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10 de octubre de 2017

Se acogió recurso de reclamación en contra de resolución de la Dirección General de Aguas que incluyó en el listado de titulares de derechos de aprovechamiento de aguas afectos al pago de patente

Antofagasta, a seis de septiembre de dos mil diecisiete. VISTOS: 

La comparecencia de don Felipe Belisario Velasco Silva, abogado, en representación de Inversiones Agua Clara SPA; Carlos Claussen Calvo, abogado, por sí y en representación de Mauricio Mitre Vásquez y de María Angélica Abaroa Yutronich, quienes interpusieron recursos de reclamación en contra de Resolución de la Dirección General de Aguas, D.G.A., N° 3785 de fecha 30 de diciembre de 2016, notificada el 02 de mayo pasado, solicitando que se deje sin efecto la resolución que fijó el listado de derecho de aprovechamiento de aguas afectos al pago de patentes a beneficio fiscal por no utilización de las aguas Proceso 2017, dentro del cual se incluyó a los demandantes, disponiendo, en definitiva, dejar parcialmente sin efecto la Resolución recurrida, excluyendo del listado de derechos de aprovechamiento de aguas afectos al pago de patentes a beneficio fiscal por no utilización de las aguas, Proceso 2017, con costas. 

Funda su pretensión señalando que la Resolución Exenta Nº 3785, de fecha 30 de diciembre de 2016 y publicada en el Diario Oficial el 16 de enero pasado, corroboró el listado que se había fijado respecto de derechos de aprovechamiento de aguas afectos al pago de patente a beneficio fiscal por no utilización de las aguas Proceso 2017, incluyéndose a los demandantes, por tener el dominio sobre los derechos de aprovechamiento de carácter consuntivo, permanente y sobre aguas superficiales, derechos que se encuentran inscritos en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Calama, correspondiendo su exclusión, en razón de darse la exención (suspensión) establecida en el artículo 129 bis inciso final, esto es, haber existido durante el periodo señalado en la Resolución en cuestión una medida de un tribunal que ordenó la paralización total o parcial de la construcción de las obras de captación de aguas. Indica que doña María Angélica Abaroa Yutronich fue la titular de un derecho de aprovechamiento de aguas superficiales de carácter consuntivo, permanente y continuo a captarse desde el río Loa, comuna de Calama, por un caudal de 150 l/s, inscrito a fojas 8 N° 8 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de El Loa-Calama correspondiente al año 2008, iniciando dicho año ante el 4° Juzgado de Letras de Antofagasta demanda de complementación y perfeccionamiento de su título, en la causa Rol N° 1085-2008, demanda que fue dirigida en contra de la Dirección General de Aguas; juicio que concluyó con la sentencia de la Excma. Corte Suprema de 23 de abril del 2012, que ordenó “el perfeccionamiento y complementación del título e inscripción de derecho de aprovechamiento de aguas de que es titular la demandante, doña María Angélica Abaroa Yutronich”, reconociéndole a dicho derecho las características de ser sobre aguas superficiales y corrientes; de carácter consuntivo, y de ejercicio permanente y continuo. 
En mérito de la sentencia el derecho fue incorporado al Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas, dependiente de la Dirección General de Aguas, bajo el N° 5166, con fecha 17 de agosto de 2012. Luego, en noviembre del año 2012, inició un juicio de constitución de servidumbre de acueducto en contra del Fisco de Chile, como propietario de un inmueble fiscal por donde antiguamente transcurrían las aguas que eran conducidas por el “Canal de la Finca Yalquincha”, el que se encontraba en abandono, juicio incoado ante el 2° Juzgado de Antofagasta, Rol N° 5241-2012, en el que la sentencia de primera instancia de 30 de agosto de 2013, dio lugar a la demanda de servidumbre de acueducto, rechazando el incidente del tercero independiente “Comunidad de Aguas Canal Yalquincha”. 
La Corte de Apelaciones de esta ciudad revocó la sentencia de primer grado, con fecha 05 de agosto de 2014, rechazando la demanda de constitución de servidumbre de acueducto. Sin embargo conociendo del recurso de casación en la forma y en el fondo, mediante sentencia de 02 de abril de 2015 anuló de oficio todo lo obrado en el juicio con posterioridad a la contestación de la demanda, considerando como legítimos contradictores al Fisco de Chile y a la “Comunidad de Aguas Canal Yalquincha”. Explica que doña María Angélica Abaroa Yutronich cedió parcialmente su derecho de aprovechamiento a Felipe Belisario Velasco Silva y a Mauricio Mitre Vásquez, en un caudal de 50 l/s y 20 l/s, respectivamente, cesiones que fueron inscritas a fojas 1 N°1 y a fojas 7 N°7 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Calama del año 2013; cediendo luego parcialmente el caudal equivalente a 16 l/s a Mauricio Mitre Vásquez, siendo esta inscrita a fojas 39 N° 29 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Calama del año 2015. Felipe Velasco Silva aportó su derecho de aprovechamiento a la sociedad Inversiones Agua Clara SpA, inscribiéndose a fojas 70 N° 57 del año 2015, del mismo registro y Conservador. 
Refiere que actualmente son titulares del derecho de aprovechamiento de aguas las siguientes personas: María Angélica Abaroa Yutronich, con un derecho por 64 l/s; la sociedad Inversiones Agua Clara SpA, con un derecho por 50 l/s; Carlos Claussen Calvo, con un derecho por 20 l/s; y Mauricio Mitre Vásquez, con un derecho por 16 l/s. Luego el 11 de junio de 2015, doña María Angélica Abaroa Yutronich modificó la demanda de constitución de servidumbre de acueducto, en el sentido de incluir como demandados además del Fisco de Chile, a la Comunidad de Aguas Canal Yalquincha, demanda que fue rechazada en primera instancia, por sentencia de 21 de julio de 2016, pero esta Corte la revocó el 10 de febrero pasado, en la que declaró que acogía la demanda interpuesta, constituyendo servidumbre de acueducto que incluye el derecho de construir obras de artes en el cauce y de desagües en los términos de los artículos 76 y siguientes del Código de Aguas y demás obras necesarias para el ejercicio de su derecho, conforme al artículo 96 del mismo cuerpo legal. Expone que por tanto, solo a contar del 10 de febrero pasado los titulares del derecho de aprovechamiento han estado habilitados para realizar las obras de captación de aguas que se indican en el artículo 129 bis 9 del Código de Aguas, pues antes estaban impedidos de realizar acto alguno en los terrenos donde se reabrirá la bocatoma del canal de la Finca Yalquincha y transcurrirá el nuevo canal, cuya servidumbre recién se acabada de constituir judicialmente, en la causa Rol N° 5241-2012 del 2° Juzgado de Letras de Antofagasta. Agrega que ha sido de conocimiento de la Dirección General de Aguas demandada, puesto que en el juicio ya señalado fue citado a reconocimiento pericial y evacuó diversos oficios, en particular la Resolución objeto de la presente acción. 
