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martes, 27 de julio de 2021

Se confirmó sentencia que rechaza recurso de protección interpuesto en contra del Ministerio del Interior por instrucciones que impiden el funcionamiento de locales comerciales que no realicen actividades esenciales

C.A. de Concepción Concepción, veinticinco de junio de dos mil veintiuno. VISTO: Comparece el abogado Rodrigo Campos Martínez, en representación de la CAMARA DE COMERCIO, SERVICIOS Y TURISMO DE CONCEPCION ́ ́ A.G, Asociación Gremial, y en favor de EDUARDA INES VARGAS ́ BUSTAMANTE, COMERCIALIZA LIMITADA, PEQUENO MUNDO ̃ IMPORT EXPORT SPA, ARTURO DELLA TORRES CIOFFI Y OTRO, MARIA VERONICA PINTO OLIVER, COMERCIAL KABALA LIMITADA, ́ ́ VICTOR MANUEL MUNOZ RAVANAL, DISTRIBUIDORA TORRES ̃ VEGA LIMITADA, TALLER DEL UNIFORME SPA, VÍCTOR HOLOFERNES MENDOZA FICA, HEBLES & HEBLES LIMITADA y MARICEL DEL CARMEN CONCHA ARENAS, comerciantes de la ciudad de Concepción y todos con domicilio para estos efectos en calle Barros Arana N°871, departamento 8, Concepción, e interponen recurso de protección en contra del MINISTERIO DE SALUD DEL ESTADO DE CHILE, representada por su Ministro Oscar Enrique Paris Mancilla, del MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PUBLICA DEL ESTADO DE CHILE, ́ representada por su Ministro Rodrigo Javier Delgado Mocarquer, todos con domicilio en Palacio de la Moneda, Santiago; y del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL DEL ESTADO DE CHILE, representada por su Ministro Baldo Petar Prokurica Prokurica, con domicilio en Zenteno 45,


Piso 4, Santiago, por los actos ilegales y arbitrarios que constituyen una afectación y amenaza a las garantías constitucionales del artículo 19 en sus numerales 2, 21 y 24 de la Constitución Política de la República. Indica que la conducta ejecutada por las recurridas consiste en los hechos de que, existiendo una aparente prohibición de funcionamiento del comercio conforme las instrucciones impartidas por la autoridad estatal, y mediante estas instrucciones se impide a las recurrentes ejercer sus giros comerciales y, en consecuencia, la venta de determinados bienes, por ser tratados como “giros no esenciales”. Lo anterior bajo la amenaza de ser clausurados y multados en caso de apertura (por contravenir esta normativa). Sin embargo, supermercados y las llamadas Grandes Tiendas y Mall Chinos continúan funcionando, sin fiscalizaciones, sin clausura y siendo considerados fácticamente esenciales, comercializando los mismos bienes que se le han prohibido vender a quienes accionan de protección, con los derechos que la autoridad concede en estos casos. Esto se hace sin razón jurídica al efecto y desatendiendo normativa vigente, por lo que además de ilegal dicha conducta es arbitraria. Lo anterior, porque actualmente existe una prohibición por parte de la autoridad sanitaria, la cual prohíbe el funcionamiento de locales comerciales que no realicen actividades esenciales. El Oficio N°7649, de fecha 05/04/2021, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública y de Defensa Nacional, que fuera publicado en la página web del Gobierno1, entrando en vigencia el día 07/04/2021 a las 05:00 horas, definió en su Capítulo “I. Definiciones”, numeral ́ 12, lo siguiente: “Bienes Esenciales de Uso Doméstico: Son aquellos bienes o servicios que tienen por fin ser utilizados por las personas dentro de su domicilio, en comunas que se encuentran en Pasos 1 o 2 (sábado, domingo y festivos) del Plan Paso a Paso, y que son imprescindibles para la subsistencia, el teletrabajo, la educación a distancia o el funcionamiento, conservación y  seguridad del inmueble. A modo de ejemplo y sin ser taxativo se extiende un listado de bienes que deben considerarse en esta categoría (énfasis agregado). En actos posteriores, la autoridad elimino ese detalle, pero mantuvo la prohibición ́ de funcionamiento respecto de las personas en cuyo favor recurro. No expresó ninguna razón al efecto; pero todos recuerdan las imágenes de televisión de los supermercados colocando cintas de peligro y advertencia respecto de determinados productos. Y, evidentemente, no sabe