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lunes, 11 de septiembre de 2017

Se constituye acto arbitrario e ilegal, medida de expulsión tomada por Colegio en contra de un alumno de 8 años

Rancagua, siete de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos: 

Que en fecha 5 de agosto de 2017, comparece don RONALD GODOY MORALES, abogado, en representación de doña MAGALY DE LAS ROSAS CABEZA RETAMALES y de don MAURICIO ALFREDO ESPINOZA SALGADO, ambos a su vez en representación legal de su hijo BENJAMIN MAURICIO ESPINOZA CABEZA, quien interpone recurso de protección en su favor, y en contra del COLEGIO INTERAMERICANO DE RANCAGUA, institución representada por su directora doña ETELVINA FUENTES RIQUELME. 
En el libelo, se afirma que Benjamín Espinoza, de actuales 8 años de edad, cursaba Tercero año Básico “B” en el colegio recurrido, institución que adoptó, en contra del menor, la medida de expulsión del establecimiento, la cual quedó firme mediante la resolución emitida por la Directora del Colegio, en fecha 6 de julio de 2017. 

Señala que la recurrida fundó las resoluciones que motivan el caso sub judice en el manual y normativa escolar disciplinaria, sobre referencias a protocolos de acción de faltas y sanciones, faltas gravísimas, agresiones y medidas disciplinarias excepcionales de expulsión y cancelación de matrícula, esta última en base a una afectación grave de la convivencia y el clima escolar, precisando que dicha resolución, no fue remitida a la superintendencia de educación para su revisión. Señala el recurrente que durante el año 2016, profesionales del colegio recurrido recomendaron a los padres de Benjamín buscar asistencia neurológica para su hijo, cuestión que los padres hicieron, determinando dicho profesional que no existía necesidad de tratamiento neurológico, no obstante los padres mantienen a su hijo hasta la fecha en tratamiento con psicólogo. 
Afirma el recurrente, que durante el año 2016 el niño tuvo un cambio en su comportamiento gracias al apoyo de las profesoras jefas del curso, no obstante, durante el presente año la actual profesora no prestó dicho apoyo, por lo que su condición de niño más activo afloró, reaccionando desmedidamente el profesorado, responsabilizándolo exclusivamente por hechos grupales y en definitiva iniciando una situación de acoso por parte de los docentes en contra de Benjamín, situación de hostigamiento y acoso que culminó en la medida de expulsión impuesta al niño en favor de quien se recurre. En definitiva, el recurrente precisa que los hechos descritos vulneran los derechos del menor por el cual se recurre, especialmente los consagrados en los números 1, 2, 3 y 10 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, razón por la que solicita se ordene a la recurrida dejar sin efecto la medida de expulsión, ordenando la inmediata reincorporación del niño al Colegio.
Que con fecha 31 de agosto de 2017, se evacuó el informe solicitado al Colegio Interamericano de Rancagua, compareciendo en representación de dicha institución su directora doña Etelvina Fuentes Riquelme. Refiere que su actuación se ajustó a los procedimientos y normativa que regulan la materia, con excepción de la remisión del expediente de expulsión a la superintendencia del ramo para la revisión de la medida, cuestión que sucedió, ya que el padre del recurrente de autos, al ser notificado de la medida, retiró voluntariamente a su hijo e hija del colegio que representa, por lo que estimaron innecesario la remisión del expediente. 
Precisó, para contextualizar los hechos del recurso, que durante el año 2016 se derivó, por parte de las profesoras jefes, al niño a la dupla orientadora del colegio, dado que presentaba una serie de conductas violentas en contra de sus compañeros. Se evaluó al niño por parte de la dupla, para determinar herramientas adecuadas de manejo y contención del alumno, sugiriéndose a los padres evaluación por parte de neurólogo, ante posible déficit atencional e hiperactividad, además sugiriéndose la derivación a un psicólogo externo que apoyara en la generación de estrategias adecuadas y habilidades parentales, compromiso que fue adquirido por los padres de Benjamín. Refiere la recurrida una serie de reuniones con los padres del niño, quienes sólo en septiembre de 2016 cumplieron con entregar al colegio un informe emitido por una psicóloga del Hospital Militar, en el cual se concluía que el niño presenta trastorno emocional, sugiriendo a los padres pautas de crianza asertivas, replanteamiento de estrategias de crianza y de manejo conductual. Agrega que, no obstante los esfuerzos del colegio, el alumno termina el año 2016 con 6 hojas de anotaciones. 
En relación al año 2017, relata una serie de reuniones solicitadas por el colegio con los apoderados del alumno, en la cual se les informa de las conductas presentadas por su hijo y así, buscar una estrategia para el cambio conductual, solicitándoles informes de los profesionales tratantes del niño. Finalmente, refieren que el 25 de mayo del presente añ,o fue solicitada a la dirección por el equipo de gestión emergente, la aplicación de la medida excepcional de expulsión, dada la reiteración de faltas gravísimas que afectan gravemente la convivencia escolar. Afirma que en fecha 31 de mayo se notifica a los padres de la medida adoptada, quienes en reunión posterior de fecha 6 de junio denuncian que su hijo sería víctima de acoso por parte de docentes de la institución, además estampando en misma fecha una denuncia en la superintendencia del ramo, la cual inició un proceso fiscalizador que concluyó que no existía el hostigamiento denunciado. 
Señala que en fecha 8 de junio se presenta al colegio apoderado de otro alumno, quien denunció que su hijo sería víctima constante de agresiones por parte del alumno por el cual se recurre. Continúa señalando que en fecha 18 de junio, se solicita la reconsideración de la medida por parte de los padres, la cual fue rechazada teniendo en consideración la opinión unánime del concejo de profesores en orden a aplicar la expulsión. Finalmente, refiere que el 6 de julio se notifica al padre recurrente de la medida adoptada, quien retira de manera inmediata y voluntaria a su hijo del colegio. 
Posteriormente el 27 del mismo mes se habría presentado una fiscalizadora de la superintendencia del ramo, debido a la denuncia estampada por los padres ante la adopción de la medida de expulsión, y al informársele al colegio que el exalumno no podía encontrar un nuevo establecimiento, se propuso como mediación la reincorporación del niño, cuestión que no fue aceptada por el padre, quien refirió haber sido recomendado en ese sentido por la psicóloga tratante. Por todo lo anterior, señala que no ha cometido acto arbitrario o ilegal alguno, toda vez que su actuación se encuentra justificada en virtud de los hechos relatados, por lo que solicita el rechazo de la acción constitucional interpuesta. Se trajeron los autos en relación. 

