C.A. de Santiago
Santiago, diez de diciembre de dos mil dieciocho.
Proveyendo escrito folio 445578: Téngase presente.
Visto y teniendo presente:
Primero: Que, comparece don Luis Sergio Horacio Salas Carrasco, jubilado, domiciliado en Llaima N°8073, comuna de La Florida, Santiago, quien interpone acción de protección en contra del Banco de Chile, del giro de su denominación, representada por don Eduardo Ebensperger Orrego, desconoce profesión, ambos domiciliados en Ahumada N°251, Santiago, por estimar conculcada su respecto la garantía del N°24 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Pide se ordene a la recurrida le restituya la suma de $2.979.000, en mérito de que su negativa de 28 de septiembre de 2018 corresponde a un acto arbitrario e ilegal, condenándolo expresamente al pago de costas personales y procesales. Funda su pretensión cautelar señalando que el 22 de agosto de 2018, cerca de las 18:00 horas, en su calidad de cliente y cuenta correntista del Banco, procedió a ingresar directamente desde su computador personal, al sitio web www.bancochile.cl, con el objeto de acceder a su cuenta personal online del Banco y efectuar operaciones bancarias rutinarias. Señala que para acceder a su cuenta bancaria ingresó su cédula de identidad y su clave personal de internet; sin embargo, una vez que ingresó los datos señalados, se le solicitó adicionalmente el ingreso de claves digipass, solicitud que le llamó su atención, pero no obstante, consintió en otorgar dicha clave, toda vez que confié en que por el hecho de haber accedido directamente a su cuenta personal desde la página web del banco, la solicitud de clave digipass correspondía a nuevas medidas de seguridad. Una vez que logró ingresar a su cuenta personal y revisar su cartola de cuenta corriente, se percaté de la existencia de un giro anormal, cuyo monto ascendía a la cantidad de $990.000, y que había sido girado en pago a Servipag, medio el cual no utiliza en modo alguno. Señala que ante tal irregularidad, se contactó telefónicamente con el fono de atención al cliente del Banco, con el objeto de comunicarse con algún ejecutivo para poner en conocimiento sobre esta transacción inusual y se adoptaran las medidas respectivas para revisar dicha transacción y proceder al bloqueo de todas las formas en que terceros podían extraer dineros desde su cuenta. Indica que la ejecutiva con la que se comunicó le indicó que correspondía el bloqueo inmediato de su cuenta corriente y de las tarjetas del banco que se encontraban a su disposición. No obstante, durante el lapso de tiempo que conversaba y exponía mi situación a la ejecutiva, pude una vez más darme cuenta desde la página web del Banco, que se habían efectuado dos nuevos giros a SERVIPAG: uno por la suma de $999.000 y otra por $990.000, los cuales no fueron realizados por el actor, poniendo en conocimiento de esta situación a la ejecutiva.
Expresa que el 22 de agosto sufrió la pérdida de $2.979.000, monto que correspondía en parte a los dineros depositados en su cuenta corriente y que la recurrida tenía bajo su custodia siendo todos los procedimientos de transferencias electrónicas diseñados y adoptados por el Banco, por lo que la participación de los particulares en dichos procesos, es nula. Hace presente que con anterioridad al 22 de agosto de 2018, recibió un correo solicitando información confidencial de su cuenta bancaria, respecto del cual no abrió el link al cual le dirigía, en atención a las recomendaciones del Banco que vuelve a reiterarle como parte de la fundamentación de su negativa. Además, recuerda que el 22 de agosto de 2018, el ingreso que hizo a la página web del Banco fue de modo directo, sin haber sido redirigido mediante correo electrónico a dicho sitio web, por lo que es evidente que la sustracción de dineros fue realizada sin operar responsabilidad de su parte. Lo anterior, es de suma relevancia considerando la serie de problemas que ha sufrido el Banco en las operaciones electrónicas, y que ha sido de público conocimiento, los cuales no le son imputables. Refiere que una vez que su cuenta corriente y tarjetas de crédito fueron bloqueadas, realizó el 23 de agosto de 2018, la correspondiente denuncia ante la 36° Comisaría de La Florida, parte N°3543, el cual adjunta y paralelamente, mediante mail de 23 de agosto de 2018, el Banco le informó la lista de documentos que debía acompañar para los efectos de analizar la situación sucedida, los cuales fueron enviados debidamente y de buena fe por correo electrónico el 24 agosto de 2018, instruyéndose el requerimiento N°1-22897749033. Señala que el 27 de agosto de 2018 se comunicó con su ejecutiva del Banco de Chile, quien le señaló que la respuesta podría tomar desde 3 a 45 días, por lo que en mérito de este plazo unilateral e incierto y dada la necesidad de ver restituidos los fondos sustraídos, realizó los reclamos respectivos ante el Servicio Nacional del Consumidor y la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, a la espera de tener una solución, sin mayores resultados positivos. Manifiesta que el 28 de septiembre de 2018 recibió por correo electrónico de doña Ángela Cid Ulloa, ejecutiva del Banco de Chile, una comunicación de la misma fecha, en la cual, en respuesta al requerimiento, se informaba la negativa a restituir los dineros sustraídos por terceros desde la plataforma web que dicha institución maneja y proporciona a los usuarios, señalado lo siguiente: “sólo nos cabe señalar que no es posible acoger su solicitud de restituir los fondos reclamados, dado que las referidas transacciones fueron efectuadas en línea desde su sitio privado en Internet, para lo que necesariamente se requiere el ingreso de su RUT y clave personal, más el ingreso de un código de alta seguridad generado por su dispositivo Digipass, cuyo uso, resguardo y confidencialidad es de su exclusiva responsabilidad”. Expone que la respuesta del Banco constituye un acto ilegal y arbitrario, toda vez que lo priva del derecho de propiedad de los dineros que le depositó, así como también afecta mi integridad psíquica, ya que en la actualidad, producto de esta privación de sus fondos, debe estar pagando los intereses derivados de la sustracción de la que fue víctima y que corresponde en parte a la línea de crédito ya referida, pagos que en modo alguno le corresponde asumir, debiendo recurrir a la ayuda de amigos y familiares. Explica que el contrato de cuenta corriente corresponde a un contrato de depósito irregular, toda vez que el artículo 1 del DFL N°707 de 7 de octubre de 1982, señala: “La cuenta corriente bancaria es un contrato a virtud del cual un banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que se hubieren depositado en ella o del crédito que se haya estipulado”. De acuerdo a la definición legal, es evidente que un elemento central del contrato que mantiene con el requerido es la entrega de dinero, respecto del cual, el Banco se obliga a devolverme otros tantos del mismo género y cantidad. En abono de su pretensión cita el fallo dictado por la Excma. Corte Suprema en causa Rol N°2196-2018 seguida entre don Patricio Bottai y el Banco Itaú. Sostiene que la negativa del Banco se fundamenta en que el actor realizó las sustracciones de dinero, situación totalmente imposible toda vez que dos de los tres giros fueron realizados mientras advertía a la ejecutiva de Fonobank de la primera transferencia, lo anterior, en circunstancias que el Requerido debió haberle advertido de las referidas transferencias, las cuales son totalmente inusuales en su historial bancario y reitera que la página web, los digipass y el acceso a los mismos, son diseñados, elaborados y proporcionados por el Banco, por lo que es totalmente contrario a derecho (y también a la lógica) que deba asumir el riesgo de una actividad cuyo control es del Requerido, ni tampoco respecto de la sustracción de dineros que, de acuerdo a lo señalado por la doctrina y la jurisprudencia, en ningún caso puede afectar mi patrimonio. Reitera que el acto ilegal y arbitrario del Requerido, en cuanto a negarse a restituir los dineros que entregó por el contrato de cuenta corriente, ha perturbado y vulnerado mi derecho de propiedad, consagrado en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, sin contar que, además, debe reembolsar mensualmente una considerable suma de dinero a fin de evitar que los intereses por el uso de la línea de crédito aumenten, situación que también afecta mi patrimonio y capacidad económica, y que también corresponde al derecho constitucional referido en el párrafo anterior. Por último, reclama que el acto ilegal y arbitrario del Banco ha afectado su integridad psíquica, toda vez que además de la molestia y miedo que me ha producido la sustracción de dineros por parte de terceros, desde que el Banco le comunicó su negativa de restituirle la suma de $2.979.000, ha estado con un cuadro agudo de estrés, el cual considerando su edad es bastante perjudicial para su salud.
