Recurso de protección - Derecho a la igualdad - 08/07/04 - Rol Nº 3568-03

Concepción, ocho de julio de dos mil cuatro. VISTO: A fs. 3 don Miguel Alberto Jara Bello, Técnico Agrícola, domiciliado en Parcela 52 del proyecto de Parcelación La Victoria de la Candelaria, comuna de Los Angeles, sector Santa Fe y para estos efectos en esta ciudad calle OHiggins 298, recurre de protección en contra del Director Regional de Vialidad don Miguel Angel Carvacho, con domicilio en esta ciudad calle San Martín Nº1062 y en contra de la empresa Gas Sur S.A., persona jurídica, de derecho privado, representada por su Gerente don Sergio Zañartu Ureta, ignora profesión, domiciliado al igual que su representada en esta ciudad, calle Aníbal Pinto Nº299, manifestando que es dueño del Lote A de la parcela 52 del Proyecto de Parcelación La Victoria de la Candelaria y que la empresa Gas Sur S.A. ha iniciado trabajos de un tubo de transporte de gas a través del camino que conduce de Los Angeles a Santa Fe. Dice que lo anterior significa que han abierto en la faja fiscal una excavación de gran magnitud donde se ha comenzado a instalar la tubería y que en el deslinde Norte de su propiedad, la zanja y tubería pasa a no más de un metro de distancia de su cerco. Expresa que requeridos los antecedentes a la empresa encargada de los trabajos, esta señaló que tiene autorización de Vialidad para efectuar los trabajos, pero que le parece altamente lesivo a sus intereses y gravoso para su propiedad. En tal evento estima que se lesiona, amenaza y conculca su derecho de propiedad porque reviste serios riesgos para quienes habitan en su cercanía; porque se le impone la obligación de no hacer dentro de su predio actividades propias o perte necientes al propietario; porque se ha permitido la construcción de una red de transporte de gas, sin que se tomen los resguardos respectivos; porque, en fin, expresa, la instalación le impone un gravamen que no tiene por qué soportar, sin indemnización o compensación de ninguna especie y bajo el amparo de una autoridad administrativa que ha actuado de manera indebida e improcedente. A fs. 35 don Miguel Angel Carvacho Zapata, Ingeniero Civil, Director Regional de Vialidad, informa solicitando el rechazo del recurso toda vez que no concurren, en la especie, los requisitos que lo hacen procedente, ya que no existe acto ilegal o arbitrario, pues ha actuado en el marco de sus facultades reguladas por el DFL Nº850/97, que fijó el texto refundido de la ley 15840 y del DFL 206 de 1960. Así, señala, conforme al artículo 41 de dicho cuerpo legal antiguo 42 en el DS 294/84 se autorizó el uso de la faja vial del camino público Santa Fe, rol Q-284 de Km. 0.000 al Km. 2.330, y de otros caminos, a la empresa Gas Sur para la instalación de una red de distribución de gas, mediante resolución Nº1389 de 8 de septiembre de 2003, en virtud de solicitud de Gas Sur de fecha 15 de julio de 2003. Expresa que dicho artículo 41 del DFL 850 /97 señala que: Sin perjuicio de sus atribuciones, Dirección de Vialidad podrá autorizar, en la forma y condiciones que ella determine, con cargo a sus respectivos propietarios, y previo pago de los derechos correspondientes, la colocación de cañerías de agua potable y de desaglas obras sanitarias; los canales de riego; las tuberías o ductos para la conducción de líquidos, gases o cables; y en general cualquier instalación que ocupe los caminos públicos y sus respectivas fajas de dominio público u otras obras viales regidas por esta Ley. Agrega, que el inciso siguiente, establece en forma imperativa que dichas autorizaciones deberán otorgarse, salvo en los casos que se señala, entre los cuales no estaba la instalación propuesta por Gas Sur. Sostiene que esa es la única norma vigente, cuyo origen se encuentra en la Ley 19.474 del año 1996, que en su artículo primero Nº4, sustituyó el artículo 42 del DS MOP Nº294/84, que pasó a ser el 41 en el texto ref undido por el DFL 850/97. Reitera, de esa forma que la Dirección de Vialidad, ha actuado dentro del marco legal de sus atribuciones sin infringir norma legal alguna y con ausencia total de arbitrariedad. Por lo anterior, expresa, la Dirección de Vialidad no es responsable del cumplimiento de medidas de seguridad cuya vigilancia ha sido entregada en forma expresa y