Explica que la resolución recurrida carece de fundamentación jurídica, puesto que en reiteradas ocasiones menciona que “por los fundamentos expuestos, y no habiéndose dado lugar a la servidumbre de acueducto, es que no debe prosperar la presente reconsideración”, no obstante la sentencia dictada el 10 de febrero pasado, la que revoca la sentencia de primera instancia, y acoge el derecho a constituir servidumbre de acueducto, señalando ésta, el hecho de que es necesario constituir previamente servidumbre legal minera para levantar cualquier tipo de construcción material sobre el lugar, fallo que no se encuentra ejecutoriado por existir recursos pendientes. Señala que la doctrina se encuentra conteste en que para realizar cualquier tipo de trabajo material es necesario tener constituida la servidumbre de acueducto respectiva y los derechos y obligaciones emanarán única y exclusivamente desde el momento en que es constituida la servidumbre, en el caso de autos, desde el 10 de febrero de 2017, dando, a su juicio, sustento a su reclamación. Conforme el artículo 129 bis 5 del Código de Aguas, los derechos de aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente, respecto de los cuales su titular no haya constituido las obras de captación de aguas, están afectos en la proporción no utilizada de sus respectivos caudales medios, al pago de una patente anual a beneficio fiscal, siempre que estén sobre los volúmenes medios por unidad de tiempo allí señalados, diferenciados según la región en donde se encuentre el objeto de esos derechos. Como excepción a ello, el artículo 129 bis 7, inciso final, dispone que “sin perjuicio de lo señalado en el presente artículo, el pago de la patente se suspenderá durante el tiempo que se encuentre vigente cualquier medida de un tribunal que ordene la paralización total o parcial de la construcción de las obras que se señalan en el artículo 129 bis 9”. Por su parte el artículo 129 bis 9 dispone en su inciso final que “para efectos de este artículo, se entenderá por obras de captación de aguas superficiales, aquellas que permitan incorporarlas a los canales y a otras obras de conducción, aun cuando tales obras sean de carácter temporal y se renueven periódicamente, tratándose de agua subterráneas, se entenderá por obras de capación aquéllas que permitan su alumbramiento”. 
Conforme a las normas, resulta que los derechos de aprovechamiento de aguas inscrito a favor de los demandantes no han podido ser gravados con la patente anual a beneficio  fiscal señalado en el artículo 129 bis 5, pues el cobro se encuentra suspendido por darse a su respecto la situación indicada en el inciso final del artículo 129 bis 7 del Código de Aguas, esto es, haber existido sentencias provenientes de un tribunal que ordenaron la paralización total de la construcción de las obras de captación de las aguas que dichos titulares tienen derecho a aprovechar, al denegar la servidumbre de acueducto solicitada inicialmente en el año 2012. 
En definitiva solicita que se deje sin efecto parcialmente la Resolución Exenta N° 3785 de fecha 30 de diciembre de 2016 de la Dirección General de Aguas, excluyendo del listado de derechos de aprovechamiento de agua afectos al pago de patentes a beneficio fiscal por no utilización de las aguas, proceso 2017. La Dirección General de Aguas, al evacuar su informe, solicitó el rechazo del reclamo interpuesto en todas sus partes, con costas. Sostiene que el recurso es extemporáneo y por lo tanto debe ser declarado inadmisible, puesto que el artículo 137 inciso 1° del Código de Aguas, dispone que las resoluciones de la Dirección General de Aguas, pueden ser reclamadas dentro del plazo de treinta días contados desde su notificación o desde la notificación de la resolución que recaiga en el recurso de reconsideración, según corresponda. 
El acto administrativo que se impugna mediante el presente recurso, la Resolución D.G.A. (Exenta) N° 3785 de 30 de diciembre de 2016, fue notificada con fecha 16 de enero de  2017, correspondiente a la fecha de su publicación en el Diario Oficial el 16 de enero de 2017 y que acorde con el citado artículo, el plazo se encuentra vencido y solicita que se declare la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo, citando jurisprudencia al efecto. Refiere que el recurso se ha interpuesto en contra de la Resolución D.G.A. (Exenta) N° 3785, de 2016, que fija el listado de patentes y los reclamantes dedujeron recurso de reconsideración administrativa en su contra, la cual fue rechazada mediante Resolución D.G.A. (Exenta) N° 928, N° 925, N°925 y N° 937, todas de fecha 18 de abril de 2017, notificada el 2 de mayo de 2017, siendo que esta última resolución debió reclamarse, lo que no se hizo. Añade que, en cuanto al rechazo formal del recurso, los reclamantes no cumplieron con el artículo 136 del Código de Aguas, esto es, que el recurso de reconsideración debe ser “deducido por los interesados”, entendiéndose por tales, aquellos que se sientan directamente perjudicados por el acto administrativo en su calidad de titular de un derecho de aprovechamiento que se puede ver menoscabado, o en su defecto por sus representantes, señalando que el Código de Aguas no establece lo que se entiende por interesado, debiendo aplicarse supletoriamente lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley N° 19.880, que dispone que “Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: 
1. Quienes lo promueven como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos; 
2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión  que en el mismo se adopte; 
3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.” Por otro lado, el artículo 22 dispone que “Los interesados podrán actuar por medio de apoderados, entendiéndose que éstos tienen todas las facultades necesarias para la consecución del acto administrativo, salvo manifestación expresa en contrario. 
