Santiago, dieciséis de junio de dos mil veinte.
VISTOS: En los autos rol de esta Corte N° 11.523-2019, caratulados “Cisternas Ferreira, Verónica y otro con Hospital Clínico de la Fuerza Aérea de Chile”, juicio ordinario de indemnización de perjuicios por falta de servicio, Verónica Cisterna Ferreira, por sí y por su hijo menor de edad G. A. B. C., dedujo demanda en contra del Hospital Clínico General Dr. Raúl Yazigi J., de la Fuerza Aérea de Chile, fundada en que el 6 de agosto de 2014 su hijo G., en esa época de 12 años, fue atendido en el Servicio de Urgencia Pediátrica del hospital demandado debido a una inflamación en su testículo izquierdo que le provocaba gran dolor; explica que fue atendido por la pediatra Patricia Yaber Tacchinni, quien calificó la situación de normal para su edad, estimó que no era de gravedad y dispuso practicar una ecografía testicular, cuyo resultado, a juicio del profesional que la efectuó, ratificó la apreciación de la citada pediatra, motivo por el que su hijo fue dado de alta, con indicación de reposo y antiinflamatorios, señalando como diagnóstico epididimitis e hidrocele no especificado con pronóstico leve. Indica que seis días después, esto es, el 12 de agosto de 2014, regresaron a la mencionada Urgencia Pediátrica dado que su hijo continuaba con su testículo inflamado y sufría mucho dolor, ocasión en la que fue atendido por otra pediatra, quien, por medio de una ecografía testicular, estableció que su condición era grave, motivo por el que fue enviado al Hospital Militar, lugar en el que fue intervenido ese mismo día para extirpar su testículo izquierdo. Expresa que la cirugía y los tres días de internamiento en el Hospital Militar tuvieron un costo de $19.000, mientras que por la mediocre atención de urgencia del hospital demandado pagó más de $100.000. Manifiesta que tales hechos causaron a ella y a su hijo perjuicios de orden moral; así, asevera que respecto de G. han sido gravísimos, pues perdió parte de sus genitales, circunstancia que pone en peligro su funcionalidad, a lo que agrega al perjuicio estético producido, todo lo cual redunda en un trauma de difícil y lenta recuperación, cuyo resarcimiento avalúa en una cifra no inferior a $100.000.000. En lo que atañe al daño moral provocado a la demandante Verónica Cisterna, expone que, como madre, su sufrimiento ha sido indecible, pues los hechos se han traducido en un dolor muy intenso, cuya reparación estima en $10.000.000. Finalmente, y en cuanto atañe al daño emergente que demanda, expresa que corresponde a los gastos médicos en que incurrió y que ascienden a la suma de $119.000. Enseguida alega que el de autos es un caso de responsabilidad por negligencia médica, en razón de falta de servicio por parte de un órgano del Estado, cuyo marco normativo regulatorio se encuentra contenido en el artículo 38 inciso 2° de la Constitución Política de la República, en los artículos 4 y 42 de la Ley N° 18.575 y, en materia sanitaria, en el artículo 38 de la Ley N° 19.966. Sobre este particular afirma que el referido régimen de responsabilidad se aplica a las Fuerzas Armadas y a las de Orden y Seguridad Pública, desde que las normas excluidas de consideración respecto de tales instituciones, al tenor del artículo 21 de la Ley N° 18.575, dicen relación con diversas materias y no afectan el régimen de responsabilidad, considerando que el mencionado artículo 4 dispone que el Estado es responsable de los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones y que entre los integrantes de la misma se encuentran las Fuerzas de Orden. Termina solicitando que se condene al demandado a pagar, a título de indemnización de perjuicios por daño moral y emergente, la suma de $110.119.000, más reajustes, intereses y costas. Al contestar el demandado pidió el rechazo de la acción intentada, con costas, y, en subsidio, solicitó una reducción sustancial del monto de la indemnización. Para ello controvierte, en primer lugar, los hechos que sirven de sustento a la demanda; enseguida niega que exista la falta de servicio alegada por los actores y en tal sentido precisa que el hijo de la demandante fue atendido en el Servicio de Urgencia del Hospital de la Fuerza Aérea los días 6 y 12 de agosto de 2014 y asevera que ambas prestaciones se brindaron con estricto apego a la lex artis, habiéndose empleado los elementos semiológicos y los exámenes complementarios que procedían, de acuerdo al motivo de consulta y a los hallazgos del examen físico del paciente. Así, explica que la consulta del 6 de agosto fue motivada por una “inflamación testicular izquierda” de veinticuatro horas de evolución y que, descartada la existencia de manifestaciones radiológicas de torsión testicular, se concluyó, a partir de los exámenes realizados, incluyendo una ecografía testicular Doppler de urgencia, que presentaba un cuadro compatible con