Segundo: Que en apoyo de su pretensión cautelar, el recurrente acompañó los siguientes documentos: a) Comunicación de 28 de septiembre de 2018, en que el Banco informa su negativa a restituir la suma de $2.979.000; b) Carta explicativa completada de acuerdo a formulario del Banco, de 23 de agosto de 2018, en que reitera los hechos y circunstancias que indicó telefónicamente a Fonobank, correspondientes a las sustracciones efectuadas el día anterior; c) Parte N°3543, evento número 10141906, realizada ante la 36° Comisaría de La Florida; d) Correo electrónico enviado por Maricel Pino, ejecutiva de Banco Chile, de 23 de agosto de 2018, así como copia de la información enviada como respuesta a dicho correo.
Tercero: Que, evacua el informe requerido don Benjamín Jordán Astaburuaga, abogado, por el recurrido Banco de Chile, quien solicita que se rechace en todas sus partes el recurso interpuesto, con costas. En primer término alega la extemporaneidad del recurso, toda vez que los hechos que lo motivan datan en su origen del 22 de agosto de 2018; fecha en la cual se producen las transacciones ahora desconocidas y en la que habrían sido sustraídos los dineros desde la cuenta corriente del actora, cuestión que vulneraría su derecho de propiedad en la forma explicada en el recurso y en esa misma fecha tomó conocimiento de las transacciones. Sin embargo, el recurso se interpuso recién el día 27 de octubre del presente año, es decir, más de dos meses después de efectuadas las transacciones, las que se encontraban por lo demás en conocimiento del recurrente desde el mismo día de su ocurrencia, tal como lo confiesa en el recurso. En cuanto al fondo, señala que para que pueda prosperar el recurso es indispensable que los hechos denunciados aparezcan o surjan de manifiesto, sin lugar a dudas, de los antecedentes que acompaña; esto es, deben ser palmariamente demostrados sin necesidad de prueba alguna, pues de lo contrario nos encontramos en el ámbito de los procesos ordinarios. Expone que el antecedente esencial de las transacciones se encuentra constituido por la circunstancia que el actor ingresó a su sitio privado de internet, digitando su número de cédula de identidad, su clave personal y su clave de digipass o clave dinámica. Estima que la cuestión a dilucidar es si la comunicación del Banco para con su cliente y de éste para con el Banco fue vulnerada o interferida por terceros o delincuentes; es decir, si el Banco provee de un servicio que es inseguro o, por el contrario, si dicho servicio es seguro y que lo vulnerado por terceros fue la seguridad del propio cliente, a quienes éste entregó sus códigos, claves y digipass para operar con su cuenta corriente; materia que excede al ámbito de un recurso de protección, en el que necesariamente se requiere hacer valer derechos indubitados. Refiere que se trata de la mera palabra del cliente contra la palabra documentada del Banco de Chile, validada la de aquel con una simple denuncia y la del Banco con el certificado de la empresa Symantec, tercero ajeno, que daría cuenta de la inviolabilidad de sus redes y precisa que la materia excede al ámbito del recurso porque la supuesta vulnerabilidad o inseguridad de las redes solo se puede comprobar en un proceso ordinario con un peritaje computacional. Expone que se pretende hacer responsable a al Banco de pagar la suma de $2.979.000, sobre la única premisa de que en la especie habría tenido lugar un delito de fraude en perjuicio del recurrente, justificado mediante la simple afirmación de la existencia de una denuncia o relación que de los mismos hechos hace el recurrente ante la autoridad, negando expresamente que el recurrente haya sido víctima de un delito y, por ende, que terceros ajenos hayan vulnerado las redes del Banco en su perjuicio y, más aun, que el Banco haya cometido el acto ilegal y arbitrario que se le imputa, una supuesta omisión por la inseguridad de sus sistemas, pues las transacciones fueron efectuadas con las claves personales y digipass del recurrente. Precisa que el recurrente no cuenta con un derecho indubitado sobre las cuestiones de este recurso, porque la contienda que se ha adelantado definitivamente no es una materia que corresponda ser dilucidada por medio de la presente acción cautelar, por la sencilla razón de que los presupuestos básicos de la misma no se encuentran debidamente comprobados y, más aún, requieren de un juicio ordinario para su debido establecimiento. Por lo demás, lo pretendido por el recurrente es una tutela innovativa, que se condene a mi representado al pago de la suma de $2.979.000, lo que claramente escapa del objeto de esta vía. Por lo demás, si bien la impugnación del recurrente es por la realización de las transacciones, lo cierto es que ha señalado que el acto que considera ilegal y arbitrario es la negativa del Banco a hacerle la devolución de los fondos, pero en este punto se enfrenta a una inconsistencia insalvable, porque si no objeta la realización de estas transacciones, lo cierto es que las acepta, por consiguiente no puede solicitar posteriormente que se le haga devolución de los dineros que dispuso para realizarlas, porque en ese caso no puede existir un acto ilegal o arbitrario de parte del Banco, pues simplemente ejerció su derecho de negarse a una petición del recurrente, que resulta ser absolutamente injustificada, más aún, si no se reclama en contra de la transacciones. Explica que las transacciones impugnadas no son transferencias de fondos electrónicas, sino que ellas corresponden a pagos de cuentas determinadas en el Sitio Web de Servipag, mediante el ingreso al sitio web autorizado de esta empresa, para adquirir productos y efectuar su pago a través internet. No se trata entonces propiamente de transferencias electrónicas, sino que pagos efectuados a un comercio establecido y que opera a través de internet, mediante un sitio web autorizado para recibir estos pagos, en el cual se encuentra perfectamente determinado que cuentas y/u obligaciones fueron extinguidas mediante el pago realizado y quiénes fueron sus beneficiarios. En efecto los contratos disponen que para acceder a los servicios y funcionalidades objeto de este contrato, el cliente deberá proporcionar su número de RUT seguido de la clave secreta de acceso, siendo ambas condiciones copulativas para que el cliente pueda acceder a uno o más de los servicios habilitados por el Banco. El cliente asume las consecuencias tanto de su divulgación a terceros, como por el uso que éstos hagan de éstas. Asimismo, el cliente instruye al Banco para que éste acepte y entienda que todo llamado telefónico, operación o transacción electrónica que efectúe alguna persona dando o digitando su clave secreta de acceso y, además, cuando corresponda, de su número de RUT y su clave dinámica, deberá entenderse hecho por el propio cliente. En tal caso y cumplidos dichos requisitos, el Banco considerará que tal instrucción ha emanado válida, legítima y auténticamente del cliente, sin necesidad de efectuar, realizar o tomar otro resguardo, de ninguna índole, aceptando el cliente que no deberá acreditarle al Banco ni a terceros el hecho de la consulta o el haber dado efectivamente la instrucción. Con el mismo propósito y finalidad se dispone que “las instituciones que contraten los servicios de una empresa de intermediación electrónica, deberán quedar en posición de verificar el cumplimiento de los requisitos básicos mencionados en los literales anteriores y de los demás aspectos que aseguren la