El poder deberá constar en escritura pública o documento privado suscrito ante notario. Se requerirá siempre de escritura pública cuando el acto administrativo de que se trate produzca efectos que exijan esa solemnidad”, lo que no ha sido acreditado con documentos originales, autenticados y vigentes. Respecto al fondo del asunto, refiere que no existe infracción alguna contendida en la resolución recurrida, ni en la que debió ser recurrida, toda vez que fueron dictadas por autoridad pertinente, actuando válidamente investida, dentro del ámbito de sus competencias, respetándose el procedimiento administrativo y los principios formativos del mismo, ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 19.880. Explica que el artículo 129 bis 8 del Código de Aguas, dispone que “corresponderá al Director General de Aguas, previa consulta a la organización de usuarios respectiva, determinar los derechos de aprovechamiento cuyas aguas no se encuentren total o parcialmente utilizadas, al 31 de agosto de cada año”. 
Por lo anterior, la resolución D.G.A.  (Exenta) N° 3785 de 30 de diciembre de 2016, incluye aquellos derechos de aprovechamiento de aguas que no se usaban total o parcialmente a la fecha señalada. Por su parte el inciso primero del artículo 129 bis 5 del Código de Aguas, señala que: “los derechos de aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente, respecto de los cuales su titular no haya construido las obras señaladas en el inciso primero del artículo 129 bis 9, estarán afectos, en la proporción no utilizada de sus respectivos caudales, al pago de una patente anual a beneficio fiscal”. A su vez el inciso primero del artículo 129 bis 9 del citado cuerpo normativo ordena que: “el Director General de Aguas no podrá considerar como sujetos al pago de la patente a que se refieren los artículos 129 bis 5 y 129 bis 6, aquellos derechos de aprovechamiento para los cuales existan obras de captación de las aguas. 
En el caso de los derechos de aprovechamiento no consuntivos, deberán existir también las obras necesarias para su restitución” y en el inciso final señala: “se entenderá por obras de captación de aguas superficiales, aquellas que permitan incorporarlas a canales y a otras obras de conducción, aun cuando tales obras sean de carácter temporal y se renueven periódicamente”. Refiere que el legislador contempla explícitamente causales de exención para el pago de patente por no uso de los derechos, en los artículos 129 bis 5 y siguientes del Código de Aguas. Del mismo modo, el Título XI del Libro I del mismo cuerpo legal, se denomina “Del pago de una patente por  la no utilización de las aguas”. Lo que importa que todos los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas que no estén haciendo uso de sus derechos deberán pagar la patente establecida en los artículos 129 bis 4 y siguientes del Código del ramo, salvo que se encuentren dentro de las causales de exención expresamente consagradas por ley. Indica que tal como se expresó en la resolución que rechazó la reconsideración administrativa, revisadas las sentencias pronunciadas y fallos acompañados por el recurrente, no se vislumbra en ninguna de ellas que se ordene por algún tribunal, la paralización parcial o total de la construcción de las obras que se señalan en el artículo 129 bis 9, en particular para aguas superficiales, entendidas como “aquellas que permiten incorporarlas a los canales y a otras obras de construcción” y que aun cuando existieran dichas resoluciones, la situación prevista en el artículo 129 bis 7, no es para “eximir” o “excluir” del listado de derechos de aprovechamiento de aguas afectos al pago de patente, sino que para “suspender” el pago de la misma, y mientras esté vigente cualquier medida de un tribunal que ordene la paralización total o parcial de la construcción de las obras que se señalan en el artículo 129 bis 9 del mencionado cuerpo legal. 
Sostiene que no se dan los presupuestos para suspender el pago de la patente conforme a lo previsto en el artículo 129 bis 7, y en particular su inciso final, puesto que la acción intentada fue rechazada, pero en caso alguno se ha ordenado la paralización total o parcial de construcción de las obras, puesto que no se había dado lugar siquiera a la construcción de la servidumbre de acueducto, cuestión previa y distinta a la construcción de las mismas, y los propios reclamantes han señalado que las obras no se encuentran construidas para ejercer el derecho de aprovechamiento de aguas que detentan, quedando la controversia circunscrita al hecho de que si existen o no las obras de captación exigidas por la ley para el cobro de patentes. 
El fundamento esgrimido por la contraria es relativo a que existiría una prohibición judicial para ejecutar las obras necesarias para captar y conducir el agua, lo cual inhabilitaría a la Dirección General de Aguas a incluir el derecho en la nómina de los sujetos al pago de la patente por no uso, careciendo de sustento jurídico, toda vez que no ha sido acreditado, ni en la instancia administrativa ni en autos, de que exista tal imposibilidad, ni ha señalado que exista un proyecto en trámite para la construcción de obras de captación que aún no realiza. Explica que para que se entienda que el titular de un derecho de aprovechamiento está haciendo un uso efectivo del mismo es necesario que se ejerza en las condiciones establecidas en la resolución constitutiva. Las obras que permiten presumir un uso efectivo del derecho de aprovechamiento, deben ser de una entidad suficiente que permitan captar la totalidad del derecho de aprovechamiento constituido, las cuales deben encontrarse construidas en el punto autorizado por la resolución que constituye el derecho, previamente autorizada la construcción de las obras. 
Con fecha 4 de julio de dos mil diecisiete, evacúa informe la recurrida, solicitando el rechazo de la acción de reclamación interpuesta, con costas. El día 11 de julio se trajeron los autos en relación y el 3 de agosto de 2017, se ordenó la acumulación de las causas 410-2017 caratulada “Claussen con DGA”; 471- 2017 caratulada “Mitre con DGA”; y 472-2017 caratulada “Abaroa con DGA” a la presente causa. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: 

