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viernes, 25 de octubre de 2019

Dos dirigentes del Fondo Nacional de Salud, no recibieron bono de desempeño institucional por estar con licencia médica, Se acoge recurso de protección.


Santiago, dieciséis de octubre  de dos mil diecinueve.

Vistos :
En estos autos acumulados (Roles 27.450-2019 y 27.458-2019), comparece la “Asociación Nacional de Profesionales y Técnicos Universitarios del Fondo Nacional de Salud” (ANPTUF), deduciendo acción constitucional de protección a favor de las siguientes personas: 

a) doña Cecilia Lorena Molina Solís, técnico administrativo en empresas, RUN 10.089.245-6, domiciliada en Bernardo Mayorga 1151, comuna de La Unión, Región de Los Ríos; y 

b) doña Lynda Soledad Carocca Cont reras , Administradora Pública, RUN 1.071.032-4, con domicilio en Carlos Lyon 234, cerro Cárcel, Valparaíso.

La acción referida se interpone contra el Fondo Nacional de Salud (FONASA), órgano al que se atribuye el acto ilegal o arbitrario de no pagar el bono de desempeño institucional a las recurrentes, aduciéndose para ese fin supuestas inasistencias injustificadas. Con relación a los antecedentes de las funcionarias aludidas se aporta la información que sigue:


1.- Respecto de doña Cecilia Lorena Molina Solís: Es miembro de la Asociación, funcionaria desde el 01.09.87, en calidad de titular en la sucursal de La Unión, desempeñándose como Jefa de Sucursal de FONASA de dicha localidad y cuenta con 32 años de servicio En su caso le fue extendida una licencia médica por sintomatología asociada a estrés laboral que el 31.01.19 la Superintendencia de Seguridad Social la calificó como enfermedad profesional.

Durante 2018, se ausentó 28 días por enfermedad común (26 de abril al 25 de mayo), 147 días por enfermedad profesional (28 de mayo al 08 de octubre), 6 días de permisos administrativos y 25 días de feriado legal, haciendo un total 206 días de ausencia.

Con fecha 30.11.18 fue calificada en Lista 1 con un total de 77,2 puntos (de 1 a 80), que corresponde al proceso calificatorio de 2018. Sin embargo, no fue incluida en el pago del bono por desempeño, precisamente por sus inasistencias;

2.- Respecto de doña Lynda Soledad Carocca Contreras: Es miembro de la Asociación desde el 10.04.17, en calidad jurídica de Contrata, asimilada
a grado 11 EUS, profesional de apoyo de la Direcci ón Zonal Centro Norte en Valparaíso.

En su caso, se ausentó desde el 05.02.18 al 16.11.18, por un total de 269 días , 18 por enfermedad común (5 al 16 de febrero y 17 a 20 de julio), 103 días por licencia maternal (de 20 de julio en adelante) y 147 días (licencia médica por enfermedad profesional). Ahora bien, en razón de no tener 6 meses continuos de prestación de servicios, no fue calificada, repitiéndose la evaluación del año anterior, en Lista 1. Tampoco fue incluida en el pago del bono de desempeño institucional, arguyéndose por don Andrés Humberto Martínez Nahuel, el 25 de marzo de 2019, que “el bono está sujeto a su cuenta con calificación efectiva en el período pertinente. En el caso de Ud. no fue calificada por lo cual no corresponde pagar tal bono”. En concepto de las recurrentes el proceder de FONASA es ilegal e importa una infracción al artículo 4° de la Ley 19.490, que contempla el bono institucional para los funcionarios de FONASA y otras instituciones. Se trata de un programa de mejoramiento de la gestión para el año calendario, especificándose metas de eficiencia institucional. Anualmente el cumplimiento de las metas del año precedente da derecho a los funcionarios de planta y a contrata a una bonificación por desempeño institucional de hasta el 10% de las remuneraciones o ítems que desglosa. Se calcula sobre las remuneraciones percibidas mensualmente y se paga de una sola vez, a más tardar el 31 de marzo de cada año.

De la norma en cuestión fluye que los requisitos para la obtención del bono institucional son: 1.- Que se cumpla el Programa de mejoramiento de Gestión (PMG) propuesto por el MINSAL; 2.- Ser funcionario de planta o a contrata de FONASA; 3.- No ser parte del 10% de los funcionarios peor calificados en el año precedente al pago; y 4.- No tener ausencias injustificadas al trabajo en el año precedente al pago.