Epididimitis e Hidrocele moderado, que debe ser tratado con anti inflamatorios y reposo médico, sujeto, además, a control en urología, que es lo que se prescribió. Añade que la segunda consulta fue motivada por la reaparición del dolor, de inicio súbito, que comenzó alrededor de las 05:00 A.M., en tanto que el paciente ingresó al Servicio de Urgencia a las 09:33 A.M., esto es, pasadas 4 horas del inicio de los síntomas; consigna que el examen físico y una ecografía Doppler evidenciaron la ocurrencia de una torsión testicular, motivo por el que el menor fue derivado de urgencia al Hospital Militar, para resolución quirúrgica de su condición, debido a que el demandado no cuenta con ese servicio a nivel pediátrico. Destaca que al momento de la consulta habían transcurrido más de cuatro horas y media desde el inicio de la sintomatología, lo que representa un tiempo límite, pues pasado ese tiempo con isquemia, el pronóstico se ve afectado. En estas condiciones manifiesta que la primera atención prestada fue inmediata, oportuna y ajustada a la lex artis, pues consideró todos los antecedentes y exámenes pertinentes para establecer un diagnóstico, mientras que en la nueva consulta de urgencia se evidenció un cuadro clínico diferente, respecto del cual sólo procedía el tratamiento quirúrgico. Sobre este particular subraya que, con los elementos de diagnóstico presentes en la primera atención, no existía indicación quirúrgica y destaca, además, que una torsión testicular debe ser resuelta en un plazo no mayor a seis horas desde el comienzo del dolor, pese a lo cual la consulta del 12 de agosto se realizó transcurridas cuatro horas y media desde ese hito, situación en la que existía un mayor riesgo de infarto testicular, contexto en el que, según asevera, su parte actuó con la prontitud que requiere el caso, trasladando al paciente al Hospital Militar. Más adelante sostiene que no existe relación causal entre la actuación de su parte y los daños demandados y alega, por último, que el daño emergente reclamado corresponde a perjuicios inciertos e indeterminados. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda basada en que no se acreditó la falta de servicio en que la misma se asienta. En tal sentido el fallo deja asentado que los antecedentes agregados al proceso permiten establecer que la atención médica proporcionada al menor el 6 de agosto de 2014 resultó congruente con los síntomas que presentaba y con los resultados de la ecotomografía que se practicó, examen en el que se concluyó que las alteraciones en la región testicular observadas eran compatibles con una Epididimitis a izquierda, sin que existan otros elementos de juicio que permitan determinar con certeza que tales síntomas permitían prever una situación más gravosa. El sentenciador de primer grado añade que, ante la ausencia de una pericia idónea acerca de la efectividad de los hechos en que se asienta la demanda, no es posible establecer con certeza que la demandada incurrió en una conducta infractora de la lex artis médica, que conlleve una falta de servicio, en particular por no haber detectado la torsión testicular en la primera atención de urgencia, toda vez que los procedimientos adoptados fueron acordes a la sintomatología presentada en el momento. La Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo del recurso de apelación deducido por la demandante, confirmó el fallo de primer grado sin modificaciones. En contra de esta última decisión la parte actora interpuso recurso de casación en el fondo, arbitrio que fue declarado inadmisible por no cumplir los requisitos del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil. No obstante lo decidido, esta Corte dispuso, conforme a lo establecido en los artículos 781 y 782 del mismo Código, traer los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, como se dijo, aun cuando el recurso de nulidad sustancial intentado por la defensa de la parte demandante fue declarado inadmisible, se ordenó traer los autos en relación, pues se estimó que, eventualmente, podría concurrir en la especie un vicio de aquellos que permiten una casación en la forma y respecto de los cuales el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil autoriza para proceder de oficio, asunto respecto del cual se invitó a los abogados a alegar.
SEGUNDO: Que en estos autos se dedujo acción de indemnización de perjuicios en contra del Hospital Clínico General Dr. Raúl Yazigi J. de la Fuerza Aérea de Chile, demanda en la que se atribuye al personal dependiente del demandado un error de diagnóstico en la atención prestada al hijo de la demandante cuando fue atendido en el Servicio de Urgencia de dicho nosocomio el día 6 de agosto de 2014, equivocación que, a su vez, derivó en la pérdida de su testículo izquierdo seis días después, cuando fue intervenido para tratar la torsión testicular que lo aquejaba.