cuáles serán las reglas que en definitiva utiliza la autoridad, ya que no ha otorgado pautas objetivas a este respecto. Agrega que, en este contexto, la Cámara de Comercio representa a una serie de comerciantes que no han podido desarrollar sus giros precisamente en cumplimiento de esta orden de la autoridad y, sobre todo, para evitar ser sancionados. No obstante, hay distintos locales comerciales que están funcionando vendiendo productos que se consideran esenciales pero prohibidos para otros; y, también productos que no están autorizados, como los supermercados, entre otro tipo de establecimientos. Por lo que existen locales que están vendiendo productos que supuestamente están prohibidos, como que uno de los locales en cuyo favor se recurre esta cerrado por dedicarse a la venta ́ de toallas, y éstas pueden comprarse en cualquier supermercado. Esta es la situación injusta que denuncia. Sostiene que a través de distintas “normas” la autoridad ha generado un estado en que, actualmente, implica una prohibición de funcionamiento que de forma claramente desigual opera respecto a determinados establecimientos, permitiendo el funcionamiento de otros, en circunstancias que venden los mismos productos, acompañando unas boletas en apoyo de sus afirmaciones. Expone que este no es el primer caso de discriminación arbitraria en materia económica por parte del Estado, ya que mediante acción de protección de fecha 30/09/2020, en causa 16.743-2020, sección protección, de esta Corte de Apelaciones, se conoció una acción de protección interpuesta por Librería ́ Giorgio San Pedro Limitada, por haber cerrado y clausurado un local de manera ilegal y arbitraria, el que fue acogido por la Corte Suprema. Refiere que los procesos comerciales requieren una cadena de suministro, donde debe existir reglas claras para poder ejercer la actividad económica. No es que las personas en cuyo favor se recurre necesiten incumplir la ley; al contrario, requieren ser tratados con igualdad respecto de otros actores económicos. Hay cadenas de producción afectadas, hay cadenas de suministro afectadas, hay productos que se compraron para ser vendidos que están en stock sin poder ser puestos a disposición de los consumidores, y los supermercados, funcionando como “General Stores”, están acaparando el comercio y las ventas que pudieran realizar éstos. Luego de reseñar los fundamentos de derecho que sustentan su acción, denuncia la ilegalidad de la conducta de las recurridas, por incumplimiento del artículo 37 bis de la Ley 19.880, sobre el principio de coordinación en materia regulatoria, ya que el Ministerio del Interior, al dictar los Oficios a los que ha hecho referencia, NO se ha coordinado o ha requerido informe previo del Ministerio de Salud, y claramente dicta un acto de carácter general que tiene competencia con dicho órgano, por cuanto es Salud, y sus SEREMI quienes fiscalizan el cumplimiento del Instructivo de Desplazamiento y las prohibiciones de funcionamiento.  También reprocha la ineptitud de los actos administrativos señalados en esta acción para limitar garantías fundamentales. De una atenta lectura de la Resolución Exenta N°43, de 2021 del Ministerio de Salud, que establece Nuevo Plan “Paso a Paso”, que modifico la Resolución Exenta N° 591 de 2020 del ́ mismo Ministerio, en sus numerales 46, 55, 59 y siguientes, hace una remisión a un “Oficio” para determinar que giros de pueden ejercer o no. Es decir, es una ́ especie de “Ley en Blanco”, por cuanto deja a determinación de un tercero (otro Ministerio, del Interior) el señalamiento de los giros que se pueden ejercer con ocasión de las medidas sanitarias. Añade, también, la ausencia de facultades del Ministerio de Defensa Nacional para participar en los oficios. Asimismo, denuncia la ilegalidad de los actos objetos del recurso, remitiéndose para ello a los considerandos pertinentes de la sentencia de la Excma. Corte Suprema de 22 de abril de 2021, en los autos rol 150.549-2020. Denuncia como vulneradas las garantías constitucionales de los numerales 2, 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución, solicitando, en definitiva: a) que cesen