l/s, indicando las coordenadas
UTM (Universal Transverse Mercator), en que se ubica el lugar de la captación de
las aguas.
QUINTO: Que, el Estero sin nombre está ubicado dentro del Parque
Nacional Vicente Pérez Rosales, de la provincia de Llanquihue, y en virtud de esa
calidad todo ese sistema está protegido por la normativa contenida en el Decreto
ley N° 1.939 de 1977 y sujeto a las limitaciones impuestas por la ley de Bosques,
que en su artículo 11 establece que “las reservas de bosques y los parques
nacionales de turismo existentes en la actualidad y los que se establezcan de
acuerdo con esta ley no podrán ser destinados a otro objeto sino en virtud de una
ley”. Además, el artículo 15 del DL 1.939 establece que “Las reservas forestales,
Parques Nacionales y los terrenos fiscales cuya ocupación y trabajo en cualquier
forma comprometan el equilibrio ecológico, sólo podrán destinarse o concederse
en uso a organismos del Estado o a personas jurídicas regidas por el Título XXXIII
del Libro I del Código Civil, para finalidades de conservación y protección del
medio ambiente”. Si bien este precepto es derogado por el artículo 38 de la ley
18.362, sin embargo aún mantiene su vigencia, ya que el artículo 39 de la misma
ley 18.362 señala que esta ley regirá a partir de la fecha en que entre en plena
vigencia la ley 18.348, la que a su vez, según lo dispone su artículo 19, entrará en
vigencia el día en que se publique en el Diario Oficial el Decreto por el cual el
Presidente de la República disuelva la Corporación Nacional Forestal o apruebe
su disolución, evento que se mantiene pendiente.
SEXTO: Que, si bien los artículos 595 del Código Civil y 5° del Código de
Aguas declaran que las aguas son bienes nacionales de uso público, es decir,
pertenecen a la Nación toda y su uso corresponde a los habitantes de la Nación
(artículo 589 del Código Civil), por otra parte se concede a los particulares un
derecho de aprovechamiento sobre esas aguas que permite al titular usar, gozar y
disponer de él como cualquier otro bien susceptible de apropiación privada; así
una vez otorgado, dicho derecho pasa a ser protegido como propiedad privada
según lo establece el artículo 19 N° 24, inciso final de la Constitución Política de la
República. No obstante, después de garantizar el libre ejercicio de la propiedad y
sus atributos (uso, goce y disposición), acepta sin embargo que mediante ley se la
limite, dada su función social, que comprende cuanto exijan los intereses
generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y
la conservación del patrimonio ambiental. En el mismo sentido, nuestra
Constitución, luego de consagrar como garantía el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, agrega que es deber del Estado velar para que
este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
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SÉPTIMO: Que, oportuno es recordar que en concordancia con esas
declaraciones, Chile es signatario de la “Convención para la protección de la
fauna, la flora y las riquezas naturales de América”, denominada Convención de
Washington, promulgada mediante Decreto Supremo N° 531 del Ministerio de
Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 4 de octubre de 1967, y que
por consiguiente es ley de la República, conforme a la Convención de Viena sobre
el derecho de los tratados, acordada en Viena, el 23 de mayo de 1969. Su artículo
1, numeral 1 describe los Parques nacionales señalando: 1. Se entenderá por
PARQUES NACIONALES: Las regiones establecidas para la protección y
conservación de las bellezas escénicas naturales y de la flora y fauna de
importancia nacional, de las que el público pueda disfrutar mejor al ser puestas
bajo la vigilancia oficial, y a continuación, en su artículo III, inciso 1°, establece
“Los Gobiernos Contratantes convienen en que los límites de los parques
nacionales no serán alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por acción
de la autoridad legislativa competente. Las riquezas existentes en ellos no se
explotarán con fines comerciales”. La fuerza legal de estas disposiciones ha sido
por lo demás reconocida por nuestra Excma. Corte Suprema, como aparece de la
sentencia recaída en recurso de protección rol N° 19.824. (Revista Fallos del mes
N° 325, página 826).
OCTAVO: Que también debe considerarse al efecto que el artículo 1° de la
Ley N° 19.300 establece que “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza
y la conservación del patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de
esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la
materia”. Por tales propósitos es que el artículo 10°, incluye entre los proyectos o
actividades susceptibles de causar impacto ambiental, la “Ejecución de obras,
programas o actividades en parques nacionales, o en cualesquiera otras áreas
colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo
permita”, en cualesquiera de sus fases, los que deben someterse al sistema de
evaluación de impacto ambiental.