TERCERO: Que para desechar la demanda la sentenciadora de primer grado estableció, en razonamientos que los juzgadores de alzada reprodujeron, que no se acreditó la falta de servicio alegada. Al respecto los juzgadores dejaron asentado que la atención médica proporcionada al menor el 6 de agosto de 2014 resultó congruente con los síntomas que presentaba y con los resultados de la ecotomografía practicada, conforme a la cual las alteraciones observadas en la región testicular eran compatibles con una Epididimitis a izquierda, destacando, además, que no existían elementos de juicio bastantes para determinar que los síntomas que presentaba permitían proyectar una situación más gravosa. En esas condiciones, los magistrados del mérito pusieron de relieve que, ante la ausencia de una pericia idónea para verificar la efectividad de los hechos que sirven de sustento a la demanda, no es posible establecer “con la certeza necesaria que la demandada incurrió en una conducta infractora de la lex artis médica, que conlleve una falta de servicio”, en particular por no haber detectado la torsión testicular el día de la primera atención de urgencia. Hallándose pendiente el conocimiento del recurso de apelación intentado por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia, su defensa aparejó al proceso copia del denominado “Protocolo de Referencia y Contrarreferencia en escroto agudo en la Red de Urgencia Pediátrica”, del que surge, según sostuvo en estrados, que ante el diagnóstico de Epididimitis formulado con ocasión de la atención del 6 de agosto de 2014, necesariamente se debió practicar, además de la ecografía llevada a cabo, un examen de orina que permitiera confirmar dicho dictamen, análisis, que, sin embargo, no se verificó.
CUARTO: Que el legislador se ha preocupado de establecer las formalidades a que deben sujetarse las sentencias definitivas de primera o única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, las que, además de satisfacer los requisitos exigibles a toda resolución judicial conforme a lo prescrito en los artículos 61 y 169 del Código de Procedimiento Civil, deben contener las enunciaciones contempladas en el artículo 170 del mismo cuerpo normativo, entre las que figuran -en su numeral 4- las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia.
QUINTO: Que esta Corte, dando cumplimiento a lo dispuesto por la Ley N° 3.390 de 1918, en su artículo 5° transitorio, dictó con fecha 30 de septiembre de 1920 un Auto Acordado en que regula pormenorizada y minuciosamente los requisitos formales que, para las sentencias definitivas a que se ha hecho mención, dispone el precitado artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. Refiriéndose al enunciado exigido en el N° 4 de este precepto, el Auto Acordado establece que las sentencias de que se trata deben expresar las consideraciones de hecho que les sirven de fundamento, estableciendo con precisión aquellos sobre los que versa la cuestión que haya de fallarse, con distinción entre los que han sido aceptados o reconocidos por las partes y los que han sido objeto de discusión. Agrega que si no hubiera discusión acerca de la procedencia legal de la prueba, deben esas sentencias determinar los hechos que se encuentran justificados con arreglo a la ley y los fundamentos que sirven para estimarlos comprobados, haciéndose, en caso necesario, la apreciación correspondiente de la prueba de autos conforme a las reglas legales. Si se suscitare cuestión acerca de la procedencia de la prueba rendida -prosigue el Auto Acordado- deben las sentencias contener los fundamentos que han de servir para aceptarla o rechazarla, sin perjuicio del establecimiento de los hechos en la forma expuesta anteriormente. Prescribe enseguida que, establecidos los hechos, se enunciarán las consideraciones de derecho aplicables al caso y, luego, las leyes o en su defecto los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; agregando que tanto respecto de las consideraciones de hecho como las de derecho debe el tribunal observar, al consignarlos, el orden lógico que el encadenamiento de las proposiciones requiera.
SEXTO: Que, observados los antecedentes a la luz de lo expresado con antelación, resulta inconcuso que los jueces de la segunda instancia, en el caso sub judice, no han dado cumplimiento a los requisitos legales indicados en lo que dice relación con el rechazo de la demanda, en cuanto al adoptar tal determinación ignoraron la prueba rendida en esa instancia por la actora a fin de demostrar la falta de servicio en que asentó su demanda.
SÉPTIMO: Que, en efecto, de lo reproducido más arriba se advierte que la sentencia impugnada carece de las consideraciones que le han de servir de fundamento en esta parte, en tanto los falladores de segundo grado se limitaron a confirmar la decisión del a quo sin introducir modificación alguna en sus razonamientos y fundamentos, obviando, al obrar de ese modo, toda disquisición acerca de la prueba documental rendida en esa instancia consistente en el llamado “Protocolo de Referencia y Contrarreferencia en escroto agudo en la Red de Urgencia Pediátrica”. En dicho documento se aborda el diagnóstico y tratamiento de la dolencia denominada “Escroto agudo” en sus diversas variantes, entre las que se incluye la epididimitis y la torsión del cordón espermático, y se destaca en la sección “Exámenes” la necesidad de realizar dos tipos de éstos en la etapa de “Estudio”, que corresponden a la “Ecotomografía testicular con doppler color” y al “Examen de orina”, el que debe ser llevado a cabo en caso de “sospecha de epididimitis”. A su vez, y como quedó asentado por los magistrados del fondo, constituye un hecho de la causa, que esta Corte no puede alterar, la circunstancia de que en la atención que el hijo de la actora recibió el día 6 de agosto de 2014 en el Servicio de Urgencia del Hospital Fach sólo fue sometido al examen físico de rigor y, además, a una ecotomografía testicular, sin que en esa ocasión se haya llevado a cabo un examen de orina, con el objeto de confirmar el diagnóstico de epididimitis sostenido por la médico tratante. En estas condiciones, la decisión adoptada por los magistrados del fondo, en cuya virtud desecharon la acción, se asienta en consideraciones vagas e incompletas, cuya imprecisión impide comprender conforme a qué antecedentes y en mérito de cuáles reflexiones han desechado la responsabilidad que se atribuye al demandado, máxime si omitieron toda reflexión en torno a la documental acompañada por la parte actora, no obstante que dicha probanza se vinculaba directamente con los hechos materia de autos y, por consiguiente, resultaba pertinente y de la mayor relevancia al adoptar una decisión sobre el fondo del asunto discutido. Estas disquisiciones no podían ser obviadas por los sentenciadores, de manera que en un juicio en el que lo debatido incide, precisamente, en la concurrencia de la responsabilidad extracontractual del demandado en relación a los daños cuyo resarcimiento se demanda, resulta del todo insuficiente la argumentación desarrollada por los jueces del mérito para decidir el rechazo de la demanda.
