Mismo abogado para los dos cónyuges en juicio de divorcio - Opiniones encontradas - 16 enero 2006

Concepción, dieciséis de enero de dos mil seis.

VISTO:

1.- Que en la demanda de divorcio de fs. 14, las dos partes aparecen patrocinadas por el mismo abogado, la letrada doña Tamara Castillo Valenzuela y representadas ambas por el estudiante de derecho don Víctor Muñoz Quezada.

2.-- Que de acuerdo al artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, toda persona que deba comparecer en juicio a su propio nombre o como representante legal de otra, deberá hacerlo en la forma que determine la ley. Esta ley es la 18.120, que en su artículo 1º prescribe que la primera presentación de cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la República, sea ordinario, arbitral o especial, deberá ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

3.- Cabe agregar, por otra parte, que el hecho de que un mismo abogado patrocine a las dos partes de un pleito, es constitutivo de un delito específico, el contemplado en el artículo 232 del Código Penal: el abogado que, teniendo la defensa actual de un pleito patrocinare a la vez a la parte contraria en el mismo negocio, sufrirá las penas de inhabilitación especial perpetua para el ejercicio de la profesión y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales; y

4º.- Que las reflexiones anteriores obligan a anular todo lo obrado en esta causa, reponiéndola al estado que cada parte designe su propio abogado y mandatario judicial. Por las anteriores consideraciones, lo dispuesto en las disposiciones legales citadas y lo establecido en el artículo 84 inciso final del Código de Procedimiento Civil, se anula de oficio todo lo obrado en esta causa y se la repone al estado en que cada parte designe su propio abogado patrocinante y mandatario.

Acordada con el voto en contra del abogado integrante don René Ramos Pazos, quien estuvo por aprobar la sentencia en consulta por estimar que no existe el vicio de nulidad que señala el voto de mayoría, posición que funda en las siguientes consideraciones:

1.- En el caso de autos, la petición de divorcio se funda en el artículo 55 inciso 1º de la ley 19.947, sobre Matrimonio Civil, que a la letra prescribe: Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año.

2.- La situación regulada en la disposición legal recién citada, no tiene el carácter de juicio, siendo su naturaleza jurídica la de una de gestión no contenciosa, por cumplir la doble exigencia establecida en el artículo 817 del Código de Procedimiento Civil, esto es, requiere la intervención del juez y no existe controversia entre partes.

3.- No escapa al disidente que un sector importante de la doctrina nacional tiene una opinión distinta, que se funda en que la ley no ha dicho en el caso del divorcio, como sí se lo hizo para la separación judicial -artículo 1º transitorio, disposición segunda de la ley 19.947- que cuando se solicita de común acuerdo se deben aplicar las normas del Título 1 del Libro IV del Código de Procedimiento Civil (actos judiciales no contenciosos), por lo que -razonan ellos- en conformidad a la disposición tercera de la misma norma transitoria, quedará sometida a las reglas del juicio ordinario con las modificaciones que esa disposición tercera contempla-. Es evidente que el legislador ha incurrido en una omisión al no decir en forma expresa que el divorcio de común acuerdo deba regirse por las normas de las disposiciones no contenciosas, pero tal omisión no puede alterar la exacta naturaleza jurídica de la institución de que se viene tratando, estimando que pueda existir un juicio sin que exista controversia. Ello repugna a la lógica más elemental. No deja de ser significativo por otra parte, que el artículo 55, inciso 1º de la ley 19.947 emplee la forma verbal lo solicitan, terminología propia de las gestiones no contenciosas.

4.- Innecesario parece agregar que el hecho de tratarse -en nuestro concepto- de una gestión no contenciosa, no implica que no deba rendirse prueba del cese de la convivencia por el plazo legal, ni dictarse sentencia, ni el que no deba ser consultada, pues si la ley entrega a los tribunales la resolución de una gestión no contenciosa lo es para que sean éstos los que determinen si se cumplen las exigencias legales. La consulta aparece también justificada por tratarse de una materia de orden público que tiene que ver con la buena constitución de la familia y con el estado civil de los interesados. Regístrese y devuélvase.

Redacción del abogado integrante don René Ramos Pazos. Rol Nº3189-2005

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ADVERTENCIA: si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.