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8 de septiembre de 2017

Se rechaza recurso de protección, por considerarse que no vulneraba garantías constitucionales

Rancagua, siete de septiembre de dos mil diecisiete. 
VISTOS: 

Con fecha 20 de agosto del año en curso, comparece don Camilo Rodrigo Umaña Salinas, abogado, en representación de don Cristian Alejandro Acevedo Marchant, artesano, y la empresa Cristian Alejandro Acevedo Marchant Contratista Obras Menores, Construcción, Mueblería, Decoración E.I.R.L., todos domiciliados en calle Juan Nicolás Rubio N°285, oficina 402, comuna de Rancagua, interponiendo recurso de protección en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de O’Higgins, representado por su Director Regional don Víctor Cárdenas Valenzuela, o quien lo subrogue, todos con domicilio en calle Brasil 912 comuna de Rancagua. 

Funda su recurso señalando que son contratistas de obras y que han ejecutado varias obras para aquél servicio. En razón de lo anterior le han entregado una serie de boletas en garantía de la ejecución de las obras contratadas de conformidad a la normativa vigente. 
Por lo anterior con fecha 14 de enero de 2016, solicitaron la devolución de una serie de boletas de garantía, en atención a que las obras que aquellas caucionaban se encontraban terminadas y fuera de toda hipótesis legal que permitiera su retención por parte del señalado servicio, solicitando la devolución de las siguientes boletas N° 2565608, 2565721, 2565747, 2565802, 2565860, 2565048, 2565242 y 2565933. Pese a la solicitud efectuada el servicio guardó silencio, por lo que recurrieron a la Contraloría General de la República para que se pronunciase sobre el asunto en cuestión, órgano de control que emitió su parecer mediante el oficio N° 02108 de 04 de abril de 2017, ordenando la devolución de las garantías a los recurrentes dentro del plazo de 60 días hábiles. 
En este contexto, nuevamente ante el silencio de la recurrida y exigiendo el cumplimiento del mentado oficio N° 02108, a partir del 05 de julio de 2017 se reunieron en diversas oportunidades con distintos funcionarios y autoridades del mencionado servicio, quienes le indicaron que el funcionario Sr. Carlos Burgos Sepúlveda se encuentra a cargo y mandatado para dar cumplimiento al signado oficio N° 02108 de la Contraloría. En razón de lo anterior el 20 de julio de 2017, se entrevistan con el nombrado funcionario Sr. Burgos quien manifestó estar en desacuerdo con lo resuelto por la Contraloría en su oficio N° 02108, por lo cual no se le daría cumplimiento. 
Sostiene que en base a lo expuesto el actuar de la recurrida ha sido ilegal y arbitrario, no tiene facultades legales para unilateralmente retener las garantías cuya devolución se pide, menos aun cuando tal reintegro fue ordenado por el estipulado órgano de control, las cuales son obligatorias para todos los Servicios Públicos según lo estable la Constitución y las demás normas dictadas conforme a ella, que regulan la materia. Al no tener el servicio facultades de retener las anotadas garantías, pasa a ejercer y ejecutar una actuación ilegal, actuando erráticamente y fuera del procedimiento establecido, sin procedimiento reglado, pasando incluso por encima de la propia Ley 19.880 que regula las bases de los procedimientos administrativos, cuerpo normativo que establece en su artículo 41 que las decisiones finales de la administración deben ser fundadas. Hace presente que las partes de este recurso, se rigen por un contrato, el cual no puede ser modificado unilateralmente por el Servicio. 
Esto es, si les rige el contrato, y el mismo no autoriza a retener fondos en estas circunstancias, es imposible dentro del marco legal actuar como lo ha hecho el órgano recurrido en este caso. Indica que reafirma lo anterior lo resuelto por los Tribunales superiores de Justicia, citando jurisprudencia al efecto. Sostiene que con su actuar la recurrida ha afectado Ilegítimamente su patrimonio, protegido en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, que establece el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. 
En este último término se incluyen los derechos emanados de las leyes y los contratos, fuente de obligaciones de la cual emanan derechos personales que deben ser respetados por los Órganos del Estado. En este caso, al retener injustificada e ilegalmente las garantías de las cuales son titulares y cuya devolución se ordenó por la Contraloría General de la República, lo priva ilegítimamente de su derecho de propiedad, le provoca un menoscabo económico desde el año 2016 al retener el servicio sin fundamento alguno sus garantías, que se ordenaron restituir por la Contraloría General a través del oficio N° 02108, circunstancia que la recurrida deberá reconocer al momento que deba informar la presente acción constitucional. Por ultimo señala que estando dentro del plazo de 30 días corridos, desde que se produjo el abuso el día 19 de julio de 2017, interpone el recurso de protección.
Finaliza solicitando: 
a) ordenar que el SERVIU VI recurrido, informe, en el plazo perentorio que se fije; 
b) se ordene detener la ilegal retención unilateral y arbitraria por parte del SERVIU VI; 