todos los actos arbitrarios, abusivos e ilegales que afectan a sus representadas; b) que, en particular, ordene la inmediata autorización hacia todas las personas en favor de las que se recurre, o algunas de ellas, por ejercer giros esenciales en los términos planteados en el recurso, esto es, en las mismas condiciones que los supermercados; c) que, el Ministerio de Salud mantenga una nómina de los Códigos del Servicio de Impuestos Internos que están prohibidos, en un lugar accesible para la población, a fin de que rija el Estado de Derecho; d) que, en todo caso, se ordene a las recurridas a obrar de manera coordinada y eficaz para los efectos del Decreto Exento N°43 N°2021 del Ministerio de Salud; e) que se ordene al Ministerio del Interior y Seguridad Pública publicar en el Diario Oficial todos los actos con efectos generales que dicte en el futuro y, en particular, los que tengan relación con normas que limiten el ejercicio de actividades económicas; f) que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional abstenerse de intervenir en actos en los que no tiene competencia, como el caso de autos; g) en subsidio de todo lo anterior, que únicamente se ordene a las recurridas abstenerse de realizar actos que impidan el ejercicio de los giros de las personas en cuyo favor recurro, salvo que exista prohibición expresa por ley, tanto durante las declaraciones de “Cuarentena” o “Transición” por las épocas que lo determine el Ministerio de Salud; h) o, en su defecto, se ordene adoptar todas las medidas que según el criterio del Tribunal sean conducentes a restablecer el Imperio del Derecho, y resguardar la debida protección de las garantías fundamentales de mis representados; i) con expresas costas del recurso. Informa el recurso el abogado Gabriel Abogasi Abufhele, Jefe de la División Jurídica de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, quien, luego de reseñar el marco legal y constitucional respectivo, indica que el artículo 6 de la ley N° 18.415, prescribe que, declarado el estado de excepción constitucional de catástrofe, las facultades conferidas al Presidente de la República podrán ser delegadas, total o parcialmente, en los Jefes de la Defensa Nacional que él designe. Por su parte, el artículo 7 señala los deberes y atribuciones de los Jefes de la Defensa Nacional durante el estado de catástrofe, entre los que se encuentran: i) Asumir el mando de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública que se encuentren en la zona declarada en estado de catástrofe, para los efectos de velar por el orden público y de reparar o precaver  el daño o peligro para la seguridad nacional que haya dado origen a dicho estado, debiendo observar las facultades administrativas de las autoridades institucionales colocadas bajo su jurisdicción; ii) Controlar la entrada y salida de la zona declarada en estado de catástrofe y el tránsito en ella; entre otras. En efecto, el artículo cuarto del Decreto de EEC de Catástrofe, expresamente señala que “En virtud del principio de coordinación, los Jefes de la Defensa Nacional deberán tomar en consideración las medidas sanitarias dispuestas para evitar la propagación del Covid-19, en actos administrativos dictados por el Ministro de Salud...”. En consecuencia, el rol de los Jefes de la Defensa Nacional ha sido esencialmente el de colaborar con la Autoridad Sanitaria y hacer cumplir sus disposiciones, tales como las medidas de aislamiento, cordones sanitarios, cuarentenas, y otras medidas que ha adoptado dicha autoridad sobre la materia, en sendos actos administrativos, siendo importante mencionar la Resolución Exenta N° 591, de 2020, del Ministerio de Salud, que estableció el Plan Paso a Paso, como también la Resolución Exenta N° 43, de 2021, de igual cartera de Estado, que lo modificó, la se encuentra bajo plena vigencia. De hecho, las tareas de orden público y seguridad interior han sido desempeñadas por personal de Carabineros de Chile, institución a la cual le corresponden dichas funciones, de acuerdo con la Constitución Política de la República y la ley. Agrega que, habiendo clarificado lo anterior, cabe señalar que es el propio