Con lo relacionado y considerando:
1.- Que tal como reiteradamente lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste este ejercicio. 

2.- Que primeramente, se debe dejar sentado que no existe inconveniente en determinar que el niño Benjamín (debidamente representado por su padres) es titular de la acción de protección interpuesta y de los derechos que dice haber sufrido amague en su ejercicio, por cuanto se trata de un particular determinado, que acciona contra un acto de una persona jurídica de derecho privado, este caso el Colegio Interamericano de Rancagua, y su interés – requisito necesario para accionar de protección -, resulta evidente desde el minuto en que su reclamo lo es en contra de una resolución que ordenó su expulsión del colegio recurrido. 

3.- Que en suma, el núcleo de la discusión estriba en el hecho de si la recurrida se encuentra facultada, para en la situación descrita en su informe, poner término unilateral al contrato de prestación de servicios educacionales, ordenando la expulsión del niño y si en el procedimiento se observaron normas básicas del debido proceso y el cumplimiento de la legalidad de la medida. 

4.- Que, desde luego, resulta propio tener presente que la sanción de expulsión de un niño de 8 años de un establecimiento educacional, es de propio una medida extrema, excepcionalísima y última, que debe adoptarse ante un peligro inminente y real para la comunidad escolar. Requiere, por de pronto, una justificación adecuada y razonable, y adoptada luego de haber existido un proceso previo, con estricto respeto a la normativa pertinente. 

5.- Que desde ya, y visualizando el propio informe de la recurrida, se podrá advertir que la adopción de la medida se realizó violentando la normativa especial que regula la materia. En efecto, el artículo 6° del DFL N°2 del año 1996 del Ministerio de Educación, modificado por la ley 20.845, establece como exigencia que “El director, una vez que haya aplicado la medida de expulsión o cancelación de matrícula, deberá informar de aquella a la Dirección Regional respectiva de la Superintendencia de Educación, dentro del plazo de cinco días hábiles, a fin de que ésta revise, en la forma, el cumplimiento del procedimiento descrito en los párrafos anteriores”, obligación que la misma recurrida contiene en su reglamentación disciplinaria interna y que señaló además en la carta donde comunicó la decisión de expulsar al niño. 

6.- Que la trasgresión legal descrita, por sí sola permitiría invalidar el proceso en cuestión, desde el momento en que toda medida de expulsión debe ser revisada por el organismo administrativo correspondiente, en este caso la Superintendencia de Educación, quien como órgano contralor, velará porque dicha decisión se adopte dentro del marco de la legalidad, lo que en este caso no ocurrió. 

7.- Que por otro lado, de la documental tenida a la vista, en especial la misiva donde se comunica la aplicación de la medida de expulsión del alumno, fechada el 31 de mayo de 2017, se puede observar que la misma, al indicar las faltas cometidas y que se tuvieron en consideración para adoptar la medida, se encuentran, primero, las fuentes reglamentarias internas, y, segundo, como conductas atentatorias, sólo se indica “agresión física a compañeros” y “agresión verbal y/o física a profesores u otro miembro de la comunidad escolar”; luego de lo cual, precisa que los “hechos ocurridos” afectaron gravemente el clima escolar y la sana convivencia escolar del Establecimiento Educacional. 