PRIMERO: Que corresponde dilucidar, en primer lugar, si los reclamos fueron interpuestos dentro del plazo establecido en el artículo 137 inciso primero del Código de Aguas. Señala esta disposición: “Las resoluciones de la Dirección General de Aguas, podrán reclamarse ante la Corte de Apelaciones del lugar en que se dictó la resolución que se impugna, dentro del plazo de 30 días contados desde su notificación o desde la notificación de la resolución que recaiga en el recurso de reconsideración, según corresponda.” A su turno, el artículo 136 del mismo cuerpo legal dispone: “Las resoluciones que se dicten por el Director General de Aguas, por funcionarios de su dependencia o quienes obren en virtud de una delegación que el primero les haga en uso de las atribuciones conferidas por la ley, podrán ser objeto de un recurso de reconsideración que deberá ser deducido por los interesados, ante el Director General de Aguas, dentro del plazo de 30 días contados desde la notificación de la resolución respectiva.” Relacionando ambas resoluciones deviene que el plazo para presentar una reclamación ante la Corte de Apelaciones que corresponda, será de treinta días contados desde la dictación de la resolución de que se trate, si se recurre derechamente en contra de esta o bien, si se optó por solicitar reconsideración, puede deducirse en contra de la resolución administrativa que se pronuncia sobre la solicitud de reconsideración y, en ese caso, el plazo se contará desde la notificación de esta última. 
El punto en esta causa es determinar cuál es la resolución impugnada. La posición de la Dirección de Aguas es que es la Resolución N° 3785, de fecha 30 de diciembre del año 2016, que fuera publicada en el Diario Oficial con fecha 16 de enero del año 2017. Ciertamente que esa resolución es la que se identifica como la resolución recurrida en el cuerpo de los escritos de reclamación, específicamente en su título I, denominado “resolución recurrida”. Esa misma resolución es la que se indica en el título III del escrito que el reclamante denomina “El Derecho” y, finalmente, es la que se señala en la petición concreta que se formula al tribunal al momento de pedir que se tenga por deducido recurso en su contra, dejándola sin efecto. Las reclamantes, evacuado el informe de la Dirección de Aguas, pidieron tener presente que incurrió en un error de transcripción numérica, pues estaba recurriendo en contra de las resoluciones que se dictaron a propósito de sus solicitudes de reconsideración. Desde luego se trata de algo más que un mero error de transcripción numérica pues, además del número de la resolución, la fecha de dictación, notificación y el contenido, cuando este se expresa junto con las demás indicaciones, es el de la resolución N° 3785 de 30 de diciembre del año 2016. 
Sin embargo deben considerarse otros factores. Una primera cuestión es que, indicándose en las distintas reclamaciones que se acompañaba la resolución reclamada, el documento que en cada caso se adjuntó fueron las distintas resoluciones que se pronunciaron sobre las solicitudes de reconsideración que formularon los reclamantes. En segundo lugar y en lo que, a juicio de la mayoría del tribunal resulta trascedente, al describir el contenido de la resolución recurrida, más allá de individualizarla erróneamente conforme a lo dicho, se transcriben literalmente alguno de sus considerandos que no son otros que aquellos contendidos en la resolución que se pronunció sobre la solicitud de reconsideración administrativa. Luego, como se ve, si bien puede sostenerse que los reclamantes, más allá de un mero error numérico, individualizaron equivocadamente las resoluciones recurridas e incluso, produciéndose una suerte de confusión entre aquella que dispuso el pago de las patentes con las que se  pronunciaron sobre las solicitudes de reconsideración administrativa, del tenor de los escritos y de los documentos acompañados resulta evidente que lo impugnado son estas últimas y tan es así que la Dirección de Aguas, al informar, hace presente supuestos defectos formales que presentarían alguno de las solicitudes de reconsideración y, además, se explican los motivos que motivó a esa repartición a rechazarlas, de modo que, desde un punto de vista procesal, los defectos del escrito de reclamación no le han provocado perjuicio alguno. 