exclusiva otros organismos especializados. Termina señalando que no habiendo ilegalidad ni arbitrariedad, malamente podrá derivarse de un hecho inexistente la violación de una garantía constitucional, de manera que el recurso resulta improcedente a su respecto. A fs. 41 don Gerardo Sandoval Gouet, Abogado, domiciliado en calle Tucapel 142, 2º piso, de la ciudad de Concepción, actuando en nombre y representación de la sociedad Gas Sur S.A., sociedad del giro de distribución de gas natural por red, domiciliada en Concepción calle Aníbal Pinto Nº299, de la ciudad y comuna de Concepción, informa solicitando el rechazo del recurso costas, en atención a que su representada mediante D.S. Nº611 de 20 de octubre de 1999 del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción obtuvo concesión definitiva de distribución de gas natural en la Octava Región, comprendiendo la comuna de Los Angeles, siendo autorizada por la Dirección de Vialidad, mediante Resolución 1389 de fecha 8 de septiembre de 2003, para la construcción de los ductos, a fin de transportar el gas, desde su fuente a los centros de distribución urbana, fueran realizados en la denominada franja o faja fiscal. Expresa, por lo anterior, que la construcción de la red de distribución de gas de acuerdo a la normativa vigente; y que no existe ningún acto u omisión arbitrario o ilegal de parte de la Dirección de Vialidad o de su representada, ni menos uno impugnable por esta vía, pues ésta actuó en el marco de sus facultades reguladas por el DFL Nº850 del año 1997, específicamente en cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 41 de dicho cuerpo legal. Termina solicitando el rechazo en todas sus partes, con costas. A fs. 55 don Eleodoro Javier Salgado Delgado, abogado, en representación de Intergas, persona jurídica del giro de su denominación con domicilio para estos efectos en Concepción, calle Caupolicán 567, oficina 407, recurre de protección en contra de la Dirección de Vialidad de la Octava Región representada por su Director don Miguel Angel Carvacho Zapata, en contra de Gas Sur S.A. empresa del giro de su denominación, representada por don Sergio Zañartu Ureta, porque con fecha 3 de octubre de 2003 se han percatado que la empresa Gas Sur S.A., de su competencia, ha iniciado trabajos de construcción de una red conducción de gas natural, con evidentes irregularidades, por la franja o faja fiscal que acompaña al camino público de Santa Fe a Los Angeles, pues la concesión que Gas Sur, tiene aprobados por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles no indica ni autoriza ningún trazado como el que se está construyendo, de forma que, legalmente no tiene una concesión perfecta según lo previsto en la ley 18.856.- Expresa que ignoran como Gas Sur S.A. obtuvo esa autorización de la Dirección de Vialidad, pero que no está aprobada por la Superintendencia de electricidad y combustibles, requisito básico e indispensable para cualquier autorización, según lo dispone el instructivo de la Dirección de Vialidad del año 2000, en su número seis. Agrega, que existe una irregularidad evidente que afecta gravemente a las condiciones de competencia y desarrollo de la actividad económica, pues crea un diferencia arbitraria e ilegal a favor de una empresa en perjuicio de las otras del mismo rubro; permite que una empresa dedicada a la misma actividad, sometida a la misma legalidad, obtenga ventajas que le permiten obtener un ahorro sustancial, que obviamente se refleja en los precios finales ofrecidos al consumidor dejando a su representada en posición de desventaja. Señala que las infracciones cometidas por la autoridad recurrida son graves y evidentes, ya que existe cambio injustificado de las exigencias de la autoridad a favor de una empresa en desmedro de las otras; que la Dirección de Vialidad ha tomado una decisión que esta fuera de su competencia exclusiva; que no ha respetado sus propios instructivos. A su turno, la arbitrariedad e ilegalidad de Gas Sur S.A. consiste en haber iniciado los trabajos sin contar con la autorización del cambio de trazado por parte de la Superintendencia de Electricidad y Combustible. En fojas 92 y en fojas 101, la Dirección de Vialidad de la Región del Bío Bío y Gas Sur S.A., respectivamente, han emitido sendos informes reiterando que no han cometido ningún acto arbitrario o ilegal; que han actuado dentro de la normativa vigente; que no ha existido trato discriminatorio; que la Dirección de Vialidad es la única y exclusiva autoridad competente para resolver el uso de la faja fiscal, por lo que solicitan el rechazo del recurso con costas. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: I) EN CUANTO EL RECURSO DE PROTECCION DE DON MIGUEL ALBERTO JARA BELLO: 1.- Que, como ha quedado expresado en lo dispositivo del fallo, el recurrente plantea en su recurso que con motivo de las obras ejecutadas por Gas Sur S.A. ha visto conculcado su derecho de dominio, desde el momento en que no se han respetado distancias mínimas de seguridad, lo que reviste un serio riesgo para quienes habitan en el sector; y porque, además importan un severo gravamen, pues le imponen la obligación de no hacer dentro de su predio las actividades propias del dominio, sin recibir indemnización alguna. 2.- Que, es un hecho no discutido por las partes, que la recurrida Gas Sur S.A. ha efectuado trabajos de instalación de la tubería para la posterior conducción de gas, utilizando la faja de terreno fiscal del camino de Santa Fe a Los Angeles, amparada por una autorización que le fuera otorgada por la Dirección de Vialidad de la Región del Bio Bio, según consta del documento que rola en fojas 31.- 3.- Que, para que proceda el recurso de protección es necesario la existencia de un acto o se incurra en una omisión, en el carácter de arbitrarios o ilegales. En la especie, el recurrente señor Miguel Alberto Jara Bello ha estimado que la actuación de la Dirección de Vialidad al permitir a Gas Sur S.A. la instalación de tubería por la faja fiscal del camino antes señalado y la concreción de éstas obras, serían los actos lesivos a su derecho de dominio. Sin embargo, ya está dicho que la recurrida Gas Sur S.A. ha actuado debidamente autorizada por la autoridad pública competente sobre la materia. En efecto, la Dirección de Vialidad es el órgano público que, según la l ey, tiene competencia sobre las fajas de los caminos públicos. Así el artículo 41, inciso tercero, del D.F.L. Nº 850 de 1997, publicado en el Diario Oficial de fecha 25 de febrero de 1998, dispone que sin perjuicio de sus atribuciones, la Dirección de Vialidad podrá autorizar, en la forma y condiciones que ella determine ... la colocación de ...las tuberías o ductos para la conducción de líquidos, gases o cables... y, en general, cualquier instalación que ocupe los caminos públicos y sus respectivas fajas de dominio público u otras obras viales regidas por esta ley. En seguida, el inciso cuarto agrega que dichas autorizaciones deberán otorgarse...., salvo los casos que señala. Se trata, en lo referido, de una competencia exclusiva de la Dirección de Vialidad y no puede ser alterada por otra norma. El artículo 41 citado, siempre debe preferirse por sobre toda otra norma legal, por cuanto se trata una disposición especialísima referida al uso de la faja fiscal. En el ejercicio de tal norma concedió autorización a Gas Sur S.A para utilizar la faja fiscal en el sector en conflicto y no podía negarla porque estaba obligada a concederla en virtud del inciso cuarto de la norma en comento. Por consiguiente, las actuaciones de los recurridos que han sido cuestionadas, no podrán reprocharse de ilegales o arbitrarios. 4.- Que, en consecuencia, el recurso del señor Jara deberá ser rechazado, por no configurarse el requisito esencial en comento. 5.- Que, sin perjuicio de lo expresado en los motivos anteriores, las posibles limitaciones y perjuicios al derecho de dominio que denuncia el recurrente, corresponden a situaciones que deben ser discutidas a través de los procedimientos ordinarios pertinentes, en donde podrán ejercerse las acciones protectoras del dominio respectivas conforme a los hechos denunciados. II EN CUANTO EL RECURSO DE INTERGAS: 6.-Que, Intergas S.A., también ha recurrido de protección en contra de la Dirección de Vialidad de la Octava Región, y en contra de Gas Sur S.A. porque ésta última se encuentra ejecutando las obras indicadas en el motivo segundo, creándose en perjuicio de aquella una diferencia arbitraria e ilegal en favor de su competidora, en términos de permitirle de arribar a los consumidores en mejores condiciones competitivas, conculcándosele la garantía prevista en el artículo 19 Nº 22 de la Carta Fundamental de la República. Asimismo, se indica que por tales obras se ha perjudicado el derecho de dominio de los propietarios de los inmuebles del sector en cuestión. 