OCTAVO: Que la circunstancia antedicha configura el vicio de casación formal contemplado en el N° 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 170 Nº 4 del mismo texto legal.
NOVENO: Que lo anteriormente expuesto autoriza a esta Corte, al no existir otro medio idóneo para corregir la deficiencia procesal comprobada, para casar de oficio la sentencia de segunda instancia por adolecer del vicio que se hizo notar. De conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 765, 768, 775, 781, 782 y 786 del Código de Procedimiento Civil, se casa de oficio la sentencia de veinte de diciembre de dos mil dieciocho, escrita a fojas 254, la que por consiguiente es nula y es reemplazada por la que se dicta a continuación. Regístrese.
De conformidad con lo que dispone el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.
VISTOS: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción del párrafo segundo de su consideración décima sexta y de los razonamientos décimo octavo a vigésimo tercero, que se eliminan. Se repite, asimismo, la parte expositiva y el fundamento segundo de la sentencia de casación que antecede. Y SE TIENE, EN SU LUGAR Y ADEMÁS, PRESENTE: 1°.- En estos autos Verónica Cisterna Ferreira, por sí y por su hijo menor de edad G. A. B. C., dedujo demanda en contra del Hospital Clínico General Dr. Raúl Yazigi J., de la Fuerza Aérea de Chile, solicitando que se les indemnicen los perjuicios derivados del error de diagnóstico en que incurrió personal dependiente del demandado en la atención prestada al hijo de la actora el 6 de agosto de 2014, que se tradujo, unos días después, en la pérdida del testículo izquierdo del menor como consecuencia de una “Torsión testicular”. Añade que tales hechos causaron a ella y a su hijo perjuicios de orden moral y patrimonial, motivo por el que solicita que se condene al demandado a pagar a su parte, a título de indemnización de perjuicios, la suma de $110.119.000, más reajustes, intereses y costas. 2°.- Al contestar el demandado pidió el rechazo de la acción intentada y, en subsidio, solicitó una reducción sustancial del monto de la indemnización, arguyendo, en lo sustancial, que en la especie no se verificó la falta de servicio que le atribuye la parte actora, toda vez que las atenciones brindadas por su personal al hijo de la demandante lo fueron con estricto apego a la lex artis, pues se emplearon todos los elementos humanos y materiales que procedían de acuerdo al motivo de consulta, destacando que en la consulta del 6 de agosto, una vez descartada la ocurrencia de una torsión testicular, se concluyó que presentaba epididimitis e hidrocele moderado, cuadro que fue tratado con anti inflamatorios y reposo, mientras que la segunda consulta fue distinta, pues en ella se observó una torsión testicular, motivo que, sumado a la demora en concurrir al Servicio de Urgencia, derivó en la extirpación del testículo izquierdo del menor. Aduce, además, que no existe relación causal entre la actuación de su parte y los daños demandados y alega, por último, que la demanda no precisa el daño emergente que reclama. 3°.- Esta Corte ha señalado reiteradamente que la falta de servicio “se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del Servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el artículo 42 de la Ley N° 18.575” (Corte Suprema, Rol 9554- 2012, 10 de junio de 2013, considerando undécimo). 4°.- Al tenor de lo sostenido por las partes en la etapa de discusión el buen funcionamiento del servicio en el Hospital Clínico de la Fuerza Aérea implicaba, en este caso, que sus funcionarios realizaran las gestiones y actuaciones necesarias para lograr un correcto y oportuno diagnóstico del padecimiento que sufría el hijo de la actora en la primera atención que se le dispensó, esto es, aquella acaecida el 6 de agosto de 2014, disponiendo lo necesario para ese fin, en especial, la realización de los exámenes pertinentes y demás medidas idóneas, efectivas y útiles para el logro de dicho objetivo. En este sentido cabe consignar que la parte demandante aparejó a los autos el denominado “Protocolo de Referencia y Contrarreferencia en escroto agudo en la Red de Urgencia Pediátrica”, del que surge, según sostuvo su defensa en estrados, que ante el diagnóstico de epididimitis formulado con ocasión de la atención del 6 de agosto de 2014, necesariamente se debió practicar, además de la ecografía llevada a cabo, un examen de orina que permitiera confirmar dicho dictamen, análisis, que, sin embargo, no se verificó. En efecto, en dicho documento se aborda el diagnóstico y tratamiento de la dolencia denominada “Escroto agudo” en sus diversas variantes, entre las que se incluye la epididimitis y la torsión del cordón espermático, y se destaca en la sección “Exámenes” la necesidad de realizar dos tipos de éstos en la etapa de “Estudio”, que corresponden a la “Ecotomografía testicular con doppler color” y al “Examen de orina”, el que debe ser llevado a cabo en caso de “sospecha de epididimitis”. 