NOVENO: Que, si se atiende a los propósitos perseguidos por el solicitante
del derecho de aprovechamiento de las aguas del Estero sin Nombre, éste
señaló que el uso del caudal es para abastecer a una casa principal y cinco
cabañas, solicitud que fue efectuada por una Sociedad Anónima, de lo cual se
infiere que por el número de inmuebles a los cuales abastecerá el uso del caudal y
por ser efectuada esta solicitud por una Sociedad Anónima, el fin no puede ser
otro que comercial, máxime si se considera que este tipo de sociedades de
acuerdo a lo dispuesto en la Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas persigue
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fines de lucro, así se desprende de su definición contenida en su artículo 1, en
concordancia con lo dispuesto en el artículo 4, número 8 que dispone que la
escritura de la sociedad debe expresar la forma de distribución de las utilidades y
con lo prescrito en el artículo 9 que señala “La sociedad podrá tener por objeto u
objetos cualquier actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al
orden público o a la seguridad del Estado”; lo que hace presumir que
efectivamente los fines perseguidos por el solicitante son comerciales.
En este contexto – acreditado que se trata de una sociedad anónima y por
ende con fines comerciales el solicitante debería haber incorporado elementos de
juicio que permitieran refutar la conclusión derivada de dicha condición, en orden a
que el derecho de aprovechamiento de aguas que solicita fuese a estar destinado
a fines distinto a los comerciales, propios del giro de quien requiere el
aprovechamiento, sin embargo, ningún antecedente se incorporó en tal sentido.
Por consiguiente, la finalidad del derecho de aprovechamiento de aguas
para uso comercial hace que ésta quede comprendida entre aquellas situaciones
de exclusión señaladas en la disposición III de la Convención de Washington,
transcrita en el apartado Séptimo de esta sentencia. (Las riquezas existentes en
ellos no se explotarán con fines comerciales).
DÉCIMO: Que, de la aplicación de todas las normas anteriormente
mencionadas resulta que las contenidas en el Código de Aguas, incluidas las
relativas a las concesiones de terrenos, servidumbres que afectan a los predios
en que las aguas se encuentran y las atribuciones que otorga a la Dirección
General de Aguas, deben ser interpretadas en armonía con aquellas
disposiciones, tanto constitucionales como legales, lo que lleva a concluir que las
atribuciones de la Dirección General de Aguas para conceder derechos de
aprovechamiento reconocen como limitación las áreas silvestres protegidas por las
leyes de la República, cuya administración la misma ley entrega a la Corporación
Nacional Forestal, y en consecuencia, no puede aquella conceder tales derechos
de aprovechamiento por cuanto le está vedado por las normas anteriormente
citadas.
UNDÉCIMO: Que, aún dentro del ámbito del Código de Aguas, cabe dar
acogida a la pretensión sustentada por la oponente, Corporación Nacional
Forestal, puesto que en su calidad de tercero, amparado en las normas legales
que invoca, ha manifestado y probado que el derecho de aprovechamiento de
aguas solicitado por Metrohold .S.A. le afecta en sus intereses como administrador
del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales.
DUODÉCIMO: Que por las razones señaladas, resulta procedente acoger
la reclamación que dio origen a esta causa, en cuanto persigue se deje sin efecto
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la resolución del Director Regional de Aguas por la que rechaza la oposición de la
Corporación Nacional Forestal, declarando en cambio que ella se acoge y en
consecuencia no se admitirá la solicitud presentada por la Metrohold S.A. para el
otorgamiento de derechos de aprovechamientos de las aguas del Estero sin
nombre.
Por estas consideraciones, disposiciones legales precitadas y lo dispuesto
por los artículos 137 y siguientes del Código de Aguas, se acoge la reclamación
interpuesta por la Corporación Nacional Forestal en contra de la Resolución N°
455, de fecha 29 de junio de 2016, dictada por el Director Regional de Aguas,
Región Los Lagos, la que se deja sin efecto, declarándose que se rechaza
además la solicitud presentada por Metrohold .S.A para la concesión de derechos
de aprovechamiento de aguas sobre el Estero sin nombre, ubicado al interior del
Parque Nacional Vicente Pérez Rosales, Provincia de Llanquihue, Región de Los
Lagos, sin costas.
Notifíquese, Comuníquese y archívese en su oportunidad.
Redacción de la Abogado Integrante María Herna Oyarzún Miranda.
No firma el Ministro Suplente don Jaime Rojas Mundaca, quien concurrió a
la vista y acuerdo por haber cesado su cometido.
Rol N° 774-2016.-
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Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por Ministra Presidenta Teresa Ines
Mora T. y Abogado Integrante Maria Herna Oyarzun M. Puerto Montt, uno de diciembre de dos mil dieciséis.
En Puerto Montt, a uno de diciembre de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente.
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