SEGUNDO: Que al informar la Dirección de Aguas, indicó que, en el recurso de reconsideración, los reclamante no cumplieron con la exigencia prevista en el artículo 136 del Código de Aguas de ser deducida por el interesado, entendiendo por tales aquellos que son directamente perjudicados por el acto administrativo. A este respecto debe recordarse las disposiciones legales en que se funda la Dirección. Así el artículo 21 de la Ley N° 19.880, dispone que: “Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: 
1. Quienes lo promueven como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos; 
2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte; 
3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.” Por otro lado, el artículo 22 de la misma ley señala: “Los interesados podrán actuar por medio de apoderados, entendiéndose que éstos tienen todas las facultades necesarias para la consecución del acto administrativo, salvo manifestación expresa en contrario. El poder deberá constar en escritura pública o documento privado suscrito ante notario. Se requerirá siempre de escritura pública cuando el acto administrativo de que se trate produzca efectos que exijan esa solemnidad”. A este respecto debe indicarse que la Dirección expresó que en este caso el poder de actuación no fue acreditado con documentos originales, autenticados y vigentes. Lo primero que debe señalarse es que si se revisan las cuatro resolución dictadas por la Dirección de Aguas, pronunciándose sobre sendas solicitudes de reconsideración, solo una, aquella referida a la petición de Inversiones Agua Clara Spa, la N° 928 de 18 de abril del año 2017, hace referencia a la exigencia que ahora se echa de menos en todos los casos. Más allá de lo anterior, no cabe duda que las cuatro reclamantes son titulares de derechos de aprovechamiento y a ellos se les impuso la obligación de pagar patente por no uso, de lo que sigue que son interesados para efectos de los dispuesto en el artículo 136 del Código de Aguas. Cuestión distinta es que en un caso, Inversiones Agua Clara Spa, quien compareció en representación de ella no hubiera acreditado, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Bases, su capacidad de representación. Sin embargo, más allá de expresar que ello no fue acreditado “con documentos originales, autenticados y vigentes”, no se indica si alguno se acompañó, cuál era su naturaleza ni se incorporaron los antecedentes de la sede administrativa para que este tribunal pueda calificar la efectividad de lo señalado en el informe. Más allá de ello, como fuere, lo cierto es que la reconsideración fue íntegramente tramitada y solo al momento de emitir el pronunciamiento de fondo se hizo presente la supuesta falta de acreditación de la personería, lo que no puede compartirse, pues confunde una cuestión meramente formal con la decisión final del asunto e impide a la parte cualquier medida destinada a comprobar o corregir debidamente su representación. 