Al entender de las recurrentes todos esos requisitos están cumplidos. Respecto de la exigencia de calificación, hacen presente que el artículo 39 del Estatuto Administrativo que la calificación evaluará doce meses de desempeño funcionario comprendidos entre el 01.09 de un año y el 31.08 del año siguiente y que reglamentos propios de cada institución pueden establecer otras fechas de inicio y término; que, en cualquier caso, la letra e) del art. 1 de la ley N 19.490 se ala que los que no hayan ° ñ sido calificados por cualquier motivo en el correspondiente período, no tendrán derecho al beneficio, excepto cuando esto último se deba al ejercicio del derecho a descanso de maternidad, a licencias médicas por accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, o a licencias médicas por enfermedad o accidente común; y, por último, que con arreglo al artículo 40 del Estatuto los funcionarios que por cualquier motivo hubieren desempeñado efectivamente sus funciones por un lapso inferior a 6 meses dentro del respectivo período de calificación, conservan la calificación del año anterior.

Se apersona en esta causa don Jorge Troncoso Estrada, abogado, en representación del Fondo Nacional de Salud (FONASA), evacuando su informe. Con relación al asunto de fondo propuesto en las acciones constitucionales, enfatiza que en el inciso 7° del citado artículo 4° de la Ley 19.490 se señala que no tendrán derecho a recibir el bono el 10 % de los funcionaros peor calificados de conformidad con las disposiciones del párrafo 3° del Título II de la ley 18,834, ni quienes han tenido ausencias injustificadas en el año precedente al del pago. Luego, en su inciso 8° se dispone que “Con independencia de la calificación que se obtenga, la bonificación de que trata este artículo será percibida por el 100% de los funcionarios de cada planta y los funcionarios a contrata asimilados a éstas”.

Acerca de la situación de las recurrentes, expresa que doña Cecilia Molina Solís yerra al entender que fue efectivamente calificada el 30.11.18 con nota 77,2. Lo que ocurrió en su caso es que la jefatura directa, por error, pre-calificó a la funcionaria, pese a su ausentismo. En consecuencia, ella no fue calificada.

De otro lado, señala que en Dictamen 19262N18 de 01.08.18, la Contraloría General de la República ha establecido que las funcionarias que carecen de calificación en el período respectivo, al haber tenido un desempeño inferior a 6 meses, no tienen derecho al pago de la bonificación por desempeño institucional del art. 4 de la ley 19.490, lo que tiene correspondencia con la regla contenida en el artículo 40 de Ley 18.834, conforme a la cual no serán calificados aquellos funcionarios con desempeño inferior a 6 meses, por cualquier razón, caso en el cual conservarán su evaluación anterior. De este modo, al no haber ó sido calificadas a las funcionarias de que se trata no le asiste el derecho a percibir la referida bonificación.

Los dictámenes emitidos en la materia se pronunciaron respecto a la modificación legal que se hizo con la incorporación del citado inciso 8°, precisándose el sentido de la frase “Con independencia de la calificación que se obtenga”, en orden a que se hace alusión a los funcionarios efectivamente calificados y que su finalidad fue eliminar la exigencia de no estar dentro del 10% de los funcionarios peor calificados, pero necesariamente la norma otorga el beneficio a los funcionarios que fueron objeto de calificación, lo que es coherente con la naturaleza del beneficio que corresponde a un bono de desempeño, una bonificación por desempeño institucional, por cumplimiento de las metas fijadas el año precedente.

Se ordenó traer los autos en relación y se dispuso la agregación extraordinaria de esta causa en la Quinta Sala. 

Considerando:

Primero: El recurso de protección es una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Así, constituyen presupuestos de esta acción cautelar, los siguientes: 

a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria;
b) que producto de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y 
c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República;

Segundo: El acto que se tacha de ilegal y arbitrario está constituido en la especie por la negativa del órgano recurrido, FONASA, de pagar a las recurrentes el bono de desempeño institucional contemplado en el artículo 4° de la Ley 19.490.