c) en atención a lo anterior ordene la devolución de las boletas de garantías número 2565608, 2565721, 2565747, 2565802, 2565860, 2565048, 2565242 y 2565933, o la devolución en equivalencia -dinero en efectivo- de aquellas garantías de haberse hecho efectivas, dando así cumplimiento a lo ordenado por la Contraloría General de la República, restableciendo el imperio del Derecho de conformidad a los artículos 6° y 7° de nuestra Carta Fundamental; 
d) se ordene al Servicio de Vivienda y Urbanización Sexta Región, conducir su actuación conforme a derecho, procediendo según la legislación expresamente lo autorice no olvidando que su actuar se debe conducir conforme al derecho público que lo rige, ordenando instruir los procedimientos disciplinarios que sean conducentes para sancionar a los funcionarios responsables de tales vulneraciones a sus derechos fundamentales; 
e) Todo lo anterior, con costas. La recurrida evacuando el informe solicitado alega en primer término la extemporaneidad del recurso, en segundo lugar falta de oportunidad procesal, en tercer lugar falta de idoneidad en su objeto, para finalmente informar en cuanto al fondo, solicitando el rechazo del recurso con costas. 
En cuanto a la alegación de extemporaneidad señala que del relato de la recurrente se desprende que el hecho que lo agravia es la negativa del servicio a efectuar la devolución de las boletas de garantía entregadas por el recurrente, circunstancia que habría acaecido desde el 14 enero del año 2016, fecha a partir de la cual debe entenderse que tomó conocimiento de esta presunta acción arbitraria e ilegal que le perjudica en su derecho de propiedad. 
Además, señala que si se contabiliza el plazo a contar de la fecha en que un funcionario del servicio le habría expresado que no se daría cumplimiento al oficio emanado de la Contraloría, y siendo esto efectivo, desde el 20 de julio de 2017 al 20 de agosto de 2017, oportunidad en que se presenta el recurso, han transcurrido 31 días, por lo que también resulta extemporáneo. En cuanto a la falta de oportunidad procesal señala que el recurrente ya obtuvo un pronunciamiento por el ente de control, el que no importa un imperativo de restituir los documentos de garantía a todo evento, sino bajo determinados presupuestos. Además, no existe un derecho preexistente e indubitado de aquellos que requieren una protección inmediata, por lo que no existe claridad absoluta respecto del hecho de estar el recurrente legitimado para poder requerir la devolución de las boletas de garantía, por lo que tampoco es la vía idónea para declarar un derecho.
En cuanto al fondo señala que como se ha expuesto la recurrente es una empresa constructora que ejerce proyectos habitacionales a personas que cuentan con un subsidio habitacional. En tal calidad, es el Servicio de Vivienda y Urbanización quien finalmente es la contraparte técnica de estas constructoras y quien paga las obras ejecutadas con cargo a los subsidios habitacionales adjudicados a los beneficiarios, encontrándose estas ejecuciones de proyectos habitacionales previstas en el D.S. N°174 de 2005 que Reglamenta el Fondo Solidario de Vivienda. 
Así, el artículo 25 del reglamento citado, en síntesis establece que cada vez que un contratista inicie la ejecución de un proyecto, o lo termine, deberá entregar sendas boletas bancarias de garantía para caucionar el fiel, oportuno y total cumplimiento del contrato, y aquella posterior para caucionar el buen comportamiento de las obras, las que le serán devueltas al acreditarse una serie de circunstancias y requisitos, en oportunidades distintas según el objeto del documento. Con todo, el servicio podrá hacerlas efectivas siempre que exista un incumplimiento del contrato, o no se acredite el buen comportamiento de las obras o, inclusive, si no son renovadas dentro de plazo. Señala que es en ese contexto que la recurrente ha iniciado la ejecución de obras en distintos proyectos habitacionales para los beneficiarios del servicio, y por esta causa ha entregado las correspondientes boletas de garantía, sin embargo, no ha acreditado el cumplimiento de los presupuestos para que se puedan devolver dichos documentos, así como tampoco ha acompañado la documentación necesaria para dar por finalizados los proyectos y sus posteriores liquidaciones de contrato, esto es: recepciones de las Direcciones de Obras Municipales, certificados de cumplimiento de obligaciones de seguridad social de sus trabajadores, actas de conformidad extendidas por los beneficiarios y por las entidades de gestión inmobiliaria social EGIS, entre otros. Además, las boletas de garantía solicitadas por la actora y que corresponde a las número 2565058, 2565242 y 2565933, han sido hechas efectiva por el servicio, puesto que no fueron renovadas dentro del plazo expresado en la norma citada, lo que constituye incumplimiento de una obligación de orden legal y que faculta a los SERVIUS para cobrar el importe del documento de garantía. A mayor abundamiento señala que por orden judicial se encuentran impedidos de actuar como lo requiere la actora, por cuanto en la causa Rol 3772-2014, caratulada “Muñoz con Acevedo”, del Primer Juzgado Civil de Rancagua, SERVUI actualmente tiene la calidad de depositario provisional de los dineros que pueda tener derecho a cobrar la recurrente en ese servicio. Adjunta documentación que se agrega al expediente. Se trajeron los autos en relación. 