5°.- A lo expuesto se debe añadir que constituye un hecho de la causa, pues así quedó asentado en la sentencia de primer grado y, además, las partes no han controvertido su efectividad, que en la atención prestada al hijo de la actora el 6 de agosto de 2014 en el Servicio de Urgencia del Hospital Fach éste fue sometido, únicamente, al examen físico de rigor y, además, a una ecotomografía testicular, sin que en esa ocasión se haya llevado a cabo un examen de orina, con el objeto de confirmar el diagnóstico de epididimitis sostenido por la médico tratante. 6°.- En el aludido contexto, esto es, habiéndose formulado como hipótesis diagnóstica que el menor de que se trata se hallaba aquejado por una epididimitis y, practicada una ecotomografía testicular por orden de la pediatra tratante, salta a la vista que, como se establece en el protocolo citado más arriba, resultaba aconsejable e, incluso, indispensable adoptar las medidas eficaces para determinar con certeza la naturaleza y características precisas de su condición, entre las que se debía incluir la realización de un examen de orina que permitiera confirmar o descartar, en su caso, el señalado dictamen, sin que sea admisible que, por descuido, falta de previsión o simple negligencia de su personal responsable, dicho paciente no haya sido sometido a tal análisis, omisión que implica un mal funcionamiento del Hospital Clínico de la Fuerza Aérea de Chile, configurándose así una falta de servicio en los términos del artículo 38 de la Ley Nº 19.966. En otras palabras, G. A. B. C. fue dado de alta el 6 de agosto del hospital demandado y enviado a su casa con las indicaciones necesarias para tratar una epididimitis, pese a que la diagnosis planteada a fin de determinar cuál era su estado de salud resultó incompleta, desde que no fue confirmada por los medios técnicos establecidos al efecto, consistentes en la realización de un examen de orina específico con tal fin. 7°.- Los antecedentes referidos en lo que antecede demuestran con nitidez que el demandado incumplió los parámetros exigibles en la atención del mencionado paciente, puesto que, en lugar de adoptar las medidas necesarias para ello y de seguir los procedimientos adecuados, los profesionales que intervinieron en su atención efectuaron un errado diagnóstico acerca de su estado de salud, concluyendo que sólo presentaba una epididimitis, cuadro conforme al cual procedieron. Sin embargo, y como quedó en evidencia unos días después, dicha diagnosis resultó ser errónea y, por consiguiente, el tratamiento prescrito tampoco demostró ser el adecuado, equivocación que, como salta a la vista, permitió que su cuadro de base continuara evolucionando y agudizándose, hasta el punto de que el día 12 de agosto siguiente, esto es, seis días más tarde, su testículo izquierdo fue extirpado debido a la presencia de una torsión testicular. 8°.- Así las cosas aparece con manifiesta claridad que en la realización de la actuación materia de autos, esto es, en el otorgamiento de las prestaciones de salud dadas a G. A. B. C. el 6 de agosto de 2014, el demandado incurrió en la falta de servicio que se le reprocha, puesto que el proceder del equipo médico que intervino con ocasión del quehacer que le es propio y que resulta ser consustancial a su labor, debe ser calificado de imperfecto, negligente e inoportuno, pues en su desempeño faltó a la lex artis que rige su actuación. 9°.- En este punto resulta conveniente poner de relieve que el “Protocolo de Referencia y Contrarreferencia en escroto agudo en la Red de Urgencia Pediátrica” aludido en lo que precede, que habría sido revisado en junio de 2013 y en diciembre de 2017, resulta plenamente aplicable a los hechos materia de autos. En efecto, y tal como lo ha sostenido esta Corte con anterioridad (verbi gracia, en la sentencia dictada en autos rol N° Rol N° 19.284-2018), más allá de la fecha de inicio de su vigencia, un documento como el descrito refleja la lex artis existente al momento de su confección, misma que, como resulta evidente, no ha surgido de la nada en ese momento, sino que es el resultado de la evolución sufrida por la ciencia médica y da cuenta, por consiguiente, de un estado de cosas surgido de la investigación llevada a cabo en este ámbito, así como de la continua mejora de los conocimientos y técnicas existentes. En otras palabras, el “Protocolo” no hace más que recoger y formalizar la práctica, experiencia y técnica vigentes en un cierto momento, otorgándoles valor como criterios explícitos que han de guiar la actuación de los profesionales de la salud, en este caso, de aquellos que se desempeñan en el área de urgencia infantil. Por consiguiente, es posible afirmar que dicho protocolo constituye un verdadero repositorio de buenas prácticas, desarrolladas con el paso del tiempo y perfeccionadas con el constante ejercicio de esta área de la Medicina y que, por lo mismo, su contenido refleja criterios y prácticas que, en los hechos, ya eran utilizados a la fecha de confección de ese documento y que, dado el carácter altamente especializado de las distintas ramas de dicha profesión, se deben entender conocidos por quienes la practican, al menos en un tiempo anterior y cercano a los hechos de que se trata. 