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jueves, 6 de septiembre de 2018

Responsabilidad civil extracontractual por error en un diagnostico medico. Se dicta sentencia de reemplazo

Santiago, veintinueve de junio de dos mil dieciocho. Conforme con lo que se dispone en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar la siguiente sentencia de reemplazo. 

Vistos: 

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus considerandos vigésimo segundo a trigésimo, que se eliminan. Asimismo, se reproducen los motivos sexto a décimo quinto del fallo de casación que antecede. Y se tiene, además, presente: 

1º Que, asentado el concepto de que las personas jurídicas de derecho privado – cuya calidad comparte la Corporación Municipal de Educación y Salud de San Bernardo – son entes susceptibles de ser objeto de responsabilidad civil extracontractual por el hecho propio, del mérito de los escritos del periodo de discusión fluye que aquello que se imputa por la actora a la demandada, como se dijo, es específicamente el hecho de mantener en el establecimiento, entregando diagnósticos médicos y evaluando resultados de exámenes, a una profesional cuyas competencias son otras y que, por ende, no puede ser responsable de la adecuada interpretación de imágenes, con los riesgos que ello conlleva y que se vieron manifestados en el error de diagnóstico sufrido por la actora y que la privó de la  posibilidad de acceder a un tratamiento oportuno y adecuado del cáncer que padecía. 


2º Que la labor propia de las profesionales matronas está regulada en el Libro V del Código Sanitario, que se titula . Indica este cuerpo normativo en su artículo 117: “Los servicios profesionales de la matrona comprenden la atención del embarazo, parto y puerperio normales y la atención del recién nacido, como, asimismo, actividades relacionadas con la lactancia materna, la planificación familiar, la salud sexual y reproductiva y la ejecución de acciones derivadas del diagnóstico y tratamiento médico y el deber de velar por la mejor administración de los recursos de asistencia para el paciente. En la asistencia de partos, sólo podrán intervenir mediante maniobras en que se apliquen técnicas manuales y practicar aquellos procedimientos que signifiquen atención inmediata de la parturienta. Podrán indicar, usar y prescribir sólo aquellos medicamentos que el reglamento clasifique como necesarios para la atención de partos normales y, en relación con la planificación familiar y la regulación de la fertilidad, prescribir métodos anticonceptivos, tanto hormonales – incluyendo anticonceptivos de emergencia – como no hormonales, y desarrollar procedimientos anticonceptivos que no impliquen uso de técnicas quirúrgicas, todo ello en conformidad a la ley Nº 20.418”. Agrega el artículo 118: “Los consultorios de matronas podrán ser destinados al control de la evolución del embarazo y quedarán incluidas en la reglamentación sobre maternidades particulares”. 

3º Que no ha sido discutido por la Corporación que en el establecimiento asistencial que ella administra, la matrona Badía Zuleta fue quien estuvo encargada de entregar un diagnóstico a la actora, a pesar de no estar habilitada legalmente para ello, en razón de carecer de los conocimientos técnicos necesarios para la adecuada apreciación de los resultados de exámenes. Lo anterior se ve refrendado por el mérito del sumario administrativo instruido por la demandada, en el marco del cual la señalada profesional fue sobreseída, en tanto se limitó a reproducir los términos en que se había extendido – por parte de un tecnólogo médico de un centro externo – el informe de la mamografía de la demandante, el cual la incluía en la clasificación “BIRADS 1”, esto es, sin hallazgos patológicos, en circunstancias que padecía de un cáncer de mama correspondiente a “BIRADS 5”. Esta apreciación del profesional Médico Radiólogo tampoco fue corroborada con una ecotomografía, según venía sugerido. Este error en el diagnóstico es imputable a un actuar de la demandada, en tanto tiene como antecedente directo la ausencia de un médico disponible para analizar las imágenes de la mamografía que se practicó la actora. En su lugar, el establecimiento únicamente contaba con una matrona, cuya falta de competencias para dicho efecto no podía ser menos que conocida por la Corporación, puesto que tiene fuente legal, revelando así la negligencia con que actuó el organismo administrador. Lo anterior se ve refrendado por el hecho de haber existido a lo menos dos oportunidades – controles de abril y mayo de 2013 – para derivar a la demandante a otro recinto donde pudiera acceder a la atención profesional adecuada, gestión que tampoco se verificó. 