artículo 8 de la ley N°18415 el que precisa la participación de esta Cartera de Estado en la materia, al disponer, en su inciso primero, que los estados de excepción constitucional se declararán mediante decreto supremo firmado por el Presidente de la República y los Ministros del Interior y Seguridad Pública y de Defensa Nacional. En consecuencia, los oficios cuestionados en autos, suscritos por el Ministro del Interior y Seguridad Pública y el Ministro de Defensa, remiten a los Jefes de la Defensa Nacional los respectivos instructivos para permisos de desplazamiento, teniendo como antecedente, el Decreto de EEC de Catástrofe, así como las respectivas resoluciones del Ministerio de Salud. Por lo que no existe ilegalidad en la firma del Ministro de Defensa Nacional de los oficios que remiten a los Jefes de la Defensa Nacional los instructivos para permisos de desplazamiento conforme a las medidas sanitarias dictadas por el Ministerio de Salud. Informa el recurso el abogado Carlos Flores Larraín, en representación del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, alegando, en primer lugar, la improcedencia del recurso, toda vez que no es la vía idónea para abordar la pretensión de los recurrentes se vincula a la adopción de estrategias propias de la determinación de políticas públicas para hacer frente a la emergencia sanitaria que aqueja al país, que es privativa del Poder Ejecutivo. Sostiene, asimismo, la ausencia de una acción u omisión ilegal o arbitraria por parte del Ministerio del Interior, dado que, estando vigente el estado constitucional de catástrofe por calamidad pública, las autoridades sanitarias han adoptado una serie de medidas en diversas regiones del país, orientadas a resguardar la salud de la población y a prevenir el contagio de COVID-19, siendo importante mencionar la Resolución Exenta N°591, de 2020, que estableció el Plan Paso a Paso, y la Resolución Exenta N°43, de 2021, que lo ́ modifico, resolución que se encuentra en plena vigencia. En este último acto, ́ específicamente en el Capítulo II (Medidas Plan Paso a Paso), numeral 46, se establece en forma expresa que “Para el desplazamiento de personas desde y  hacia localidades que se encuentren en cuarentena y dentro de ellas, se estará á lo dispuesto en el Instructivo para Permisos de Desplazamiento del que trata el oficio ordinario Nº3.378, del 5 de febrero de 2021, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, o aquel que lo reemplace. Lo mismo regirá para el ́ desplazamiento de personas desde y hacia localidades que se encuentren en Transición y dentro de ellas, los días sábados, domingos y festivos”. En efecto, cabe precisar que, desde marzo de 2020 y hasta la fecha se han dictado 33 versiones del Instructivo para Permisos de Desplazamiento, los que son remitidos a los Jefes de la Defensa Nacional para que ellos presten colaboración en la ejecución y control de las medidas sanitarias, en sus respectivas jurisdicciones. Lo anterior, en consideración a lo dispuesto en el artículo cuarto del Decreto Supremo N°104, que declaró el estado de excepción constitucional antes referido, que dispone que, en virtud del principio de coordinación, para el ejercicio de las facultades que ahí se entregan, "los jefes de la Defensa Nacional ́ deberán tomar en consideración las medidas sanitarias dispuestas para evitar la propagación del Covid-19, en actos administrativos dictados por el Ministro de Salud". Entre sus facultades se encuentran el control de la entrada y salida de la zona declarada en estado de catástrofe y el tránsito en ella, asumiendo el mando el mando de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública que se encuentren en la zona declarada en estado de catástrofe, para los efectos de velar por el orden público y de reparar o precaver el daño o peligro para la seguridad nacional que haya dado origen a dicho estado, debiendo observar las facultades administrativas de las autoridades institucionales colocadas bajo su jurisdicción. Así y a modo de prevención, se hace presente que es el Ministerio de Salud el organismo que ha dispuesto como medida sanitaria para evitar la propagación