10°.- En este sentido no es posible soslayar que la primera atención de urgencia de que se trata ocurrió el 6 de agosto de 2014, mientras que la primera “Fecha de Revisión” del antecedente en comento data de junio de 2013, esto es, de un año antes de acontecida aquélla, mientras que la segunda es de diciembre de 2017, vale decir, posterior en tres años a los hechos de que se trata. Lo expuesto demuestra que las directrices y procedimientos contenidos en el protocolo eran conocidos desde mucho tiempo antes de que acaecieran los eventos materia de autos, sin perjuicio de que fueran objeto de revisión en fecha posterior, de modo que existían y eran aplicados, al menos, desde junio de 2013. Dicha conclusión se ve reforzada si se considera que del texto del “Protocolo” tantas veces mencionado aparece que éste emplea como referencia bibliográfica un texto académico editado en el año 2009, de manera que su contenido refleja, igualmente, el estado de la ciencia a esa fecha, pues, tal como se dijo, recoge y formaliza el conocimiento ya existente. 11°.- Esclarecido lo anterior cabe dejar asentado que, no obstante haber resultado suficientemente acreditado que el demandado incurrió en la falta de servicio que se le atribuye, el mérito de los antecedentes aparejados al proceso no permite tener por demostrada la existencia de un vínculo causal entre dicha falta de servicio y la extirpación del testículo izquierdo del menor G. A. B. C., puesto que la prueba rendida no basta para comprobar que la pérdida de dicho órgano deriva, de manera directa y necesaria, de la actuación negligente del personal del Hospital demandado. Empero, los mismos antecedentes demuestran de manera categórica que, si bien no es posible establecer dicho vínculo causal, el negligente proceder del equipo médico privó al paciente, sin duda alguna, de la oportunidad de luchar dignamente por no sufrir la anotada pérdida. En efecto, los elementos de juicio descritos precedentemente demuestran con nitidez que la falta de un diagnóstico acertado, al momento en que el paciente consultó por su situación de salud el 6 de agosto de 2014, lo despojaron de la oportunidad de ser sometido a los tratamientos adecuados, pertinentes y oportunos en cuyo mérito podría haber, eventualmente, evitado la referida extirpación, puesto que, como resulta evidente, una condición que pudo ser corregida en la primera consulta efectuada en el Servicio de Urgencia del Hospital de la Fuerza Aérea, pudo continuar su desarrollo, de manera que seis días después, cuando se produjo la segunda consulta, se había agudizado a tal extremo que la única solución viable consistía en la intervención quirúrgica extirpatoria. 12°.- En esas condiciones se torna indispensable indagar en torno a la denominada indemnización por pérdida de chance u oportunidad, que ha sido definida en la doctrina extranjera diciendo que: “la hipótesis es aquella de un interés en juego que se ha perdido, habiendo cometido el agente un hecho culposo. Pero no existe certeza que ese hecho culposo haya sido siquiera una condición sine qua non de la pérdida del interés, pues éste habría podido perfectamente desaparecer, por causas naturales, sin la culpa del agente. Resulta, entonces, que el interés en juego era aleatorio, que existían solamente oportunidades de obtenerlo" (Chabas, Francois: “Cien años de responsabilidad civil en Francia”, Van Dieren Editeur, Paris 2004, pág. 76. Citado por Camilo Arancibia Hurtado, “Recepción de la pérdida de chance en Latinoamérica: el caso argentino”, en “Actas del Congreso Internacional de Derecho en homenaje al centenario de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso”, pág. 156). También se ha dicho: “Enseñaba Cazeaux que ‘entre lo actual y lo futuro, lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro, hay zonas limítrofes o zonas grises, como las llama la doctrina’, y tal es el caso de la ‘chance’. El mismo autor añadía: ‘Se trata de una situación en que hay un comportamiento antijurídico que ha interferido en el curso normal de los acontecimientos, de manera que ya no puede saberse si el afectado por ese comportamiento…, habría o no obtenido cierta ganancia o evitado cierta pérdida. Es decir, que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades” (Félix Trigo Represas, “Pérdida de chance”. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2008. Pág. 25). 13°.