8.- Que ahora bien, la carta así detallada, carece de manera concreta de fundamentos fácticos que la sustenten, ya que no realiza descripción alguna de hechos, situación que imposibilita realizar cualquier tipo de descargo en la apelación. En efecto, cualquier decisión sancionatoria, requiere como premisa base que se indique los hechos concretos en que se fundamenta, lo que en el presente caso no ocurre, ya que sólo se limita a señalar, de manera genérica, agresión física y verbal, sin indicar cuándo, a quién, o en qué circunstancias ocurrieron. Esta misma falencia fáctica determina que la adopción de la medida de expulsión, se ha adoptado sin fundamentación, o por lo menos sus razonamientos no constan en la misma, lo que desde ya la torna en arbitraria, por una parte, y de otra, inservible para ejercer un adecuado derecho de defensa, con lo que se violenta la garantía del debido proceso.

9.- Que luego, de nuestra propia Constitución Política, se puede desprender que la educación es el derecho que el Estado, como tal, debe garantizar a todas las personas, sin discriminar. En efecto, en su artículo 19 Nº 10, la Carta garantiza el derecho a la educación y ello ha de ser entendido en un doble sentido, el derecho de educar a los hijos y a elegir donde se educan, derecho amparado en el numeral 11 del artículo citado, como bien lo señala la doctrina al sostener que "el constituyente incorpora un criterio fundamental en materia de educación: los primeros educadores son los padres y por ello se les asegura: a) el derecho preferente de educar a sus hijos, lo que, además, es un deber; y b) la facultad de elegir para ellos el establecimiento de enseñanza que ha de complementar la educación recibida en el medio familiar" (Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales, Tomo III, Tercera Edición, actualizada por Eugenio Evans. Editorial Jurídica de Chile, pág. 336). 

10.- Que, finalmente, la decisión adoptada aparece del todo desproporcionada si se tiene presente que, en este caso particular, se trata de una sanción en contra de un niño de 8 años de edad y que además se tomó a mitad del año escolar, con los claros perjuicios que significa para sus padres encontrar un colegio en dónde el niño culmine su año académico, situación que la recurrida debió haber observado al tomar la medida más extrema que contempla su reglamento interno, lo que también la torna en arbitraria, al no haber observado los derechos e intereses superiores del niño, garantizados en la Declaración Universal de los Derechos del Niño y en nuestra propia Constitución Política. Por el contrario, la decisión así tomada, se transforma en un verdadero atentado a tales derechos, desde que se le pretende apartar del grupo humano en que se encontraba inserto en su proceso formativo, más que propender a las buenas relaciones de éste con los demás integrantes de dicha comunidad educativa. La medida es puramente sancionatoria y no educativa y es probable que afecte el proceso educativo y de formación del estudiante y contrario además a los criterios señalados en el propio manual normativo del Colegio Interamericano, como el de “inclusión” del numeral 8 y el de “la continuidad de estudios”, consagrado en el número 40.1, donde para evitar, precisamente las consecuencias que generaría la expulsión de un niño a mitad de año, se contemplan otras medidas que dicho numeral precisa. Lo anterior, claramente transgrede la garantía contemplada en el numeral 1° del artículo 19 de la Constitución, en la medida que el actuar desplegado por la recurrida afecta de manera evidente la integridad psíquica del niño. 

11.- Que las mencionadas circunstancias revisten la suficiente razonabilidad para concluir que la recurrida ha realizado un acto, consistente en la expulsión del niño recurrente del establecimiento educacional, sin observar primero, el procedimiento legalmente establecido, y tomando como base una comunicación carente de hechos y de fundamentación que la justifique, lo que además de ilegal, la torna arbitraria, falencias que desde luego se unen a la evidente falta de proporcionalidad y razonabilidad, por la edad del niño y por la época en que esta se adoptó, frente a lo cual corresponde otorgar la indispensable defensa, adoptando las medidas necesarias conducentes a restablecer el imperio del derecho, esto es, que el colegio recurrido reincorpore al niño Benjamín Mauricio Espinoza Cabezas, medida que se decretará en lo resolutivo, sin perjuicio de lo que la recurrida manifiesta en su informe en cuanto a haber ofrecido la reincorporación del menor al colegio, por cuanto tal situación resulta al menos dudosa, desde que el recurrente igualmente interpuso el presente recurso, solicitando la aplicación de tal medida. 

Por estas consideraciones y de conformidad, asimismo, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el auto acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del recurso de protección, se declara que SE ACOGE el recurso de protección, en cuanto se ordena a la recurrida Colegio Interamericano de Rancagua, representado por su directora Etelvina Fuentes Riquelme, dejar sin efecto la expulsión del niño Benjamín Mauricio Espinoza Cabezas, por constituir un acto arbitrario e ilegal, ordenando su inmediata reincorporación, en la medida que sus padres así lo requieran, una vez ejecutoriado el presente fallo, sin costas. 

Regístrese y archívese en su oportunidad. 

Redacción del Fiscal Judicial señor Álvaro Martínez Alarcón. 

Rol Corte 2262-2017-Protección.