TERCERO: Que con relación al fondo del asunto debe indicarse que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 129 bis 5 del Código de Aguas: “Los derechos de aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente, respecto de los cuales su titular no haya construidos las obras señaladas en el inciso primero del artículo 129 bis 9, estarán afectos, en la proporción no utilizada de sus respectivos caudales, al pago de una patente anual a beneficio fiscal.” A su turno, el mencionado artículo 129 bis 9 del Código de Aguas establece: “Para los efectos del artículo anterior, el Director General de Aguas no podrá considerar como sujetos al pago de la patente a que se refieren los artículos 129 bis 5 y 129 bis 6, aquellos derechos de aprovechamiento para los cuales existan obras de captación de las aguas. En el caso de los derechos de aprovechamiento no consuntivos, deberán existir también las obras necesarias para su restitución.” El inciso final de esta misma disposición señala que: “Para los efectos de este artículo, se entenderá por obras de captación de aguas superficiales, aquellas que permitan incorporarlas a canales y a otras obras de conducción, aun cuando tales obras sean de carácter temporal y se renueven periódicamente”. De conformidad a la primera de la disposiciones parcialmente transcritas, la Dirección de Aguas incluyó a los reclamantes en el listado de derechos de aprovechamientos de aguas afectos al pago de patente a beneficio fiscal por no utilización de aguas, contenido en la Resolución N° 3.785 de 30 de diciembre del año 2.017. 