de virus la medida de cuarentena o aislamientos. Refiere que, a nivel general en las sucesivas versiones del Instructivo para Permisos de Desplazamiento, se indican las formas y condiciones para la obtención de los correspondientes permisos de desplazamiento en todas aquellas zonas, comunas, provincias y/o regiones que la autoridad sanitaria haya declarada afectas por estas medidas de cuarentena territorial. En este sentido, tanto en la versión que regía al momento de la presentación de este recurso, como en aquella vigente desde el 24 de mayo de 2021, se estableció idéntica ́ regulación. Así, en el Acápite V, el Instructivo establece el denominado Permiso ́ Único Colectivo que es aquel “solicitado por una empresa o institución de rubro esencial que se señala en este título, sea pública o privada, para que aquellos trabajadores y/o prestadores de servicios, que desempeñen funciones que no puedan ser realizadas telemáticamente y que son imprescindibles para la actividad propia del giro puedan asistir de manera presencial al lugar de trabajo y/o circular en el ejercicio de sus funciones”. Asi, entonces, en lo que atinge al ́ presente recurso, es dable señalar que el Instructivo para Permisos de Desplazamiento en ningún caso establece prohibiciones de funcionamiento a rubros comerciales, sino que –cosa distinta– otorga en forma clara y precisa la posibilidad de obtener permisos únicos de desplazamiento a aquellas personas que trabajan en los establecimientos que allí se indican. ́ Que, en lo que respecta al listado de bienes esenciales de uso doméstico al que hace referencia el recurrente, éste obedeció a una medida puntual y ́ temporal que pretendía acotar los traslados de personas hacia y desde los lugares de expendio de estos productos, pero que actualmente no tiene vigencia alguna.  Así, entonces, se trató de una medida transitoria que duro entre el 7 de abril de y ́ ́ ́ el 27 de abril de 2021, en base a la evolución epidemiológica del virus en nuestro país, durante ese periodo. En este sentido, al margen de que el Instructivo actual contiene una referencia genérica a los bienes esenciales de uso doméstico, señala que las alegaciones del recurrente, a su juicio, no apuntan a una ausencia de claridad en la regulación establecida por parte de esta Secretaria de Estado, sino que se refieren a situaciones puntuales de incumplimientos de las normas sanitarias por parte de algunos establecimientos comerciales, que el recurrente debió denunciar ante las autoridades pertinentes y por los canales ́ correspondientes, y en el momento de tomar conocimiento de los hechos. Empero, no es posible sostener que con motivo de esas eventuales infracciones cometidas por particulares, la Autoridad haya omitido establecer una reglamentación clara y precisa o que haya propiciado eventuales situaciones discriminatorias. Tampoco es posible sostener que esta Secretaría de Estado ha actuado ilegal o arbitrariamente por el hecho de que los recurrentes se encuentren en una hipotética situación de infracción a la normativa sanitaria por el hecho de abrir sus respectivos comercios, máxime cuando esta constatación y/o eventual sanción, ni siquiera forma parte del marco de competencias del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Se insiste en el tenor del acto recurrido, que es el Instructivo para Permisos de Desplazamiento de determinadas personas en los casos en que la autoridad sanitaria haya dispuesto la medida de cuarentena territorial en una determinada comuna. Narra que, en cuanto a la publicidad de las medidas, éstas son dadas a conocer por el Ministro de Salud en cadena nacional y difundidas a nivel nacional por los medios de comunicación social tales como televisión y radios. El instructivo se encuentra publicado en el sitio web gob.cl y en todos los sitios web de las Intendencias Regionales y Gobernaciones Provinciales y, por cierto, en el portal del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por intermedio del Plan Paso a Paso. El acto que se recurre en autos es el oficio que remite dicho instructivo a los Jefes de la Defensa Nacional, para ejecutar las medidas de control emanadas del Ministerio de Salud. Y que, en relación con la alegada arbitrariedad, es conveniente señalar que el otorgamiento de permisos para desplazamiento a nivel general constituye una medida que se subsume con precisión en el capítulo II de la Resolución Exenta N°43, de 2021, del Ministerio de Salud, que actualizo el Plan Paso a ́ Paso y cuya finalidad obedece a un propósito legítimo de asegurar la continuidad de la labores y funciones consideradas como esenciales por el Estado. Este propósito legítimo se ve reforzado con la obligación del Estado de reconocer y garantizar la ejecución de funciones de relevancia para la subsistencia misma de los ciudadanos en las actuales condiciones en que se encuentran las diversas comunidades. Informó también el recurso el abogado Jorge Hübner Garretón, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Salud, alegando, en primer lugar, que el recurso de protección no es el medio idóneo para la adopción de políticas públicas sanitarias, sosteniendo, además, que no se trata de una acción popular. Sostiene también la improcedencia del recurso, por cuanto el Ministerio de Salud ni ninguno de sus organismos o servicios públicos dependientes o relacionados, que integran el Sector Público de Salud ha incurrido en ningún acto u omisión que pueda calificarse como ilegal o arbitrario.  Luego de reseñar la normativa aplicable y la existencia actualmente de una Alerta Sanitaria y del Estado Excepcional Constitucional de Catástrofe por Calamidad Pública, relata que, desde la declaración de la Alerta Sanitaria a la fecha, se han dictado una serie de medidas sanitarias a través de resoluciones exentas del Ministerio de Salud, tales como: la prohibición a los habitantes de la República de salir a la vía pública; la cuarentena de personas diagnosticadas con COVID-19, así como de aquellas personas que se encuentren a la espera del ́ resultado del test PCR para determinar la presencia de la enfermedad; el cierre de gimnasios abiertos al público, cines, teatros, pubs, discotecas, cabarés, clubes nocturnos y lugares análogos a los señalados; el uso obligatorio de mascarillas en el transporte público y privado remunerado, misma medida se aplica en ascensores y funiculares; la prohibición de la recalada en todos los puertos chilenos de cruceros de pasajeros; la obligatoriedad de todo pasajero de realizar una declaración jurada, cordones sanitarios y aduanas sanitarias en diversas comunas y puntos del país; el Plan de Vacunación que tiene por objeto inocular a 15 millones de chilenos durante el año 2021; entre otras medidas tendientes a evitar la propagación del COVID-19. Y que hay que tener en consideración que, dada la entidad e impacto que ha tenido la pandemia en nuestro pais, la adopcion ́ ́ de medidas sanitarias ha sido dinamica de conformidad a la informacion tecnica ́ ́ ́ disponible dia a dia. En tal contexto, mediante la Resolucion Exenta N°591, de ́ ́ ́ 2020, del Ministerio de Salud y sus modificaciones posteriores, se implementó́ el “Plan Paso a Paso”, el cual clasifica a cada comuna del pais en alguno de los 5 ́ pasos contemplados por dicho plan, con el fin de enfrentar la pandemia segun la ́ situacion sanitaria y realidad de cada zona en particular. Igualmente, por ́ Resolucion Exenta N°43, de 2021, del Ministerio de Salud y sus modificaciones ́ posteriores, se dispusieron medidas sanitarias y se establecio un nuevo plan ́ “Paso a Paso”. Mediante el Plan Paso a Paso se ha logrado adoptar medidas destinadas a ir avanzando, con cautela y prudencia en la contencion de los ́ contagios, y recogiendo las recomendaciones de la ciencia, la OMS y el Consejo Asesor. A traves de dicho plan, se han ido flexibilizando o bien restringiendo las ́ medidas adoptadas en materia de control de la pandemia, en conformidad a la realidad epidemiologica de cada comuna, permitiendo un manejo mas adecuado ́ ́ de la pandemia considerando las diversas situaciones y necesidades locales que se dan a lo largo del pais. Junto con aquello, a traves del “Instructivo para ́ ́ permisos de desplazamiento” se establecen determinados permisos, la forma y condiciones para su obtencion. ́ Sostiene que no existe actuar arbitrario ni ilegal alguno, toda vez que la manera mas adecuada de prevenir el contagio que ocasiona el COVID-19 ́ consiste en evitar el contacto entre personas contagiadas y personas no contagiadas, a traves del aislamiento individual de las personas contagiadas y ́ sospechosas que pudiesen tener el virus. De ahi que la Autoridad Sanitaria haya ́ dispuesto mediante diversos instrumentos normativos la promocion del ́ distanciamiento social, como por ejemplo el uso obligatorio de mascarillas; cuarentenas para determinadas personas diagnosticadas; sospechosas a la espera del resultado; el establecimiento de aduanas sanitarias y cordones sanitarios; el que los habitantes deben continuar residiendo en su domicilio particular; el toque de queda, y una serie de medidas de aislamiento social que han sido de forma constante reiteradas por la Autoridad Sanitaria, buscando con ello responder a la emergencia sanitaria con el fin de disminuir la circulacioń  innecesaria de personas y su eventual contacto. Y que el aislamiento pretendido por la Autoridad Sanitaria tiene su sustento en la vigilancia epidemiologica que ́ realiza de cada comuna del pais, y mediante la cual se van adoptando medidas ́ que han sido diversas en tipologia e intensidad, principalmente en dos ejes: ́ fomentar el aislamiento social y fortalecer el sistema de salud. Se trajeron los autos en relación. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: 


PRIMERO. Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. Por consiguiente, resulta requisito indispensable para la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley– o arbitrario –es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él– y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto. 


SEGUNDO. Que el cuestionamiento de fondo de los recurrentes dice relación con la existencia de una “aparente prohibición de funcionamiento del comercio” por parte de la autoridad estatal, la cual impide a los recurrentes ejercer sus giros comerciales y, en consecuencia, la venta de determinados bienes, por ser clasificados como “giros no esenciales”, a diferencia de lo que sucedería con supermercados, grandes tiendas y mall chinos, los que serían considerados fácticamente esenciales, importando aquello una discriminación arbitraria en materia económica por parte del Estado. Concretamente se reprocha el Oficio Nº7649, de 05 de abril de 2021, por la definición de “bienes esenciales de uso doméstico” “aquellos bienes o servicios que tienen por fin ser utilizados por las personas dentro de su domicilio, en comunas que se encuentran en Pasos 1 o 2 (sabado, domingo y ́ festivos) del Plan Paso a Paso, y que son imprescindibles para la subsistencia, el teletrabajo, la educacion a distancia o el funcionamiento, conservacion y ́ ́ seguridad del inmueble”, el que, a juicio de los actores, impide el funcionamiento de los comerciantes como ellos, y que no se aplicaría en toda su integridad a los supermercados. 


TERCERO. Que, atendido el hecho público y notorio de la situación de pandemia generada por el Covid-19, no debe perderse de vista que en la actualidad se encuentra vigente en nuestro país un Estado de Alerta Sanitaria, establecido mediante Decreto Nº4, de 05 de febrero de 2020, del Ministerio de Salud, prorrogado en virtud del Decreto Nº1 de la misma repartición. Asimismo, también se encuentra en actual vigor el Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe por calamidad pública, que lo fue por el Decreto Supremo Nº104, de 2020, y prorrogado por los D.S. números 269, 400 y 646, del mismo año. En virtud de tales situaciones jurídicas excepcionales, se han adoptado una serie de medidas para tratar de controlar el contagio del coronavirus, dentro de los cuales se contempla el denominado “Plan Paso a Paso”, el cual fue sancionado mediante la Resolución Exenta Nº591, de 2020, del Ministerio de  Salud, y modificado por la Resolución Exenta Nº43, de 2021, del mismo ministerio. Y es en el marco de este plan que se emite el Oficio Nº7649, de 05 de abril de 2021, vinculado a los instructivos de permisos de desplazamiento del citado plan. 