Que el hecho anterior, imputable a culpa de la demandada, constituyó la causa directa del retraso en el correcto diagnóstico de la actora que, a su vez, le impidió acceder a un oportuno tratamiento y motivó que ella debiera someterse una serie de procedimientos y prestaciones médicas que, de haberse pesquisado la enfermedad con anterioridad, habrían sido distintos. En otras palabras, si bien el cáncer que aquejaba a la actora ya estaba presente con anterioridad y su pronóstico era incierto, se le privó de la chance de evitar que su gravedad se siguiera extendiendo y de tratarlo de manera acertada, adecuada y – quizás – eficaz, obligándola a incurrir en gastos producto de prestaciones médicas cuya necesidad, en caso de un diagnóstico previo, habría sido evaluada de manera diferente.  Al respecto, se ha sostenido que "La pérdida de una chance se encuentra entre estas últimas hipótesis (cuando no se sabe lo que habría ocurrido en el futuro de no haberse cometido el hecho ilícito), esto es, incide en la frustración de una expectativa de obtener una ganancia o de evitar una pérdida. Pero, a diferencia del daño eventual, en los casos de pérdida de una oportunidad puede concluirse que efectivamente la víctima tenía oportunidades serias de obtener el beneficio esperado o de evitar el perjuicio, tal como ya se ha mencionado", destacando enseguida que se trata del caso de "una víctima que tenía oportunidades de obtener un bien 'aleatorio' que estaba en juego (ganar un proceso, recobrar la salud, cerrar un negocio, acceder a una profesión, etcétera) y el agente, al cometer el hecho ilícito, destruyó ese potencial de oportunidades (olvidó apelar, no efectuó un examen, omitió certificar un documento, lesionó al postulante, etcétera). La víctima en todos estos casos se encontraba inmersa en un proceso que podía arrojarle un beneficio o evitarle una pérdida (tratamiento médico, apelación de una sentencia, preparación de un examen, etcétera), y el agente destruyó por completo con su negligencia las chances que la víctima tenía para lograr tal ventaja" (Mauricio Tapia Rodríguez, Pérdida de una chance: un perjuicio indemnizable en Chile, en Estudios de Derecho Civil VII. Jornadas Nacionales de  Derecho Civil. Viña del Mar, 2011. Fabián Elorriaga de Bonis (Coordinador). Legal Publishing Chile, pág. 650)

5º Que, en este orden de ideas, estos sentenciadores han llegado al convencimiento de que, como consecuencia de un hecho imputable a la culpa de la demandada, a la actora se le privó de la oportunidad de acceder a un diagnóstico oportuno que le permitiera iniciar inmediatamente el tratamiento de su cáncer de mama y, posiblemente, sobrellevar dicha patología en condiciones y con resultados distintos, pérdida que corresponde sea indemnizada en la cantidad que se dirá en lo resolutivo y que estos sentenciadores fijan de manera prudencial, conjuntamente con el valor las prestaciones y procedimientos médicos a que ella debió someterse con posterioridad y cuya necesidad habría sido reevaluada, si se hubiera contado oportunamente con la información correcta. 

6º Que, sobre este último tópico, acompañó la demandante en primera instancia una serie de documentos que, señala, dan cuenta de tales desembolsos. Sin embargo, ellos comprenden conceptos tan disímiles como atención dental, electrocardiograma, ecotomografía mamaria, mamografía, biopsia, atención de neurólogo y otros, razón por la cual sólo serán considerados aquellos que, en concepto de estos sentenciadores, se relacionan directa e inmediatamente con la patología sufrida, rolantes a fojas 222 a 230 (el documento de fojas 233 corresponde a la copia  de boletas ya consideradas) y 243 a 245, por la suma de $526.463 (quinientos veintiséis mil cuatrocientos sesenta y tres pesos), que constituye la parte no cubierta por el sistema de salud y el seguro complementario al cual se encuentra afiliada la actora. En efecto, la restante documentación no es susceptible de ser vinculada de manera clara con los hechos a que se refieren estos antecedentes, circunstancia que impide su indemnización, en tanto no es posible asentar que se trate de montos desembolsados a causa directa de la negligencia cometida por la demandada. En razón de lo expuesto y teniendo además presente lo que disponen los artículos 186 y siguientes y 768 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se revoca la sentencia de veintiocho de febrero de dos mil diesiciete, escrita a fojas 471 de autos y, en su lugar, se decide: 

I.- Se acoge la demanda de fojas 2 y, en consecuencia, se condena a la Corporación Municipal de Educación y Salud de San Bernardo al pago de $ $526.463 (quinientos veintiséis mil cuatrocientos sesenta y tres pesos) por concepto de daño emergente y $10.000.000 (diez millones de pesos) en razón de la pérdida de la chance, todo en favor de la demandante Natacha Clotilde Méndez Dabdub. 

II.- Las cantidades antes señaladas generarán reajustes desde la fecha en que la presente sentencia quede ejecutoriada y devengarán intereses corrientes para  operaciones reajustables desde que el demandado incurra en mora, en el evento que ello aconteciere. 

III.- Cada parte pagará sus costas. Se previene que el Ministro señor Aránguiz concurre a la decisión y a los montos fijados por concepto de indemnización, pero no concuerda con la imputación a la Corporación Municipal de Educación y Salud de San Bernardo a título de responsabilidad civil extracontractual por el hecho propio puesto que, en su parecer, la calidad de órgano público de la demandada motiva que ésta responda por falta de servicio, en los términos que fueron expuestos en su prevención estampada en la sentencia de casación que antecede. 

Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Pierry y la prevención, de su autor. 

Rol Nº35.721-2017 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos Aránguiz Z. y Sr. Arturo Prado P. y los Abogados Integrantes Sr. Álvaro Quintanilla P. y Sr. Pedro Pierry A. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, los Abogados Integrantes Sr. Quintanilla y Sr. Pierry por estar ausentes. Santiago, 29 de junio de 2018. Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema 

En Santiago, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente. 
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ADVERTENCIA: Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.