Puerto Montt, veintiocho de diciembre de dos mil diecis茅is.
Vistos:
Con fecha 22 de diciembre en curso, comparecen do帽a Renata Llorens
Carrasco y do帽a Karima Cochifas Cabreras, abogados, quienes actuando en
representaci贸n de do帽a VIVIANA ANG脡LICA BARRIENTOS GUZM脕N, madre
del adolescente SEBASTI脕N MILANI BARRIENTOS, todos domiciliados para
estos efectos en calle Quillota 175, oficina 1010 de esta ciudad, interponen a favor
del menor ya individualizado en contra del TRIBUNAL de Familia de Puerto Montt,
en particular la magistrado do帽a Jimena Mu帽oz Provoste, al estimar vulnerado su
derecho constitucional a la libertad personal y seguridad individual.
Exponen que respecto de Sebasti谩n Milani se sigue actualmente ante el
Juzgado de Puerto Montt, la causa Rit C-1257-2016, sobre demanda de cuidado
personal interpuesta por su padre Omar Milani
en contra de su representada,
madre del menor, quien desde la separaci贸n ha detentado el cuidado personal de
su hijo (causa Rit C-1345-2013 del 2° Juzgado de Familia de Santiago).
Explicitan que consta en m谩s de 20 causas seguidas entre las partes, que
el padre del ni帽o ha ejercido violencia intrafamiliar en contra de la madre, as铆 como
presiones indebidas en contra de Sebasti谩n, quien ha sido v铆ctima de violencia
intrafamiliar y violencia vicaria, situaci贸n que llev贸 incluso a suspender el r茅gimen
comunicacional por casi un a帽o, entre el 8 de julio de 2015 al 20 de mayo del
presente a帽o.
Sostiene que pese a no existir antecedente que diera cuenta de la
conveniencia de reanudar el r茅gimen comunicacional entre padre e hijo, en mayo
del presente a帽o, el 2° Juzgado de Familia de Santiago as铆 lo orden贸, lo que
produjo tal miedo y desesperaci贸n en el menos, quien para evitar las visitas, se
fug贸 desde el Colegio Santo Tom谩s, y camin贸 hasta la 5陋. Comisar铆a de
Carabineros, para solicitar ayuda, buscando evitar la vinculaci贸n, hechos que
motivaron una solicitud de medida de protecci贸n por su madre, en los autos P-
943-2016 del Tribunal de Familia de Puerto Montt.
Consignan que el 5 de agosto de 2016, Omar Milani concurri贸 al Colegio
Santo Tom谩s a buscar a su hijo, al que se llev贸 por la fuerza, y con gran
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esc谩ndalo, lo que llev贸 a que varios de los apoderados concurrieran a Carabineros
a estampar denuncias incluso ante la Superintendencia de Educaci贸n, por el
actuar pasivo del establecimiento.
Precisan que las visitas del Sr. Milani deb铆an desarrollarse desde el viernes
5 al domingo 7 de agosto, data en que deb铆a entregar a Sebasti谩n en el domicilio
paterno, lo que nunca ocurri贸, y que motivo la petici贸n de entrega inmediata
efectuada por la madre ente el tribunal de familia, a la cual se accedi贸,
disponi茅ndose el cese de la relaci贸n directa y regular con el padre (RIT P-1025-
2016)
Aseguran que el padre ha seguido haciendo uso de fuerza y presi贸n en
contra de su hijo, pues lo oblig贸 a entrevistarse con la curadora ad litem del centro
de medidas cautelares de Santiago, en causa RIT P-4892-2016, del 2° Juzgado de
Familia de Santiago, donde en audiencia privada, 茅ste habr铆a expresado que
quer铆a permanecer con su padre, decret谩ndose a consecuencia, como medida
cautelar, el cuidado personal provisorio al padre, permaneciendo el ni帽o en
Santiago.
Refieren entonces que el Sr. Milani interpone demanda de cuidado personal
a que se ha hecho referencia, impidiendo la vinculaci贸n con la madre, pese a la
existencia de un r茅gimen comunicacional regulado, lo cual se tradujo en que en
m谩s de 4 meses el ni帽o y su madre no pudieran tener vinculaci贸n alguna.
A帽aden que incluso el Juzgado de Familia de esta ciudad orden贸 el
r茅gimen de relaci贸n directa y regular en los t茅rminos que el ni帽o quisiera, no
obstante su parte siempre ha hecho presente que Sebasti谩n estaba siendo
presionado, lo que tra铆a como consecuencia que el ni帽o se negara a la
vinculaci贸n.