Con lo relacionado y considerando:
Primero: Que en cuanto a la alegación de extemporaneidad efectuada por la recurrida será acogida, ello atendido que el último plazo que fija la recurrente como negativa a realizar la devolución solicitada corresponde al día 20 de julio de 2017, por lo que habiéndose presentado el recurso el día 20 de agosto del presente año, la acción resulta extemporánea por haber transcurrido el plazo de 30 días establecido en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema que regula la Tramitación y Fallo del Recurso de Protección. 

Segundo: Que, sin perjuicio de lo anterior, en cuanto al fondo, cabe señalar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumera, mediante la adopción de medidas de resguardos que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. 

Tercero: Que, como surge de los antecedentes señalados es requisito indispensable de este recurso, la existencia de un acto ilegal, es decir, contrario a la ley, o arbitrario, o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque alguna de la situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas. 

Cuarto: Que, en la presente acción cautelar, según se lee de su contenido, el acto tildado por la recurrente, como ilegal o arbitrario, es la negativa de la recurrida a efectuar la devolución de las boletas de garantía número 2565608, 2565721, 2565747, 2565802, 2565860, 2565048, 2565242 y 2565933, dejadas para garantizar la ejecución de una serie de obras que en su concepto se encontrarían terminadas, lo que según la recurrida no sería efectivo, por cuanto no ha entregado la documentación necesaria para dar por finalizados los proyectos y sus posteriores liquidaciones de contrato, además de haberse hecho efectivas las boletas número 2565058, 2565242 y 2565933 por no haber sido renovadas en la oportunidad pertinente y finalmente porque existe una orden judicial que les impediría efectuar la devolución solicitada. 

Quinto: Que, en este contexto resulta que la materia del presente recurso tiene como fundamento un contrato de obra celebrado entre las partes, y atendida las especiales características del recurso de protección, cuyo objetivo está encaminado a dar curso a diligencias breves y sumarias y restablecer el imperio del derecho, en cuanto se han vulnerado garantías constitucionales claramente delimitadas, a juicio de estos sentenciadores, esta acción cautelar no es la vía idónea para resolver el desacuerdo de las partes, en cuanto al cumplimiento o incumplimiento de sus obligaciones, y la consecuente devolución de las boletas de garantías que debió dejar el recurrente en resguardo de la ejecución de las obras contratadas, lo que debe resolverse en un juicio de lato conocimiento o por otros medios legales. 

Sexto: Que a mayor abundamiento, de los antecedentes acompañados por la recurrida se da cuenta que por orden del Primer Juzgado Civil de Rancagua, en causa Rol 3772-2014, se decretó que el servicio recurrido quedara en calidad de depositario provisional de los dineros que se encontraban en su poder y que decían relación con el recurrente. 
Por estas consideraciones lo dispuesto en el art 20 de la Constitución Política de la República y auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección de garantías constitucionales, se declara que se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por Camilo Rodrigo Umaña Salinas, abogado, en representación de don Cristian Alejandro Acevedo Marchant, y la empresa Cristian Alejandro Acevedo Marchant Contratista Obras Menores, Construcción, Mueblería, Decoración E.I.R.L., en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de O’Higgins. 

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad. 

Rol Ingreso Corte 2462-2017 Protección.