autenticidad, integridad y confidencialidad de los documentos electrónicos y de las claves de acceso”. “Dichas empresas deberán estar en condiciones de certificar, a petición de cualquiera de las partes involucradas, la validez y oportunidad de emisión y recepción de los mensajes transmitidos”. Hace presente que los sistemas de seguridad del Banco en este caso no han sido vulnerados en modo alguno, encontrándose además sus portales certificados en cuanto a su integridad por Symantec, empresa que es autoridad en estas materias y líder a nivel mundial; de modo tal que las transacciones no se ejecutaron vulnerando sistemas de seguridad del Banco, ni por la falta de seguridad de las mismas, como lo sostiene el recurrente. La segunda cuestión prevista por la normativa, pero completamente diversa de la anterior es la intervención de terceros, ya no de la página web del Banco, sino del computador, pantalla o sistema empleado por el cliente o usuario, bajo la modalidad del “fishing” u otra similar; operación en la que el delincuente le hace creer mediante una página similar a la del Banco que es este quien le requiere información, y aquel le da a conocer sus claves y todos los demás antecedentes necesarios para operar en la página oficial, la que efectivamente es utilizada con esa información por los terceros. En este caso la página del Banco no ha sido vulnerada, sino que es el cliente quien ha proporcionado a terceros los medios dados por el Banco para su autentificación, existiendo por tanto una comunicación integra y “autentica” para estos efectos entre el Banco y el cliente, con la salvedad de que quien opera las claves no es el titular sino un tercero a quien éste se las proporcionó. En este caso la página oficial del Banco sigue contando con una plataforma tecnológica que comprende una encriptación sólida, igualmente se aplican a lo menos dos factores de autentificación distintos para cada transacción y siendo ellos uno de ellos de generación o asignación dinámica. Sin embargo, lo que ha ocurrido es que el cliente, custodio de sus claves, se las ha proporcionado - probablemente en forma inadvertida- a un tercero. Precisa que al Banco de Chile no consta, en modo alguno, que el actor haya sido víctima de la acción delictual de terceros, por lo que debe acreditar esta circunstancia, cuestión que es de toda lógica, porque se ha de descartar que el propio titular desconozca sus transacciones. La cuestión a dilucidar entonces, consiste en determinar si al hacer primar la transacción ejecutada con esa autenticidad, firma electrónica, por sobre la voluntad real del cliente, presuntamente diversa de esa firma por cualquier motivo, incluso por el uso delictivo de las claves por un tercero, se produce un abuso cuyo único propósito es el beneficio del Banco involucrado en perjuicio del cliente o, por el contrario, si las normas legales, contractuales y la lógica así lo precisan por motivos superiores. La respuesta, estima, es que en tales casos la pérdida monetaria es de cargo del cliente y por una razón muy obvia cuál es la de permitir o posibilitar el funcionamiento del sistema bancario y financiero, en algunos de cuyos productos u operaciones, entre los que se cuentan las transacciones a distancia, rige el principio de la apariencia por sobre el de la realidad, lo que significa que prima “la autenticidad” de la firma del titular, dada por el uso de sus claves, (firma electrónica) por sobre la voluntad real del mismo, en caso de ser esta diversa, principio que emana de la propia Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y de la Ley de Letras de Cambio y Pagarés, entre otras, cuyo objetivo esencial es permitir el funcionamiento del sistema. En el caso propuesto se unen así, indisolublemente, la obligación de custodia que recae sobre el cliente y la apariencia, con el único objeto de posibilitar el funcionamiento del sistema, impidiendo así que los titulares desconozcan las transacciones ejecutadas por ellos. Refiere que si en la especie, las claves eran de custodia personal del recurrente; no hay constancia previa alguna de su extravío; fueron efectivamente utilizadas en los pagos, incluyendo la clave dinámica; no consta la existencia de delito alguno cometido en perjuicio del actor ni errores o defectos en los sistemas de seguridad del Banco. ¿Cuál es el motivo por el cual el Banco debe responder? ¿Cómo podría evitarse el hecho de que los propios titulares desconozcan entonces sus transacciones? Supuesta ahora la existencia del delito; esto es, la utilización por terceros de las claves de la actora, ¿por qué el Banco habría de ser el responsable del mismo, si no consta una falla en sus propios sistemas, equivalente a la de haber pagado un cheque con firma visiblemente disconforme o con orden de ni pago vigente? La verdad es que no existe ninguna razón lógica ni jurídica para que en tales casos la responsabilidad recaiga sobre el Banco, de modo que las cláusulas contractuales no son contrarias a la buena fe ni a la finalidad del contrato ni al principio que le rige, el de la apariencia jurídica, tomado de la propia Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, tendientes todas a posibilitar el funcionamiento del sistema y a evitar que los cuenta correntista desconozcan la autoría de sus propias transacciones. Por último, cita un fallo dictado por la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, en causa Rol 4561-2017, confirmado por la Excma. Corte Suprema, en los autos rol 3460-2018.
Cuarto: Que, en apoyo de sus alegaciones, la recurrida acompañó los siguientes documentos: 1.- Certificado de la empresa Symantec sobre la inviolabilidad de las redes del Banco de Chile; 2.- Contrato Unificado de Productos Versión 4, que regula la relación contractual entre el Banco de Chile y el recurrente; 3.- Comprobante de entrega de digipass al recurrente; 4.- Hoja de firma del contrato unificado, acompañado en el número 2.
Quinto: Que, el recurso de protección está establecido a favor de aquel que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufre privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de algunos de los derechos o garantías constitucionales a que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental, por lo cual el afectado puede, en tal caso recurrir a la Corte de Apelaciones a fin de que se adopte de inmediato las providencias que fuere necesario para establecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al derecho que se reclama.
Sexto: Que, en relación a la alegación de extemporaneidad, la misma será desestimada, toda vez que el acto que se estima ilegal y arbitrario no son las transacciones que produjeron el perjuicio económico al patrimonio del recurrente, sino la respuesta dada por la recurrida en el correo electrónico de 28 de septiembre de 2018, en cuya virtud, el Banco de Chile expresa su decisión en orden a no hacerse responsable por el acto cometido y las transacciones efectuadas desde la cuenta corriente del recurrente. Desde esa fecha y la de interposición del recurso -27 de octubre de 2018-, no transcurrieron los 30 días que exige el Auto Acordado que regula la materia y por ello esta alegación debe ser desestimada.
Séptimo: Que, en la especie el recurso se funda en el incumplimiento de las medidas de seguridad por parte del Banco recurrido para la realización de transacciones por internet, lo que habría permitido que terceros sustrajeran, mediante tres transacciones, la suma de $2.979.000 desde la cuenta corriente de la recurrente.