CUARTO: que no ha existido controversia en autos en orden a que los reclamantes no han utilizado las aguas conforme a los derechos de aprovechamiento del que son titulares, como asimismo, que no tienen construidas obras de captación. Tampoco existe controversia respecto que doña María Angélica Abaroa Yutronich, cedió parcialmente su derecho a los demás reclamantes quedando actualmente con un derecho por 64 litros por segundo; mientras que la sociedad Inversiones Agua Clara SpA, tiene un derecho por 50 litros por segundo; Carlos Claussen Calvo 20 litros por segundo, y Mauricio Mitre Vásquez 16 litros por segundo. Incontrovertido resulta la circunstancia que en el año 2008 doña María Angélica Abaroa Yutronich, inició una demanda de complementación y perfeccionamiento de su título, que concluyó con la sentencia de la Excma. Corte Suprema de 23 de abril del 2012, con una sentencia favorable que ordenó: “el perfeccionamiento y complementación del título e inscripción de derecho de aprovechamiento de aguas de que es titular la demandante”. 
En mérito de la sentencia el derecho fue incorporado al Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas, dependiente de la Dirección General de Aguas, bajo el N° 5166, con fecha 17 de agosto de 2012. En noviembre del año 2012, inició un juicio de constitución de servidumbre de acueducto en contra del Fisco de Chile que concluyó mediante sentencia de 02 de abril de 2015 que anuló de oficio todo lo obrado en el juicio con posterioridad a la contestación de la demanda, considerando como legítimos contradictores al Fisco de Chile y a la “Comunidad de Aguas Canal Yalquincha”. El 11 de junio de 2015, doña María Angélica Abaroa Yutronich modificó la demanda de constitución de servidumbre de acueducto, en el sentido de incluir como demandados además del Fisco de Chile, a la Comunidad de Aguas Canal Yalquincha, demanda que fue rechazada en primera instancia por sentencia de 21 de julio de 2016. 
El día 10 de febrero pasado esta Corte revocó dicha sentencia declarando que acogía la demanda interpuesta, constituyendo servidumbre de acueducto que incluye el derecho de construir obras de artes en el cauce y de desagües en los términos de los artículos 76 y siguientes del Código de Aguas y demás obras necesarias para el ejercicio de su derecho, conforme al artículo 96 del mismo cuerpo legal. Debe indicarse que en todos los juicios fue parte la Dirección de Aguas y en todos ellos impugnó las sentencias definitivas que le fueron desfavorables, incluyendo la última dictada por esta Corte, mediante recurso de casación que se encuentra pendiente ante la Excelentísima Corte Suprema. 