CUARTO. Que, así las cosas, las restricciones que se imponen al comercio se enmarcan dentro de la política pública de evitar la propagación del contagio por Covid-19, cuyo mérito o conveniencia les corresponde privativamente a la autoridad administrativa y no al Poder Judicial, desde que ello importaria arrogarse potestades que el Constituyente ha radicado de manera ́ exclusiva en el Poder Ejecutivo (en este sentido, sentencia de la Excma. Corte Suprema de 04 de mayo de 2020, rol 33.420-2020. También, resolución de la Corte de Apelaciones de Concepción de 21 de abril de 2020, rol 8805-2020). Lo que conduce desde ya al rechazo del presente arbitrio, máxime si aquellas medidas obedecen a criterios técnicos de salud pública, tanto para enfrentar la enfermedad como para prevenir su propagación, con un propósito de bien común que supera las situaciones particulares a que tales medidas pudieren afectar (sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel de 13 de agosto de 2020, rol 6504-2020) Por lo demás, el Instructivo para Permisos de Desplazamiento del “Plan Paso a Paso” no establece prohibiciones de funcionamiento a rubros comerciales, sino que se limita a otorgar la posibilidad de obtener permisos unicos de desplazamiento a aquellas personas que trabajan en los ́ establecimientos que alli se indican. ́ 


QUINTO. Asimismo, cabe precisar que el abogado recurrente, en sus alegaciones ante esta Corte, manifestó que no discutía la legalidad de las medidas adoptadas por la autoridad, sino que la arbitrariedad en la aplicación de las mismas, manifestada en que se permitiría la apertura de supermercados y grandes comercios para vender bienes no esenciales, lo que se impediría a su parte. Sobre este punto, las recurridas han negado tal imputación, afirmando que no es posible sostener que con motivo de esas eventuales infracciones cometidas por particulares, la autoridad haya omitido establecer una reglamentacion clara y ́ precisa o haya propiciado eventuales situaciones discriminatorias. Podrá apreciarse, en consecuencia, que atendida la existencia de hechos controvertidos, la presente acción tampoco podrá correr mejor suerte, puesto que la naturaleza de emergencia de esta acción constitucional y el procedimiento inquisitivo dispuesto para su tramitación impide discutir y resolver materias que se encuentran controvertidas por las partes, por cuanto no es posible otorgar un período de prueba para establecer la efectividad de los hechos. En efecto, aquello implicaría establecer las conductas de las instituciones recurridas que favorecen a los grandes comercios por sobre los pequeños comerciantes, lo que implica recibir la prueba idónea para aquello, todo lo cual, además de no existir en autos, excede el marco del presente arbitrio. 


SEXTO. Que, sin perjuicio de lo anterior, las medidas reprochadas por los recurrentes han sido dictadas por las autoridades competentes dentro de la esfera de sus atribuciones, no apreciándose tampoco acto ilegal ni arbitrario alguno que vulnere las garantías constitucionales de los recurrentes. Por esas consideraciones y de conformidad, además, a lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la  Excelentísima Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido en estos autos por el abogado Rodrigo Campos Martínez Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese. Redacción del abogado integrante Carlos Céspedes Muñoz. Nº Protección-2227-2021  Pronunciado por la Tercera Sala de la C.A. de Concepción integrada por los Ministros (as) Fabio Gonzalo Jordan D., Camilo Alejandro Alvarez O. y Abogado Integrante Carlos Cespedes M. Concepcion, veinticinco de junio de dos mil veintiuno. En Concepcion, a veinticinco de junio de dos mil veintiuno, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente. 


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