Octavo: Que, como primera cuestión, conviene precisar que las entidades bancarias, de acuerdo al artículo 40 de la Ley General de Bancos, son entidades que se dedican a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizan inversiones, proceden a la intermediación financiera, hacen rentar estos dineros y realizan toda otra operación que permita la ley, pudiendo celebrar con sus clientes diversos contratos a efectos de brindarle dichos servicios, dentro de los cuales está el de cuenta corriente bancaria. Por su parte, el artículo 1° del Decreto con Fuerza de Ley N°707 dispone que: “la cuenta corriente bancaria es un contrato a virtud del cual un banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que se hubieren depositado en ella o del crédito que se haya estipulado”. Analizando dichos preceptos, el máximo tribunal ha sostenido que “de dicho enunciado se desprende que constituye un elemento esencial en el referido contrato la entrega de ciertas cantidades de dinero al banco, bajo la modalidad de la figura del depósito, resultando ilustrativa al efecto la definición contenida en el artículo 2211 del Código Civil que señala: ‘contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie’”. Agregó que “en el presente caso, al recaer el depósito en una suma de dinero que no está destinada a mantenerse en arca cerrada, se presumirá que se permite emplearlo, quedando obligado el depositario a restituir igual cantidad en la misma moneda. Este es el denominado en doctrina como depósito irregular, regido por las reglas generales del depósito propiamente dicho, con las salvedades asociadas a que la cosa depositada se recibe en género ‘dinero o cosa fungible’ y debe ser restituida en un monto equivalente y no en especie, como es que, a menos que se acuerde lo contrario, el depositario puede servirse de la cosa que le ha sido entregada, adquiriendo, a cambio, el deber de enterarla en otro tanto cuando le sea requerida, en consecuencia, se hace dueño de la cosa que recibe, siendo este contrato de depósito un título traslaticio de dominio y no de mera tenencia como ocurre en el depósito ordinario. “El Código Civil no dice expresamente que ello sea así, no obstante no puede ser otra la conclusión desde el momento que el depositario no está obligado a restituir la misma cosa que ha recibido y puede servirse de ésta” (SCS Rol 2196-2018).
Noveno: Que conforme lo expresado precedentemente, indudablemente la obligación esencial del banco es la restitución de las sumas depositadas, esto es la misma cantidad de dinero que ha recibido, aunque no se trate de las mismas monedas y billetes, por cuanto se trata de un depósito de cosas fungibles, cuya propiedad, como antes se ha señalado, adquiere éste. A mayor abundamiento, esta Corte hace suyos los fundamentos expresados en el voto de prevención por parte del Ministro señor Prado, quien expuso en el fallo señalado que, “a propósito de los depósitos bancarios la legislación chilena no lo reglamenta como un contrato autónomo, limitándose a decir que: ‘Los depósitos en los Bancos públicos debidamente autorizados serán regidos por sus Estatutos’ (artículo 812 del Código de Comercio), dado que en la práctica los bancos por sus estatutos no reglamentan estos depósitos salvo las libretas de ahorro el Banco Estado. Su caracterización jurídica se encuentra regulada en el Código Civil, en particular en los artículos 2221 y siguientes que tratan del depósito irregular (Neftalí Cruz Ortiz, Prontuario Jurídico Bancario N° 377, Santiago 1967, página 137). En efecto, la referida norma señala que en el depósito en dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se debe presumir que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda. A este depósito que autoriza al depositario para emplearlo, esto es, el dinero, se le llama depósito irregular. “Al respecto las particularidades que ofrece este contrato son las siguientes: “a) Su objeto es necesariamente dinero o cosas fungibles que se confunden en el patrimonio del depositario y tiene por finalidad que éste pueda utilizar de las sumas o cosas depositadas. “b) La obligación de restituir es ahora en género de la misma especie y calidad y no en especie (in individuo). “c) El depositario puede usar de la cosa, salvo estipulación en contrario. “d) Constituye un título translaticio de dominio. Los Bancos reciben sumas en propiedad. El Banco dispone de dinero como si fuese suyo y el cliente dispone del dinero a pesar de no ser suyo. “e) El depositante tiene un Derecho (por esta razón es una operación pasiva) para exigir la restitución de la suma depositada. “f) Por último, en el depósito bancario existe una doble disponibilidad. A favor del Banco y a favor del cliente (Estudio de la "Naturaleza Jurídica del Contrato de Depósito Bancario" de J. M. Ibáñez Barceló, Del depósito bancario (Memoria de prueba) Santiago de Chile, 1935 págs. 37 a 73) (Bernardo Supervielle Saavedra, “El depósito Bancario” (Premio Banco Comercial Montevideo, 1960). Que, “lo reseñado precedentemente confirma que la obligación de custodia del dinero recae sobre un bien fungible, en que coexiste una doble titularidad, que justifica que para el caso de sustracción o fraude sin la intervención o participación del cliente, la infracción al deber de resguardo y la disponibilidad posterior de estos caudales recae en el banco depositario y no en el depositante.
Décimo: Que, como bien expresó por el Máximo Tribunal, cuya doctrina esta Corte hace suya, “(…) ante un fraude informático en el uso de las claves de una cuenta corriente y productos asociados a ellas no resulta posible sostener que los dineros sustraídos, sin el consentimiento del cliente, como ocurre en autos, corresponda a caudales específicos de éste, toda vez que los depósitos de dinero en las entidades financieras se realizan como un simple género y en caso alguno como especies o cuerpos ciertos, a lo que debe sumarse el carácter de bienes fungibles que en su esencia representan las especies monetarias empleadas para la satisfacción de lo debido, conforme dispone el artículo 575 del Código Civil, esto es, dotadas de igual poder liberatorio, y por cuya razón pueden reemplazarse unas a otras mutua o recíprocamente en la ejecución de las obligaciones sin perjuicio ni reclamo del acreedor (Carlos Ducci Claro, Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 1980)”.
Undécimo: Que, aun cuando el fraude informático se haya ejecutado mediante el uso irregular de los datos y claves bancarias personales del recurrente de autos, no resulta posible soslayar que lo sustraído es dinero, bien fungible que se confunde con otros de igual poder liberatorio, con lo que resulta no sólo jurídica sino físicamente imposible sostener y menos acreditar la exacta identidad de las especies sustraídas mediante el fraude ejecutado a través de la cuenta bancaria del actor, circunstancia que fuerza a concluir que, en definitiva, el único afectado por el engaño referido es el banco recurrido, dada su calidad de propietario del mismo y al ser en quien recae, finalmente, el deber de custodia material de los fondos depositados, debiendo adoptar, al efecto, todas las medidas de seguridad necesarias para proteger adecuadamente el dinero bajo su resguardo, deber que no ha justificado en estrado haber cumplido.
Duodécimo: Que conforme lo señalado, el actuar de la recurrida debe ser calificado como ilegal y arbitrario, puesto que al no asumir el perjuicio económico trasladando los efectos del fraude bancario al actor, afecta directamente el patrimonio de éste, vulnerando así el artículo 19 N° 4 de la Carta Fundamental. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se decide:
I.- Que, se rechaza, con costas, la alegación de extemporaneidad impetrada por la recurrida;
II.- Que, se acoge, con costas, la acción cautelar interpuesta por don Luis Sergio Horacio Salas Carrasco, contra el Banco de Chile, debiendo la recurrida restituir al actor la suma de $2.979.000 (Dos millones novecientos setenta y nueve mil pesos).
Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.
N°Protección-78.030-2018.
Pronunciado por la Undécima Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministro Jorge Luis Zepeda A., Fiscal Judicial Maria Loreto Gutierrez A. y Abogada Integrante Paola Herrera F. Santiago, diez de diciembre de dos mil dieciocho.
En Santiago, a diez de diciembre de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
Visto y teniendo presente:
Primero: Que, comparece don Luis Sergio Horacio Salas Carrasco, jubilado, domiciliado en Llaima N°8073, comuna de La Florida, Santiago, quien interpone acción de protección en contra del Banco de Chile, del giro de su denominación, representada por don Eduardo Ebensperger Orrego, desconoce profesión, ambos domiciliados en Ahumada N°251, Santiago, por estimar conculcada su respecto la garantía del N°24 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Pide se ordene a la recurrida le restituya la suma de $2.979.000, en mérito de que su negativa de 28 de septiembre de 2018 corresponde a un acto arbitrario e ilegal, condenándolo expresamente al pago de costas personales y procesales. Funda su pretensión cautelar señalando que el 22 de agosto de 2018, cerca de las 18:00 horas, en su calidad de cliente y cuenta correntista del Banco, procedió a ingresar directamente desde su computador personal, al sitio web www.bancochile.cl, con el objeto de acceder a su cuenta personal online del Banco y efectuar operaciones bancarias rutinarias. Señala que para acceder a su cuenta bancaria ingresó su cédula de identidad y su clave personal de internet; sin embargo, una vez que ingresó los datos señalados, se le solicitó adicionalmente el ingreso de claves digipass, solicitud que le llamó su atención, pero no obstante, consintió en otorgar dicha clave, toda vez que confié en que por el hecho de haber accedido directamente a su cuenta personal desde la página web del banco, la solicitud de clave digipass correspondía a nuevas medidas de seguridad. Una vez que logró ingresar a su cuenta personal y revisar su cartola de cuenta corriente, se percaté de la existencia de un giro anormal, cuyo monto ascendía a la cantidad de $990.000, y que había sido girado en pago a Servipag, medio el cual no utiliza en modo alguno. Señala que ante tal irregularidad, se contactó telefónicamente con el fono de atención al cliente del Banco, con el objeto de comunicarse con algún ejecutivo para poner en conocimiento sobre esta transacción inusual y se adoptaran las medidas respectivas para revisar dicha transacción y proceder al bloqueo de todas las formas en que terceros podían extraer dineros desde su cuenta. Indica que la ejecutiva con la que se comunicó le indicó que correspondía el bloqueo inmediato de su cuenta corriente y de las tarjetas del banco que se encontraban a su disposición. No obstante, durante el lapso de tiempo que conversaba y exponía mi situación a la ejecutiva, pude una vez más darme cuenta desde la página web del Banco, que se habían efectuado dos nuevos giros a SERVIPAG: uno por la suma de $999.000 y otra por $990.000, los cuales no fueron realizados por el actor, poniendo en conocimiento de esta situación a la ejecutiva.
Expresa que el 22 de agosto sufrió la pérdida de $2.979.000, monto que correspondía en parte a los dineros depositados en su cuenta corriente y que la recurrida tenía bajo su custodia siendo todos los procedimientos de transferencias electrónicas diseñados y adoptados por el Banco, por lo que la participación de los particulares en dichos procesos, es nula. Hace presente que con anterioridad al 22 de agosto de 2018, recibió un correo solicitando información confidencial de su cuenta bancaria, respecto del cual no abrió el link al cual le dirigía, en atención a las recomendaciones del Banco que vuelve a reiterarle como parte de la fundamentación de su negativa. Además, recuerda que el 22 de agosto de 2018, el ingreso que hizo a la página web del Banco fue de modo directo, sin haber sido redirigido mediante correo electrónico a dicho sitio web, por lo que es evidente que la sustracción de dineros fue realizada sin operar responsabilidad de su parte. Lo anterior, es de suma relevancia considerando la serie de problemas que ha sufrido el Banco en las operaciones electrónicas, y que ha sido de público conocimiento, los cuales no le son imputables. Refiere que una vez que su cuenta corriente y tarjetas de crédito fueron bloqueadas, realizó el 23 de agosto de 2018, la correspondiente denuncia ante la 36° Comisaría de La Florida, parte N°3543, el cual adjunta y paralelamente, mediante mail de 23 de agosto de 2018, el Banco le informó la lista de documentos que debía acompañar para los efectos de analizar la situación sucedida, los cuales fueron enviados debidamente y de buena fe por correo electrónico el 24 agosto de 2018, instruyéndose el requerimiento N°1-22897749033. Señala que el 27 de agosto de 2018 se comunicó con su ejecutiva del Banco de Chile, quien le señaló que la respuesta podría tomar desde 3 a 45 días, por lo que en mérito de este plazo unilateral e incierto y dada la necesidad de ver restituidos los fondos sustraídos, realizó los reclamos respectivos ante el Servicio Nacional del Consumidor y la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, a la espera de tener una solución, sin mayores resultados positivos. Manifiesta que el 28 de septiembre de 2018 recibió por correo electrónico de doña Ángela Cid Ulloa, ejecutiva del Banco de Chile, una comunicación de la misma fecha, en la cual, en respuesta al requerimiento, se informaba la negativa a restituir los dineros sustraídos por terceros desde la plataforma web que dicha institución maneja y proporciona a los usuarios, señalado lo siguiente: “sólo nos cabe señalar que no es posible acoger su solicitud de restituir los fondos reclamados, dado que las referidas transacciones fueron efectuadas en línea desde su sitio privado en Internet, para lo que necesariamente se requiere el ingreso de su RUT y clave personal, más el ingreso de un código de alta seguridad generado por su dispositivo Digipass, cuyo uso, resguardo y confidencialidad es de su exclusiva responsabilidad”. Expone que la respuesta del Banco constituye un acto ilegal y arbitrario, toda vez que lo priva del derecho de propiedad de los dineros que le depositó, así como también afecta mi integridad psíquica, ya que en la actualidad, producto de esta privación de sus fondos, debe estar pagando los intereses derivados de la sustracción de la que fue víctima y que corresponde en parte a la línea de crédito ya referida, pagos que en modo alguno le corresponde asumir, debiendo recurrir a la ayuda de amigos y familiares. Explica que el contrato de cuenta corriente corresponde a un contrato de depósito irregular, toda vez que el artículo 1 del DFL N°707 de 7 de octubre de 1982, señala: “La cuenta corriente bancaria es un contrato a virtud del cual un banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que se hubieren depositado en ella o del crédito que se haya estipulado”. De acuerdo a la definición legal, es evidente que un elemento central del contrato que mantiene con el requerido es la entrega de dinero, respecto del cual, el Banco se obliga a devolverme otros tantos del mismo género y cantidad. En abono de su pretensión cita el fallo dictado por la Excma. Corte Suprema en causa Rol N°2196-2018 seguida entre don Patricio Bottai y el Banco Itaú. Sostiene que la negativa del Banco se fundamenta en que el actor realizó las sustracciones de dinero, situación totalmente imposible toda vez que dos de los tres giros fueron realizados mientras advertía a la ejecutiva de Fonobank de la primera transferencia, lo anterior, en circunstancias que el Requerido debió haberle advertido de las referidas transferencias, las cuales son totalmente inusuales en su historial bancario y reitera que la página web, los digipass y el acceso a los mismos, son diseñados, elaborados y proporcionados por el Banco, por lo que es totalmente contrario a derecho (y también a la lógica) que deba asumir el riesgo de una actividad cuyo control es del Requerido, ni tampoco respecto de la sustracción de dineros que, de acuerdo a lo señalado por la doctrina y la jurisprudencia, en ningún caso puede afectar mi patrimonio. Reitera que el acto ilegal y arbitrario del Requerido, en cuanto a negarse a restituir los dineros que entregó por el contrato de cuenta corriente, ha perturbado y vulnerado mi derecho de propiedad, consagrado en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, sin contar que, además, debe reembolsar mensualmente una considerable suma de dinero a fin de evitar que los intereses por el uso de la línea de crédito aumenten, situación que también afecta mi patrimonio y capacidad económica, y que también corresponde al derecho constitucional referido en el párrafo anterior. Por último, reclama que el acto ilegal y arbitrario del Banco ha afectado su integridad psíquica, toda vez que además de la molestia y miedo que me ha producido la sustracción de dineros por parte de terceros, desde que el Banco le comunicó su negativa de restituirle la suma de $2.979.000, ha estado con un cuadro agudo de estrés, el cual considerando su edad es bastante perjudicial para su salud.
Segundo: Que en apoyo de su pretensión cautelar, el recurrente acompañó los siguientes documentos: a) Comunicación de 28 de septiembre de 2018, en que el Banco informa su negativa a restituir la suma de $2.979.000; b) Carta explicativa completada de acuerdo a formulario del Banco, de 23 de agosto de 2018, en que reitera los hechos y circunstancias que indicó telefónicamente a Fonobank, correspondientes a las sustracciones efectuadas el día anterior; c) Parte N°3543, evento número 10141906, realizada ante la 36° Comisaría de La Florida; d) Correo electrónico enviado por Maricel Pino, ejecutiva de Banco Chile, de 23 de agosto de 2018, así como copia de la información enviada como respuesta a dicho correo.
Tercero: Que, evacua el informe requerido don Benjamín Jordán Astaburuaga, abogado, por el recurrido Banco de Chile, quien solicita que se rechace en todas sus partes el recurso interpuesto, con costas. En primer término alega la extemporaneidad del recurso, toda vez que los hechos que lo motivan datan en su origen del 22 de agosto de 2018; fecha en la cual se producen las transacciones ahora desconocidas y en la que habrían sido sustraídos los dineros desde la cuenta corriente del actora, cuestión que vulneraría su derecho de propiedad en la forma explicada en el recurso y en esa misma fecha tomó conocimiento de las transacciones. Sin embargo, el recurso se interpuso recién el día 27 de octubre del presente año, es decir, más de dos meses después de efectuadas las transacciones, las que se encontraban por lo demás en conocimiento del recurrente desde el mismo día de su ocurrencia, tal como lo confiesa en el recurso. En cuanto al fondo, señala que para que pueda prosperar el recurso es indispensable que los hechos denunciados aparezcan o surjan de manifiesto, sin lugar a dudas, de los antecedentes que acompaña; esto es, deben ser palmariamente demostrados sin necesidad de prueba alguna, pues de lo contrario nos encontramos en el ámbito de los procesos ordinarios. Expone que el antecedente esencial de las transacciones se encuentra constituido por la circunstancia que el actor ingresó a su sitio privado de internet, digitando su número de cédula de identidad, su clave personal y su clave de digipass o clave dinámica. Estima que la cuestión a dilucidar es si la comunicación del Banco para con su cliente y de éste para con el Banco fue vulnerada o interferida por terceros o delincuentes; es decir, si el Banco provee de un servicio que es inseguro o, por el contrario, si dicho servicio es seguro y que lo vulnerado por terceros fue la seguridad del propio cliente, a quienes éste entregó sus códigos, claves y digipass para operar con su cuenta corriente; materia que excede al ámbito de un recurso de protección, en el que necesariamente se requiere hacer valer derechos indubitados. Refiere que se trata de la mera palabra del cliente contra la palabra documentada del Banco de Chile, validada la de aquel con una simple denuncia y la del Banco con el certificado de la empresa Symantec, tercero ajeno, que daría cuenta de la inviolabilidad de sus redes y precisa que la materia excede al ámbito del recurso porque la supuesta vulnerabilidad o inseguridad de las redes solo se puede comprobar en un proceso ordinario con un peritaje computacional. Expone que se pretende hacer responsable a al Banco de pagar la suma de $2.979.000, sobre la única premisa de que en la especie habría tenido lugar un delito de fraude en perjuicio del recurrente, justificado mediante la simple afirmación de la existencia de una denuncia o relación que de los mismos hechos hace el recurrente ante la autoridad, negando expresamente que el recurrente haya sido víctima de un delito y, por ende, que terceros ajenos hayan vulnerado las redes del Banco en su perjuicio y, más aun, que el Banco haya cometido el acto ilegal y arbitrario que se le imputa, una supuesta omisión por la inseguridad de sus sistemas, pues las transacciones fueron efectuadas con las claves personales y digipass del recurrente. Precisa que el recurrente no cuenta con un derecho indubitado sobre las cuestiones de este recurso, porque la contienda que se ha adelantado definitivamente no es una materia que corresponda ser dilucidada por medio de la presente acción cautelar, por la sencilla razón de que los presupuestos básicos de la misma no se encuentran debidamente comprobados y, más aún, requieren de un juicio ordinario para su debido establecimiento. Por lo demás, lo pretendido por el recurrente es una tutela innovativa, que se condene a mi representado al pago de la suma de $2.979.000, lo que claramente escapa del objeto de esta vía. Por lo demás, si bien la impugnación del recurrente es por la realización de las transacciones, lo cierto es que ha señalado que el acto que considera ilegal y arbitrario es la negativa del Banco a hacerle la devolución de los fondos, pero en este punto se enfrenta a una inconsistencia insalvable, porque si no objeta la realización de estas transacciones, lo cierto es que las acepta, por consiguiente no puede solicitar posteriormente que se le haga devolución de los dineros que dispuso para realizarlas, porque en ese caso no puede existir un acto ilegal o arbitrario de parte del Banco, pues simplemente ejerció su derecho de negarse a una petición del recurrente, que resulta ser absolutamente injustificada, más aún, si no se reclama en contra de la transacciones. Explica que las transacciones impugnadas no son transferencias de fondos electrónicas, sino que ellas corresponden a pagos de cuentas determinadas en el Sitio Web de Servipag, mediante el ingreso al sitio web autorizado de esta empresa, para adquirir productos y efectuar su pago a través internet. No se trata entonces propiamente de transferencias electrónicas, sino que pagos efectuados a un comercio establecido y que opera a través de internet, mediante un sitio web autorizado para recibir estos pagos, en el cual se encuentra perfectamente determinado que cuentas y/u obligaciones fueron extinguidas mediante el pago realizado y quiénes fueron sus beneficiarios. En efecto los contratos disponen que para acceder a los servicios y funcionalidades objeto de este contrato, el cliente deberá proporcionar su número de RUT seguido de la clave secreta de acceso, siendo ambas condiciones copulativas para que el cliente pueda acceder a uno o más de los servicios habilitados por el Banco. El cliente asume las consecuencias tanto de su divulgación a terceros, como por el uso que éstos hagan de éstas. Asimismo, el cliente instruye al Banco para que éste acepte y entienda que todo llamado telefónico, operación o transacción electrónica que efectúe alguna persona dando o digitando su clave secreta de acceso y, además, cuando corresponda, de su número de RUT y su clave dinámica, deberá entenderse hecho por el propio cliente. En tal caso y cumplidos dichos requisitos, el Banco considerará que tal instrucción ha emanado válida, legítima y auténticamente del cliente, sin necesidad de efectuar, realizar o tomar otro resguardo, de ninguna índole, aceptando el cliente que no deberá acreditarle al Banco ni a terceros el hecho de la consulta o el haber dado efectivamente la instrucción. Con el mismo propósito y finalidad se dispone que “las instituciones que contraten los servicios de una empresa de intermediación electrónica, deberán quedar en posición de verificar el cumplimiento de los requisitos básicos mencionados en los literales anteriores y de los demás aspectos que aseguren la autenticidad, integridad y confidencialidad de los documentos electrónicos y de las claves de acceso”. “Dichas empresas deberán estar en condiciones de certificar, a petición de cualquiera de las partes involucradas, la validez y oportunidad de emisión y recepción de los mensajes transmitidos”. Hace presente que los sistemas de seguridad del Banco en este caso no han sido vulnerados en modo alguno, encontrándose además sus portales certificados en cuanto a su integridad por Symantec, empresa que es autoridad en estas materias y líder a nivel mundial; de modo tal que las transacciones no se ejecutaron vulnerando sistemas de seguridad del Banco, ni por la falta de seguridad de las mismas, como lo sostiene el recurrente. La segunda cuestión prevista por la normativa, pero completamente diversa de la anterior es la intervención de terceros, ya no de la página web del Banco, sino del computador, pantalla o sistema empleado por el cliente o usuario, bajo la modalidad del “fishing” u otra similar; operación en la que el delincuente le hace creer mediante una página similar a la del Banco que es este quien le requiere información, y aquel le da a conocer sus claves y todos los demás antecedentes necesarios para operar en la página oficial, la que efectivamente es utilizada con esa información por los terceros. En este caso la página del Banco no ha sido vulnerada, sino que es el cliente quien ha proporcionado a terceros los medios dados por el Banco para su autentificación, existiendo por tanto una comunicación integra y “autentica” para estos efectos entre el Banco y el cliente, con la salvedad de que quien opera las claves no es el titular sino un tercero a quien éste se las proporcionó. En este caso la página oficial del Banco sigue contando con una plataforma tecnológica que comprende una encriptación sólida, igualmente se aplican a lo menos dos factores de autentificación distintos para cada transacción y siendo ellos uno de ellos de generación o asignación dinámica. Sin embargo, lo que ha ocurrido es que el cliente, custodio de sus claves, se las ha proporcionado - probablemente en forma inadvertida- a un tercero. Precisa que al Banco de Chile no consta, en modo alguno, que el actor haya sido víctima de la acción delictual de terceros, por lo que debe acreditar esta circunstancia, cuestión que es de toda lógica, porque se ha de descartar que el propio titular desconozca sus transacciones. La cuestión a dilucidar entonces, consiste en determinar si al hacer primar la transacción ejecutada con esa autenticidad, firma electrónica, por sobre la voluntad real del cliente, presuntamente diversa de esa firma por cualquier motivo, incluso por el uso delictivo de las claves por un tercero, se produce un abuso cuyo único propósito es el beneficio del Banco involucrado en perjuicio del cliente o, por el contrario, si las normas legales, contractuales y la lógica así lo precisan por motivos superiores. La respuesta, estima, es que en tales casos la pérdida monetaria es de cargo del cliente y por una razón muy obvia cuál es la de permitir o posibilitar el funcionamiento del sistema bancario y financiero, en algunos de cuyos productos u operaciones, entre los que se cuentan las transacciones a distancia, rige el principio de la apariencia por sobre el de la realidad, lo que significa que prima “la autenticidad” de la firma del titular, dada por el uso de sus claves, (firma electrónica) por sobre la voluntad real del mismo, en caso de ser esta diversa, principio que emana de la propia Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y de la Ley de Letras de Cambio y Pagarés, entre otras, cuyo objetivo esencial es permitir el funcionamiento del sistema. En el caso propuesto se unen así, indisolublemente, la obligación de custodia que recae sobre el cliente y la apariencia, con el único objeto de posibilitar el funcionamiento del sistema, impidiendo así que los titulares desconozcan las transacciones ejecutadas por ellos. Refiere que si en la especie, las claves eran de custodia personal del recurrente; no hay constancia previa alguna de su extravío; fueron efectivamente utilizadas en los pagos, incluyendo la clave dinámica; no consta la existencia de delito alguno cometido en perjuicio del actor ni errores o defectos en los sistemas de seguridad del Banco. ¿Cuál es el motivo por el cual el Banco debe responder? ¿Cómo podría evitarse el hecho de que los propios titulares desconozcan entonces sus transacciones? Supuesta ahora la existencia del delito; esto es, la utilización por terceros de las claves de la actora, ¿por qué el Banco habría de ser el responsable del mismo, si no consta una falla en sus propios sistemas, equivalente a la de haber pagado un cheque con firma visiblemente disconforme o con orden de ni pago vigente? La verdad es que no existe ninguna razón lógica ni jurídica para que en tales casos la responsabilidad recaiga sobre el Banco, de modo que las cláusulas contractuales no son contrarias a la buena fe ni a la finalidad del contrato ni al principio que le rige, el de la apariencia jurídica, tomado de la propia Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, tendientes todas a posibilitar el funcionamiento del sistema y a evitar que los cuenta correntista desconozcan la autoría de sus propias transacciones. Por último, cita un fallo dictado por la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, en causa Rol 4561-2017, confirmado por la Excma. Corte Suprema, en los autos rol 3460-2018.
Cuarto: Que, en apoyo de sus alegaciones, la recurrida acompañó los siguientes documentos: 1.- Certificado de la empresa Symantec sobre la inviolabilidad de las redes del Banco de Chile; 2.- Contrato Unificado de Productos Versión 4, que regula la relación contractual entre el Banco de Chile y el recurrente; 3.- Comprobante de entrega de digipass al recurrente; 4.- Hoja de firma del contrato unificado, acompañado en el número 2.
Quinto: Que, el recurso de protección está establecido a favor de aquel que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufre privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de algunos de los derechos o garantías constitucionales a que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental, por lo cual el afectado puede, en tal caso recurrir a la Corte de Apelaciones a fin de que se adopte de inmediato las providencias que fuere necesario para establecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al derecho que se reclama.
Sexto: Que, en relación a la alegación de extemporaneidad, la misma será desestimada, toda vez que el acto que se estima ilegal y arbitrario no son las transacciones que produjeron el perjuicio económico al patrimonio del recurrente, sino la respuesta dada por la recurrida en el correo electrónico de 28 de septiembre de 2018, en cuya virtud, el Banco de Chile expresa su decisión en orden a no hacerse responsable por el acto cometido y las transacciones efectuadas desde la cuenta corriente del recurrente. Desde esa fecha y la de interposición del recurso -27 de octubre de 2018-, no transcurrieron los 30 días que exige el Auto Acordado que regula la materia y por ello esta alegación debe ser desestimada.
Séptimo: Que, en la especie el recurso se funda en el incumplimiento de las medidas de seguridad por parte del Banco recurrido para la realización de transacciones por internet, lo que habría permitido que terceros sustrajeran, mediante tres transacciones, la suma de $2.979.000 desde la cuenta corriente de la recurrente.
Octavo: Que, como primera cuestión, conviene precisar que las entidades bancarias, de acuerdo al artículo 40 de la Ley General de Bancos, son entidades que se dedican a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizan inversiones, proceden a la intermediación financiera, hacen rentar estos dineros y realizan toda otra operación que permita la ley, pudiendo celebrar con sus clientes diversos contratos a efectos de brindarle dichos servicios, dentro de los cuales está el de cuenta corriente bancaria. Por su parte, el artículo 1° del Decreto con Fuerza de Ley N°707 dispone que: “la cuenta corriente bancaria es un contrato a virtud del cual un banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que se hubieren depositado en ella o del crédito que se haya estipulado”. Analizando dichos preceptos, el máximo tribunal ha sostenido que “de dicho enunciado se desprende que constituye un elemento esencial en el referido contrato la entrega de ciertas cantidades de dinero al banco, bajo la modalidad de la figura del depósito, resultando ilustrativa al efecto la definición contenida en el artículo 2211 del Código Civil que señala: ‘contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie’”. Agregó que “en el presente caso, al recaer el depósito en una suma de dinero que no está destinada a mantenerse en arca cerrada, se presumirá que se permite emplearlo, quedando obligado el depositario a restituir igual cantidad en la misma moneda. Este es el denominado en doctrina como depósito irregular, regido por las reglas generales del depósito propiamente dicho, con las salvedades asociadas a que la cosa depositada se recibe en género ‘dinero o cosa fungible’ y debe ser restituida en un monto equivalente y no en especie, como es que, a menos que se acuerde lo contrario, el depositario puede servirse de la cosa que le ha sido entregada, adquiriendo, a cambio, el deber de enterarla en otro tanto cuando le sea requerida, en consecuencia, se hace dueño de la cosa que recibe, siendo este contrato de depósito un título traslaticio de dominio y no de mera tenencia como ocurre en el depósito ordinario. “El Código Civil no dice expresamente que ello sea así, no obstante no puede ser otra la conclusión desde el momento que el depositario no está obligado a restituir la misma cosa que ha recibido y puede servirse de ésta” (SCS Rol 2196-2018).
Noveno: Que conforme lo expresado precedentemente, indudablemente la obligación esencial del banco es la restitución de las sumas depositadas, esto es la misma cantidad de dinero que ha recibido, aunque no se trate de las mismas monedas y billetes, por cuanto se trata de un depósito de cosas fungibles, cuya propiedad, como antes se ha señalado, adquiere éste. A mayor abundamiento, esta Corte hace suyos los fundamentos expresados en el voto de prevención por parte del Ministro señor Prado, quien expuso en el fallo señalado que, “a propósito de los depósitos bancarios la legislación chilena no lo reglamenta como un contrato autónomo, limitándose a decir que: ‘Los depósitos en los Bancos públicos debidamente autorizados serán regidos por sus Estatutos’ (artículo 812 del Código de Comercio), dado que en la práctica los bancos por sus estatutos no reglamentan estos depósitos salvo las libretas de ahorro el Banco Estado. Su caracterización jurídica se encuentra regulada en el Código Civil, en particular en los artículos 2221 y siguientes que tratan del depósito irregular (Neftalí Cruz Ortiz, Prontuario Jurídico Bancario N° 377, Santiago 1967, página 137). En efecto, la referida norma señala que en el depósito en dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se debe presumir que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda. A este depósito que autoriza al depositario para emplearlo, esto es, el dinero, se le llama depósito irregular. “Al respecto las particularidades que ofrece este contrato son las siguientes: “a) Su objeto es necesariamente dinero o cosas fungibles que se confunden en el patrimonio del depositario y tiene por finalidad que éste pueda utilizar de las sumas o cosas depositadas. “b) La obligación de restituir es ahora en género de la misma especie y calidad y no en especie (in individuo). “c) El depositario puede usar de la cosa, salvo estipulación en contrario. “d) Constituye un título translaticio de dominio. Los Bancos reciben sumas en propiedad. El Banco dispone de dinero como si fuese suyo y el cliente dispone del dinero a pesar de no ser suyo. “e) El depositante tiene un Derecho (por esta razón es una operación pasiva) para exigir la restitución de la suma depositada. “f) Por último, en el depósito bancario existe una doble disponibilidad. A favor del Banco y a favor del cliente (Estudio de la "Naturaleza Jurídica del Contrato de Depósito Bancario" de J. M. Ibáñez Barceló, Del depósito bancario (Memoria de prueba) Santiago de Chile, 1935 págs. 37 a 73) (Bernardo Supervielle Saavedra, “El depósito Bancario” (Premio Banco Comercial Montevideo, 1960). Que, “lo reseñado precedentemente confirma que la obligación de custodia del dinero recae sobre un bien fungible, en que coexiste una doble titularidad, que justifica que para el caso de sustracción o fraude sin la intervención o participación del cliente, la infracción al deber de resguardo y la disponibilidad posterior de estos caudales recae en el banco depositario y no en el depositante.
Décimo: Que, como bien expresó por el Máximo Tribunal, cuya doctrina esta Corte hace suya, “(…) ante un fraude informático en el uso de las claves de una cuenta corriente y productos asociados a ellas no resulta posible sostener que los dineros sustraídos, sin el consentimiento del cliente, como ocurre en autos, corresponda a caudales específicos de éste, toda vez que los depósitos de dinero en las entidades financieras se realizan como un simple género y en caso alguno como especies o cuerpos ciertos, a lo que debe sumarse el carácter de bienes fungibles que en su esencia representan las especies monetarias empleadas para la satisfacción de lo debido, conforme dispone el artículo 575 del Código Civil, esto es, dotadas de igual poder liberatorio, y por cuya razón pueden reemplazarse unas a otras mutua o recíprocamente en la ejecución de las obligaciones sin perjuicio ni reclamo del acreedor (Carlos Ducci Claro, Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 1980)”.
Undécimo: Que, aun cuando el fraude informático se haya ejecutado mediante el uso irregular de los datos y claves bancarias personales del recurrente de autos, no resulta posible soslayar que lo sustraído es dinero, bien fungible que se confunde con otros de igual poder liberatorio, con lo que resulta no sólo jurídica sino físicamente imposible sostener y menos acreditar la exacta identidad de las especies sustraídas mediante el fraude ejecutado a través de la cuenta bancaria del actor, circunstancia que fuerza a concluir que, en definitiva, el único afectado por el engaño referido es el banco recurrido, dada su calidad de propietario del mismo y al ser en quien recae, finalmente, el deber de custodia material de los fondos depositados, debiendo adoptar, al efecto, todas las medidas de seguridad necesarias para proteger adecuadamente el dinero bajo su resguardo, deber que no ha justificado en estrado haber cumplido.
Duodécimo: Que conforme lo señalado, el actuar de la recurrida debe ser calificado como ilegal y arbitrario, puesto que al no asumir el perjuicio económico trasladando los efectos del fraude bancario al actor, afecta directamente el patrimonio de éste, vulnerando así el artículo 19 N° 4 de la Carta Fundamental. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se decide:
I.- Que, se rechaza, con costas, la alegación de extemporaneidad impetrada por la recurrida;
II.- Que, se acoge, con costas, la acción cautelar interpuesta por don Luis Sergio Horacio Salas Carrasco, contra el Banco de Chile, debiendo la recurrida restituir al actor la suma de $2.979.000 (Dos millones novecientos setenta y nueve mil pesos).
Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.
N°Protección-78.030-2018.
Pronunciado por la Undécima Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministro Jorge Luis Zepeda A., Fiscal Judicial Maria Loreto Gutierrez A. y Abogada Integrante Paola Herrera F. Santiago, diez de diciembre de dos mil dieciocho.
En Santiago, a diez de diciembre de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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ADVERTENCIA:
Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