Tercero: En síntesis, tal negativa encuentra su apoyo en dictámenes de Contraloría General de la República y en la comprensión o inteligencia que ha hecho FONASA del citado artículo 4° de la Ley 19.490 en el sentido que para la obtención del bono resultaría necesario e indispensable que el funcionario (a) respectivo (a) haya sido efectivamente calificado por su desempe o en el ñ período de que se trata;

Cuarto: Sin ánimo de reduccionismo, con el sólo propósito de centrar la divergencia, el asunto termina circunscribiéndose a responder si pueden tener derecho al bono de desempeño institucional funcionarios de FONASA que, con motivo de licencias médicas, se han ausentado por más de 6 meses en el período respectivo y que, en razón de ello, no pudieron ser sujetos de calificación en ese lapso. Expresado en otros términos, lo que se enuncia pasa por asignar algún sentido a la regla que imparte el artículo 4°, inciso 8° de la Ley 19.490 cuyo tenor se transcribe a continuación:

“Con independencia de la calificación que se obtenga, la bonificación de que trata este artículo será percibida por el 100% de los funcionarios de cada planta y los funcionarios a contrata asimilados a éstas”;

Quinto: Tratándose de una acción constitucional cuya finalidad precisa es otorgar protección y cautela a ciertos derechos inherentes a la persona, cobra especial relevancia la necesidad de atribuir a la ley un significado que armonice con el principio que la sostiene, que sea coherente con los derechos comprometidos en ella y que concilie con el contexto general en que se inserta y con la normativa fundamental de la que es tributaria; Sexto: En lo inmediato, como primer criterio a tomar en cuenta, debe ponerse en relieve que la regla legal aludida prescinde de la calificación como elemento diferenciador o discriminador para la obtención del bono de desempeño institucional (“Con independencia de la calificación que se obtenga... ). 

Históricamente esa decisión legislativa vino a poner coto a la exclusión de un grupo o proporción de funcionarios que quedaban al margen de la percepción de ese estipendio, por las consecuencias indeseadas a que ello condujo en su momento. Enseguida, debe destacarse también que en el caso concreto de las recurrentes no se trata que se hubieran ausentado simplemente de sus labores.

Lejos de ello, no pudieron acudir a sus trabajos por más de 6 meses producto de licencias médicas, es decir, se trató de ausencias justificadas, es decir, por motivos que suelen ser del todo ajenos a la voluntad del trabajador. No puede obviarse, finalmente, el mandato contenido en el artículo 40 del Estatuto Administrativo. Efectivamente prescribe que si prestan servicios por menos de 6 meses los funcionarios no deben ser calificados. Empero, la misma ley indica que en tal caso conservar n la calificaci “ á ón del año anterior”;

Séptimo: Consecuentemente, tratándose de ausencias justificadas, considerando que ha sido la misma ley la que ordenó pagar el bono de desempeño“Con independencia de la calificación que se obtenga” y tomando en cuenta que las funcionarias recurrentes deben conservar para todos los efectos “la calificación del año anterior”, resulta posible concluir que no han podido ser razonablemente privadas de su derecho a la bonificación. Reafirma esta conclusión considerar que la tesis de la recurrida conduciría al extremo que un funcionario mal calificado, con desempeño deficiente, que hasta no ha contribuido al cumplimiento de las metas institucionales, tendría derecho al bono de desempeño, por el solo hecho de haber estado “de cuerpo presente” y por el solo hecho de haber sido calificado, aunque mal evaluado.  Eso no parece aceptable;

Octavo: Por ende, se ha incurrido en una ilegalidad susceptible de ser remedida por esta vía, proceder que ha importado afectar el derecho de propiedad de las recurrentes sobre la remuneración aludida y que ha implicado también establecer a su respecto una diferencia de trato carente de justificación suficiente.

Por estas razones y de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 19 numerales 2 y 24 y artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema pertinente a la materia, se acogen, s in cos tas , los recursos de protección deducidos a favor de Cecilia Lorena Molina Solís y Lynda Soledad Carocca Contreras. Por consiguiente, como medida para restablecer el imperio del derecho, se ordena a FONASA proveer lo necesario para el pago a las recurrentes del bono de desempeño establecido en el artículo 4° de la Ley 19.490. Redactó el ministro señor Astudillo.

Regístrese y, oportunamente, archívese.
Rol Corte N° 27.450-2019 (Acumulado Rol N° 27.458- 2019) . -

Pronunciado por la Quinta Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Omar Antonio Astudillo C., Jenny Book R. y Abogado Integrante Jaime Bernardo Guerrero P. Santiago, dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.

En Santiago, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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