- Entre nosotros se ha sostenido que: “La pérdida de una chance se encuentra entre estas últimas hipótesis (cuando no se sabe lo que habría ocurrido en el futuro de no haberse cometido el hecho ilícito), esto es, incide en la frustración de una expectativa de obtener una ganancia o de evitar una pérdida. Pero, a diferencia del daño eventual, en los casos de pérdida de una oportunidad puede concluirse que efectivamente la víctima tenía oportunidades serias de obtener el beneficio esperado o de evitar el perjuicio, tal como ya se ha mencionado”, destacando enseguida que se trata del caso de “una víctima que tenía oportunidades de obtener un bien ‘aleatorio’ que estaba en juego (ganar un proceso, recobrar la salud, cerrar un negocio, acceder a una profesión, etcétera) y el agente, al cometer el hecho ilícito, destruyó ese potencial de oportunidades (olvidó apelar, no efectuó un examen, omitió certificar un documento, lesionó al postulante, etcétera). La víctima en todos estos casos se encontraba inmersa en un proceso que podía arrojarle un beneficio o evitarle una pérdida (tratamiento médico, apelación de una sentencia, preparación de un examen, etcétera), y el agente destruyó por completo con su negligencia las chances que la víctima tenía para lograr tal ventaja” (Mauricio Tapia Rodríguez, “Pérdida de una chance: ¿un perjuicio indemnizable en Chile?”, en “Estudios de Derecho Civil VII”. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Viña del Mar, 2011. Fabián Elorriaga de Bonis (Coordinador). Legal Publishing Chile, pág. 650). 14°.- En este sentido se ha sostenido también que: “Las chances por las chances no se indemnizan. Estas deben representar para el demandado la posibilidad de estar mejor. No es la privación de una chance en sí lo que la hace indemnizable, sino la concatenación de ésta a un resultado eventualmente más beneficioso para la víctima. Lo que se sanciona con la pérdida de chance no es el hecho de que la víctima no haya podido optar, elegir, escoger, decidir (un análisis como ese sería incompleto); antes bien, la pérdida de la chance se hace indemnizable sólo cuando las chances representan para la víctima de su privación una probabilidad de quedar en mejores condiciones, sea porque se podría obtener algo mejor o mayor, sea porque se suprime un riesgo existente [...] En pocas palabras, no es el derecho a optar lo que se indemniza, sino el derecho a optar por algo mejor” (Ignacio Ríos Erazo y Rodrigo Silva Goñi. “Responsabilidad Civil por pérdida de la oportunidad”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2014, pág. 267). 15°.- Más aun, también se ha sostenido que: “En cuanto a la pérdida de chance de supervivencia, Chabas ha dicho que, ‘cuando el paciente pierde, por ejemplo, una chance de supervivencia, el perjuicio no es la muerte, es la eliminación de un simple potencial de chances…, la pérdida de una chance se caracteriza por el álea intrínseca al perjuicio; lo que estaba en juego aparecía afectado por un álea..., el álea está en la base; es un elemento constitutivo de lo que está en juego. El perjuicio, de hecho, no es la pérdida de la vida, sino la pérdida de las chances que le quedaban cuando el médico intervino’ [...] El perjuicio no es la vida, sino la pérdida de la chance que le quedaba de continuar viviendo, cuando intervino el médico” (Félix Trigo Represas, op. cit. Pág. 191 y 192). 16°.- En las anotadas condiciones resulta evidente que el negligente proceder del equipo médico privó al paciente de que se trata, sin duda alguna, de la oportunidad de luchar por evitar la pérdida de uno de sus órganos reproductivos, pérdida cierta y real que obliga al demandado a indemnizar los perjuicios derivados de la misma. 17°.- Establecida de esta forma la concurrencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad demandada, se debe examinar a continuación si los actores han sufrido los perjuicios que demandan. Al respecto es necesario destacar que en la especie no ha resultado debidamente acreditada la efectividad y el monto del daño emergente demandado, motivo por el que no se hará lugar a la demanda en este extremo. Por otro lado, para corroborar la existencia del daño moral reclamado, la parte actora rindió prueba testimonial, constituida por las declaraciones de María Estela Hernández Miranda, de Evelyn Villarreal Pérez de Arce y de María Teresa Ibarra González, quienes deponen a fs. 122, 125 y 127 y explican que, como consecuencia de la extirpación que sufrió su hijo, la demandante Verónica Patricia Cisterna Ferreira ha sufrido diversos malestares y pesares que han agravado su condición de salud previa, destacando que desde esa época ha padecido de una crisis continua, que la han visto llorar y que la condición de su hijo le causa preocupación y dolor, a la vez que expresan que han visto un cambio evidente en G. A. B. C., quien pasó de ser un joven normal a uno silencioso y cohibido tras la cirugía tantas veces citada. Asimismo, es preciso subrayar que, dada su condición de personalmente afectado, el demandante G. A. B. C. ha debido padecer un sufrimiento y una angustia evidentes, pues la extirpación en