QUINTO: Que debe convenirse que conforme a sucesivas decisiones judiciales, los reclamantes nunca han estado posibilitados de ejercer el derecho de aprovechamiento que les asiste, en la medida que carecen de la servidumbre de acueducto necesaria para dicho fin y, consecuente con ello, no han construido las obras de captación de aguas superficiales necesarias. Es cierto que pudiera decirse que, técnicamente, no ha existido una orden de un tribunal que, positivamente, haya dispuesto una paralización total o parcial de la construcción de obras de captación pero, de igual forma, mientras los tribunales no declaren constituida la servidumbre necesaria para el ejercicio del derecho, los titulares del derecho no pueden ejecutarlas produciéndose efectos similares. Desde otro punto de vista, el hecho que aparece gravado con la patente a beneficio fiscal, conforme a lo dispuesto en el artículo 129 bis 5 del Código de Aguas, es la falta de construcción de las obras de captación de aguas lo que, por cierto, supone que el titular del derecho haya tenido la posibilidad legal de hacerlo. 
En este caso, antes de la dictación de la resolución administrativa que dispuso el pago de la patente, los titulares del derecho nunca estuvieron en condiciones de construir dichas obras por carecer de las exigencias legales para ello, por lo que malamente puede imponérseles una patente que grava conductas omisivas que se relacionan, en último término, con acumulaciones especulativas del derecho de aprovechamiento lo que, hasta ahora, no puede ser predicado respecto de los reclamantes. 
En otros términos, el Título Noveno del Código de Aguas dispone el pago de patente por no utilización de las aguas respecto de las cuales se tiene constituido un derecho de aprovechamiento. Obvio es indicar que ello supone la posibilidad legal de extraerlas lo que no ocurría en este caso al momento de imponérsele el pago de la patente y, consecuentemente, debe acogerse la reclamación. Y, VISTOS ADEMÁS, lo dispuesto en los artículos 130 y 137 del Código de Aguas, SE ACOGEN las reclamaciones deducida por don Carlos Claussen Calvo, por sí y en representación de María Abaroa Yutronic, Sociedad Inversiones Agua Clara SpA y Mauricio Mitre, en contra de las Resoluciones (E) DGA N° 925, 935, 928 y 937, todas del 18 de abril del 2017, dictadas por la Dirección General de Aguas, que denegó sendos recursos de reconsideración deducidos en contra de la resolución D.G.A. N° 3.785 de 30 de diciembre del año 2016, y haciendo lugar a los mismos se declara que los reclamantes quedan excluidos del listado de derechos de aprovechamiento de aguas afectos al pago de patente a beneficio fiscal por no utilización de las aguas contenidos en la referida resolución, sin costas por haberse litigado con fundamento plausible. 

Regístrese, comuníquese lo resuelto y archívese. 

Rol N° 469-2017 y acumuladas.

Redactada por el Ministro Titular Dinko Franulic Cetinic. 

No firma el Fiscal Judicial don Jaime Medina Jara, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa por encontrarse con licencia médica. Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por los Ministros Titulares Sr. Dinko Franulic Cetinic, Sra. Jasna Pavlich Núñez y Fiscal Judicial Sr. Jaime Medina Jara. Autoriza el Secretario Titular Sr. Andrés Santelices Jorquera. 

Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Antofagasta integrada por los Ministros (as) Dinko Franulic C., Jasna Katy Pavlich N. Antofagasta, seis de septiembre de dos mil diecisiete. 

En Antofagasta, a seis de septiembre de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente