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miércoles, 5 de diciembre de 2018

Reclamo de ilegalidad contra decreto municipal que declara el izamiento de bandera mapuche. Se rechaza por extemporáneo

Santiago, veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho. 

VISTOS: 

En estos autos rol N° 42.068-2017, seguidos por reclamación de ilegalidad municipal, los actores, Rut Moncada Quezada, Emilio Cayuqueo Millán, Marco Melillan Caniullan y José Millalao Ancamilla, deduce recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco que rechazó por extemporánea la acción interpuesta en contra del Decreto Exento N° 288, de 12 de diciembre de 2016, que aprobó el izamiento de la bandera Mapuche Wenu Foye en la comuna de Nueva Imperial, junto a la Bandera Nacional de Chile en la Municipalidad, Biblioteca Pública Municipal, Cesfam, estadios, gimnasios, escuelas municipales y otros edificios municipales, además en toda institución pública o privada de la citada ciudad que desee sumarse a este reconocimiento local. Se trajeron los autos en relación. CONSIDERANDO: 


PRIMERO: Que en el recurso se ha denunciado como primera infracción la errónea interpretación de los artículos 151 letra d) y 153 inciso primero de la Ley N° 18.695, al aplicar de manera incorrecta las normas generales dadas por el Código de Procedimiento Civil, otorgándole el carácter de plazo judicial común al término  que tenía la actora para accionar en contra de la municipalidad. Enfatiza que el plazo para presentar el reclamo de ilegalidad es de quince días hábiles, aspecto que en materia administrativa, conforme al artículo 25 de la Ley N° 19.880, comprende sólo los días de lunes a viernes, siendo inhábiles los días sábados, domingos y festivos. Afirma que la sentencia realiza un cálculo errado del plazo para que el alcalde resolviera la reclamación en sede administrativa, como respecto del plazo para interponer el reclamo de ilegalidad ante la sede judicial, al considerar los días sábados como hábiles a estos efectos incurriendo en el error de derecho denunciado. Como segundo error de derecho denuncia la errónea aplicación de la letra d) del artículo 151 de la Ley N° 18.695 en concordancia con inciso segundo del artículo 25 de la Ley N° 19.880, en cuanto esta norma establece para este caso que el plazo para entablar reclamación en sede judicial es de 15 días, contados “desde el vencimiento del término indicado en la letra c) precedente, hecho que deberá certificar el secretario municipal”. Agrega que la citada letra señala: “C) Se considerará rechazado el reclamo si el alcalde no se pronunciare dentro del término de quince días, contado desde la fecha de su recepción en la municipalidad”, así sólo a partir de la fecha que 2  produzca efecto la certificación del secretario municipal, comienza a correr el plazo para entablar la reclamación ante la respectiva Corte de Apelaciones. Indica que el inciso segundo artículo 25 de la Ley N°19.880 señala:” Los plazos se computarán desde el día siguiente a aquél en que se notifique o publique el acto de que se trate…”, en este orden de ideas la certificación del secretario es de aquellos actos que deben ser notificados por tener efectos individuales, por lo tanto el acto administrativo de certificación aludido sólo tendrá efecto desde que se notifique, momento a partir del cual se da inicio al plazo de 15 días para reclamar de ilegalidad en sede judicial. Refiere que el fallo computó el plazo desde el vencimiento del término que tenía el alcalde para pronunciarse sobre la reclamación, cuestión que infringe la ley pues la certificación del secretario municipal es una exigencia legal para el caso de que el alcalde no de respuesta, y el acto de certificación sólo produce efectos desde su notificación. Agrega que en el considerando cuarto de éste se consigna una segunda hipótesis, que postula: “incluso computando el plazo desde la fecha del otorgamiento del Certificado del Secretario Municipal Nº 06, que rola a fojas 1, de fecha 24 de febrero del año 2017, también se concluye que el recurso ha sido interpuesto en forma extemporánea”, dando cuenta que el plazo es computado desde la fecha en que el secretario extiende el certificado y no desde la notificación, que es el suceso que debe acontecer para que éste produzca efecto. En el caso del certificado emitido por el Secretario Municipal de Nueva Imperial bajo el N° 6, y que rola a fojas 1, constan dos fechas la primera 24 de febrero y la última 7 de marzo, la primera consta como fecha de elaboración del documento, y la segunda como la fecha en que uno de los reclamantes se apersonó a recibirla. En los hechos la municipalidad no notificó por carta certificada ni realizó la notificación personal en el domicilio del interesado, sino que la notificación se concretó por el hecho de que los reclamantes retiraron el documento de certificación en oficinas de parte de municipalidad de nueva Imperial, con fecha 7 de marzo estampada en el mismo certificado, venciendo el plazo para interponer reclamación administrativa en sede judicial el día 28 de marzo. 

SEGUNDO: Que al referirse a la influencia que tales vicios habrían tenido en lo dispositivo del fallo el recurrente afirma que, la sentencia impugnada ha incurrido en evidentes errores de derecho, lo cual ha influido en que los sentenciadores apreciaran como inoportuno la fecha en que se entabló la reclamación en sede judicial, por lo que 4 declaran extemporáneo el reclamo, omitiéndose pronunciamiento respecto del fondo del asunto sometido a su conocimiento. 

TERCERO: Que para el análisis del recurso es necesario consignar que los reclamantes señalados en el considerando primero deducen reclamo de ilegalidad Municipal en contra del Decreto exento N°288 de fecha 12 de diciembre de 2017 dictado por la Municipalidad de Nueva Imperial. Indican que con fecha 10 de julio de 2016, con ocasión de una reunión sobre "Revitalización del rol de autoridades tradicionales en la Región de la Araucanía" ejecutada por la Universidad Arturo Prat y la municipalidad antes citada, una funcionaria de ésta manifestó la voluntad del alcalde de izar la bandera Mapuche Wenu Foye en el frontis del municipio. Ante tal planteamiento tres loncos que se encontraban presentes propusieron la realización de una reunión con una mayor convocatoria para consensuar una bandera que represente a la comuna, a estos efectos se citó a una segunda reunión que se efectuó el día 4 de julio del mismo año, en la que se concluyó que la bandera que se pretendía izar no es representativa del territorio, insistiendo en hacer una reunión más grande para acordar qué bandera se iba izar. Al respecto, las funcionarías del "Programa Mapuche" señalaron que más adelante convocarían a una nueva fecha, sin embargo el 14 de diciembre de 2016 en 5  un acto público, se izó igualmente la bandera propuesta en un comienzo. Agregan que con fecha 4 de enero de 2017 tomaron conocimiento, a través de una consulta por aplicación de la ley de transparencia, de la dictación del Decreto Alcaldicio n°288 que accedía a ser izada en dependencias municipales y de las asambleas participativas que aprueban su izamiento. Al respecto señalan que el municipio convocó una tercera asamblea sin difundir convocatoria, dejando fuera de la discusión a muchos dirigentes, en particular aquellos que se opusieron al izamiento de la bandera propuesta. Precisan que si bien se realizaron encuentros con personas mapuches, estos no se ajustaron al mecanismo de consulta establecida en los artículos 6 y 7 del convenio 169 de la OIT, como tampoco a los estándares de un proceso de participación ciudadana. Sostienen que la bandera mapuche Wenu Foye no constituye un símbolo de expresión histórica, cultural ni menos educativa, su difusión y fomento afecta directa y negativamente los códigos culturales mapuche del territorio. Solicita se revoque dicho decreto y su lugar se declare que la Ilustre Municipalidad de Nueva Imperial no puede izar la llamada bandera Wenu Foye en dependencias públicas de la comuna, sin antes haber consensuado a través  del mecanismo de consulta apropiado al pueblo mapuche de la comuna, con observancia a los derechos colectivos que le corresponden como grupo humano, con costas. Exponen que con fecha 2 de febrero del 2017, interpusieron reclamo de ilegalidad en contra del Decreto Exento Nº288 dictado por la Municipalidad de Nueva Imperial, transcurriendo más de 15 días sin que el municipio diera respuesta, certificándose con fecha 24 de febrero por la Secretaria Municipal la circunstancia de haber transcurrido el plazo legal sin pronunciamiento de la autoridad edilicia; certificado que se les notificó el 7 de marzo de 2017 al concurrir a retirar uno de los actores este documento; deduciendo el reclamo municipal el día 28 de marzo del mismo año. 

CUARTO: Que atendido el tiempo transcurrido se prescindió del informe de la recurrida. 

QUINTO: Que los magistrados del mérito dieron por establecidos como hechos de la causa los siguientes: A.- El recurrente en estos autos presentó reclamo de ilegalidad ante la Municipalidad de Nueva Imperial con fecha 02 de febrero de 2017. B.- El plazo de 15 días que tenía la Municipalidad para resolver la petición vencía el 20 de febrero de 2017; C.- Desde el 20 de febrero de 2017 comenzó a correr el plazo para deducir el reclamo de ilegalidad ante la Corte  de Apelaciones. D.- El Secretario Municipal certificó bajo el Nº 06 con fecha 24 de febrero del año 2017, la falta de pronunciamiento del alcalde. E.- El plazo judicial para la interposición del reclamo venció el 8 de marzo de 2017. F.- Que el reclamo de ilegalidad fue presentado a la Corte de Apelaciones con fecha 28 de marzo de 2017. 

SEXTO: Que conforme a estas circunstancias fácticas los falladores procedieron a rechazar el reclamo al considerarlo extemporáneo. 

SÉPTIMO: Que al no denunciar el recurrente la infracción de normas reguladoras de la prueba, los hechos establecidos por los jueces del mérito han quedado definitivamente asentados y son inamovibles para este Tribunal de Casación. Sin embargo, tal determinación no es aplicable a las deducciones jurídicas extraídas por los sentenciadores consignadas en las letras B, C y E del motivo anterior. 

OCTAVO: Que los plazos administrativos se cuentan en la forma dispuesta por el artículo 25 de la Ley N° 19.880, esto es, entendiendo que son inhábiles los días sábados, los domingos y los festivos, por lo cual incurren en error de derecho los jueces de la instancia al considerar hábil el día sábado. 

NOVENO: Que el reclamo presentado ante el alcalde, conforme lo señala la letra c) del artículo 151 de la Ley N° 18.695, se “considerará rechazado” desde que transcurre el plazo de 15 días sin que el alcalde emita pronunciamiento; término que se contará desde la recepción del reclamo en la municipalidad. Según se ha expresado es el solo transcurso del plazo de 15 días el que determina la aplicación de la norma y considerar rechazado el reclamo. No exige esta norma especial la notificación al administrado. Determinación legislativa que difiere de la disposición del inciso segundo del artículo 65 de la Ley N° 19.880, el cual expresa que de dicho certificado corren los plazos. 

DÉCIMO: Que la infracción del literal d) del artículo 151 de la Ley N° 18.695 en concordancia con el inciso segundo del artículo 25 de la Ley N° 19.880 se erige sobre la base de que a la reclamada se le notificó el certificado N° 6 precedentemente aludido con fecha 7 de marzo de 2017; al respecto el recurrente asevera que constan dos fechas la primera 24 de febrero y la última 7 de marzo, la primera consta como fecha de expedición del documento, y la segunda como la fecha en que uno de los reclamantes se apersonó a recibirla. De este modo sostiene que la municipalidad no notificó por carta certificada ni realizó la notificación personal en el domicilio del interesado, sino que la  notificación se concretó por el hecho del retiro del documento de certificación con fecha 7 de marzo estampada en el mismo certificado, venciendo el plazo para interponer reclamación administrativa en sede judicial el día 28 de marzo. 

UNDECIMO: Que, según se ha expresado bajo ningún respecto el legislador ha dispuesto que el certificado del silencio administrativo debe ser notificado al interesado. En la Ley de Municipalidades se consideró que el término vence por el solo transcurso del plazo y comienza a correr el período para recurrir a la justicia, que es la norma aplicable en la especie. Y por su parte, la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo tomó en consideración la expedición del certificado, pero no se atiende en ningún caso a la notificación del mismo. Ante tal entendimiento de la legislación el error de derecho de los sentenciadores carece de trascendencia, puesto que considerando el solo transcurso del tiempo, aplicando la Ley de Municipalidades, el término de 15 días, para que el alcalde emitiera pronunciamiento, venció el día 23 de febrero de 2017. De este modo el nuevo plazo para recurrir a la justicia se cuenta desde el día 24 del citado mes y año. Respecto de la forma de computar el término para interponer la reclamación de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones respectiva, para dar mayor certeza y evitando perjuicios respecto de los administrados, procurando dar amplio acceso a los recursos, se ha determinado que la aplicación de las normas de la Ley N° 19.880 se extiende hasta que se interpone la acción ante la justicia, oportunidad desde la cual cobran vigencia las normas que regulan los procedimientos judiciales, en este caso como el Código de Procedimiento Civil. Atendiendo a las definiciones anteriores al interponerse el reclamo el día 28 de marzo de 2017, la acción fue deducida de manera extemporánea, por lo cual el error de la sentencia recurrida carece de influencia sustancial en lo dispositivo de ésta, puesto que, siguiendo la interpretación sostenida por el recurrente en lo relativo a la procedencia de aplicar el artículo 25 de la Ley N° 19.880, compartida por esta Corte, igualmente el reclamo fue presentado excedido el término establecido por el legislador al efecto, resolviendo adecuadamente la Corte de Apelaciones de Temuco al desestimarlo, por extemporáneo. De esta forma, al acogerse el recurso, en el fallo de reemplazo debería desestimar la acción. 

DUODÉCIMO: Que en razón de lo expresado en las reflexiones que anteceden debe colegirse que los jueces de la instancia si bien han incurrido en el error de derecho que se le atribuye en el recurso, éste carece de influencia 11  sustancial en lo dispositivo del fallo, de manera tal que el presente arbitrio de nulidad debe ser desestimado. En conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764, 765, 766, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto por la reclamante en contra de la sentencia de dos de octubre de dos mil diecisiete. 

Regístrese y devuélvase. 

Redacción a cargo del Ministro Sr. Muñoz. 

Rol N° 42.068-2017. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sr. Carlos Aránguiz Z. y los Abogados Integrantes Sr. Álvaro Quintanilla P. y Sr. Rafael Gómez B. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro señor Aránguiz por estar con licencia médica y el Abogado Integrante señor Gómez por estar ausente. Santiago, 27 de noviembre de 2018. 12 En Santiago, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente. 
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ADVERTENCIA: Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.