7.-Que, la desventaja que Intergas denuncia radica en que Gas Sur ha sido autorizada por la Dirección de Vialidad para instalar su red por toda la faja del camino público de Santa Fe a Los Angeles, sin costo; mientras que aquella ha debido instalar su red a través de predios particulares, debiendo pagar las indemnizaciones correspondientes. 8.-Que, esa desventaja, según la recurrente, se produce al aplicar un instructivo del uso de la faja fiscal más favorable para Gas Sur S.A., con el agravante que ésta ha iniciado los trabajos de instalación de la tubería sin contar con la autorización de la Superintendencia de Electricidad y Combustible. 9.- Que, los recurridos han expresados que el mencionado instructivo data desde el año 2000, documento interno del órgano público recurrido, pero emanado del nivel central, el que se preparó luego de la modificación introducida al artículo 42 del DS MOP 294/84 modificado por la Ley 19.474 de 1996, y que era aplicable a cualquier entidad que presentare una solicitud sobre el uso de la faja fiscal a partir de su emisión; por cierto, también aplicable a la recurrente. Por manera que la diferencia creada, alegada por la recurrente, se debe exclusivamente a que ésta se guió por un instructivo correspondiente a la legislación derogada y porque nunca presentó a la Dirección de Vialidad una solicitud en tal sentido. 10.-Que, ya se dijo en el motivo tercero anterior que la Dirección de Vialidad ha actuado legalmente y en el ejercicio de la facultad prevista en el artículo 41 del Decreto con Fuerza de Ley Nº850 de 1997. En tal virtud, esta Corte reitera que no hay acto arbitrario o ilegal que conculque las garantías constitucionales invocadas por la sociedad recurrente 11.-Que, en cuanto al trato discriminatorio alegado por la recurrente, es de rigor señalar que discriminar sería tratar de manera des igual a los que son iguales, en la especie Intergas y Gas Sur S.A.. La discriminación es un atentado al principio de igualdad ante la ley y en materia económica se ha particularizado en el artículo 19 Nº22 de la Constitución Política de la República. Luego, para constatar si hubo o no discriminación deberá acreditarse que existió un trato diferente. Ya está claro que la normativa vigente sobre el uso de la faja fiscal era aplicable a ambas empresas, pero sólo Gas Sur S.A. presentó la solicitud de uso de la faja fiscal correspondiente; e Intergas no ha demostrado haber presentado una solicitud en tal sentido a la Dirección de Vialidad y que ésta la hubiere sido denegada. La discriminación debe manifestarse en hechos, actuaciones o actos concretos de los administrados y de la administración. Si sólo una de partes ha requerido la intervención de la administración no es posible comparar o apreciar, en concreto, si hubo para la otra un trato diferente. No se ha tratado de manera desigual porque las entidades privadas involucradas no han actuado de manera igual. 12.- Que, sobre los posibles daños a los predios contiguos merced a la ejecución de las obras cuestionadas, son situaciones que deben ser tratadas en la sede correspondiente y a través de los procedimientos ordinarios correspondientes; y no ésta, que es excepcional y para proteger a derechos que son indiscutidos. Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas, Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, se declara: a) Que se rechaza, con costas, el recurso de protección interpuesto en fojas 3, por don. Miguel Alberto Jara Bello, en contra de la DIRECCION DE VIALIDAD DE LA OCTAVA REGION y en contra de GAS SUR S.A.; y b) Que se rechaza, con costas, el recurso de protección interpuesto en fojas.55, por don Eleodoro Javier Salgado Delgado en representación de INTERGAS, en contra de la DIRECCION DE VIALIDAD DE LA OCTAVA REGION y en contra de GAS SUR S.A. Regístrese y archívese. Redactó don Jorge Eduardo Caro Ruiz, Abogado Integrante. No firma el Ministro señor Claudio Arias Córdova, por encontrarse con permiso y fuera de la ciudad. Rol Nº 3568-2003 y 3646-2003, acumulados.