comento no sólo se ha traducido en una afectación estética, sino que, además, ha provocado miedos e incertidumbres en torno a su futuro, llevándolo a cuestionarse y representarse situaciones que un adolescente como él, normalmente, no debería enfrentar, pues la pérdida de una de sus glándulas genitales ha de causar temor, aprehensiones y dudas en torno a su futuro sexual y a su capacidad reproductora. Finalmente, la actora Verónica Cisterna Ferreira, como madre de G. A. B. C., ha sufrido dolores propios de esa condición, esto es, de una progenitora que ve sufrir a un hijo y por quien no puede hacer más que acompañarlo, a lo que se une la angustia por el futuro de su hijo, tanto en lo sexual como en las posibilidades que tiene de ser, efectivamente, padre. 18°.- En estas condiciones, no cabe sino tener por debidamente comprobada la existencia del daño moral materia de autos, máxime si el demandado no rindió probanza alguna destinada a descartar su efectividad. Así las cosas, y no existiendo antecedente alguno que ponga en entredicho la afirmación contenida en el párrafo que antecede, forzoso es concluir que los demandantes han sufrido un perjuicio moral o extrapatrimonial que, si bien no puede ser traducido en una suma de dinero, obliga a quien lo causó a repararlo, al menos parcialmente, mediante la satisfacción de una indemnización que aligere en algo los padecimientos y el dolor que han debido enfrentar. 19°.- En lo que atañe a la regulación del monto de la indemnización a cuyo pago será condenado el demandado, cabe destacar que, como se ha dicho, la “doctrina en este sentido es unánime. La oportunidad es lo que se debe indemnizar, y no lo que estaba en juego. Si es que se debe reparar la pérdida de la oportunidad de sobrevivir, ‘(…) el juez no puede condenar al médico a pagar una indemnización igual a la que se debería si él hubiera realmente matado al enfermo’. Por eso se ha dicho que la indemnización o el valor es parcial, pues nunca debe ser igual a la ventaja esperada o a la pérdida sufrida” (Ríos Erazo y Silva Goñi, op. cit. Pág. 268). 20°.- Entendidas así las cosas, estos sentenciadores han llegado al convencimiento de que, como consecuencia de la falta de servicio en que incurrió el demandado, G. A. B. C. no se vio privado de uno de sus testículos sino que de la oportunidad de luchar dignamente por evitar que dicha pérdida acaeciera, contexto en el que, además, tienen en especial consideración las circunstancias en que ocurrieron los hechos, particularmente gravosas dada su juventud. Tales antecedentes llevan a esta Corte a regular el monto de la indemnización que el demandado deberá pagar en una suma considerablemente inferior a la solicitada por los actores, pues se estima que no resulta posible avaluar la pérdida establecida en el mismo monto en que lo sería de haberse establecido la existencia de un vínculo causal directo y necesario entre la falta de servicio que se tuvo por probada y la extirpación a que se vio sometido el demandante G. A. B. C. En consecuencia, considerando que el de autos es un daño moral y haciendo uso de las atribuciones que son propias de estos falladores, se establece prudencialmente su monto en la cantidad de $30.000.000 respecto de G. A. B. C. y en la suma de $10.000.000 en relación a su madre, Verónica Patricia Cisterna Ferreira. Por estas consideraciones y teniendo, además, presente lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se declara que se revoca la sentencia de dieciocho de enero de dos mil dieciocho, escrita a fojas 176, y, en su lugar, se acoge la demanda de indemnización de perjuicios por falta de servicio deducida en lo principal del libelo de fojas 1 por Verónica Patricia Cisterna Ferreira, por sí y en representación de su hijo menor de edad G. A. B. C., sólo en cuanto se condena al Hospital Clínico General Dr. Raúl Yazigi J., de la Fuerza Aérea de Chile, a pagar a la actora Verónica Patricia Cisterna Ferreira la suma de $10.000.000 (diez millones de pesos) y al demandante G. A. B. C. la cantidad de $30.000.000 (treinta millones de pesos), por concepto de daño moral. Se confirma en lo demás apelado el referido fallo. Se previene que el Ministro Sr. Muñoz y la Ministra Sra. Sandoval, si bien concurren a la decisión de acoger la demanda y condenar al demandado a indemnizar el daño moral causado a los actores, fueron de parecer de regular el monto de dicho resarcimiento en la suma de $10.000.000 respecto de G. A. B. C. y en la de $5.000.000 en relación a su madre, Verónica Patricia Cisterna Ferreira, pues, a su juicio, dichas cantidades compensan suficientemente el perjuicio que el hospital demandado les provocó. Se previene que el Ministro Sr. Muñoz no comparte los fundamentos undécimo a décimo quinto, sosteniendo la responsabilidad demandada en la falta de servicio que se ha tenido por establecida en el motivo octavo. Regístrese y devuélvase.
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