Sostienen que el 11 de noviembre de 2016, gracias a la intervenci贸n de
esta Corte, conociendo 2 recursos de apelaci贸n (ROL N° 172 y 190-2016) orden贸
la entrega inmediata de Sebasti谩n a su madre, hecho que se verific贸 el 21 de
noviembre pasado, y es as铆 que recuperado el cuidado personal por su padre, 茅sta
puso tomar conocimiento verdadero de aquello que siempre supo, esto es,
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que Sebasti谩n se encontraba en Santiago por la fuerza y todo aquello que
hab铆a declarado lo hab铆a hecho forzado por su padre.
Sostienen que, sinti茅ndose nuevamente protegido, el menor solicita a su
curador ad-litem una entrevista, la que se verifica el d铆a 29 de noviembre, luego de
la cual, ante la gravedad de los hechos relatados por el ni帽o, 茅ste efectuara una
presentaci贸n al tribunal solicitando como medida cautelar la suspensi贸n de la
relaci贸n directa y regular, acompa帽ando como antecedente copia de pantallazos
de whatsapp proporcionados por Sebasti谩n.
Con relaci贸n a los hechos precisos que fundamentan el presente recurso de
amparo, explicitan que efectuada esta solicitud por el curador ad-litem del menor,
por resoluci贸n de 2 de diciembre se confiere traslado de la misma a las partes,
ratificando lo se帽alado su parte, y quedando los autos para fallo s贸lo el 16 de
diciembre siguiente, denegando la medida cautelar, y en su lugar, apercibiendo a
la madre del ni帽o a dar cumplimiento al r茅gimen comunicacional entre padre e
hijo, ordenando que el padre fuera acompa帽ado por la PDI a retirar al ni帽o al
domicilio.
Hacen presente que ese fin de semana las visitas no se realizaron, al no
haberse establecido comunicaci贸n alguna, sin perjuicio de que Sebasti谩n estaba
dispuesto a enfrentar a su padre.
Consignan que esta resoluci贸n de 16 de diciembre fue impugnada v铆a
recurso de reposici贸n y apelaci贸n en subsidio por el curador ad-litem, solicitando
adem谩s audiencia especial, todo lo cual fue denegado por tribunal el d铆a 20 de
diciembre siguiente, en tanto que su parte tambi茅n apel贸 de la misma.
Sostienen a partir de lo relacionado previamente, que estamos frente a un
ni帽o totalmente vulnerado, que se ha resistido desde siempre a la vinculaci贸n con
el padre, logrando este 煤ltimo un acercamiento forzado que signific贸 desarraigar
de manera violenta a Sebasti谩n de su ambiente educacional y familiar.
Indican que lo m谩s sorprendente es el actuar de la recurrida, la que pese a
estar en antecedente de todo lo expresado, no s贸lo ha tardado en dictar sus
resoluciones sino que ha tomado una actitud pasiva frente a los graves hechos
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denunciados, impidiendo el debido actuar del curador ad-litem, quien defiende los
intereses del ni帽o en el juicio.
Explicitan enseguida que interponen el presente recurso de amparo
preventivo, a favor del menor ya individualizado, precisamente por ver perturbada
su libertad personal y su seguridad individual, en raz贸n de dos resoluciones
dictadas por la misma magistrado, la primera de 16 de diciembre y la segunda el
d铆a 20, cuales obligan al menor a mantener una relaci贸n directa y regular con su
padre, pese a la constante negativa del ni帽o, lo que redunda en una afectaci贸n a
sus derechos constitucionales.
Entienden que la decisi贸n adoptada vulnera la igualdad ante la ley del ni帽o,
al estimar que durante el proceso judicial Sebasti谩n ha sido discriminado en raz贸n
de su condici贸n de ni帽o/adolescente, prefiriendo injustificadamente los derechos
del padre, ignorando por completo la voz del menor.
Sostienen que se ha vulnerado tambi茅n el inter茅s superior del ni帽o,
principio regulador de la normativa de los derechos de los ni帽os, y se ha fallado en
base a prejuicios acerca de lo que debemos todos los chilenos y ciudadanos en
general entender como Familia, considerando el tribunal que Sebasti谩n debe tener
una vinculaci贸n con su padre, al ser esto lo “esperado”, lo “acostumbrado” o lo
“debido”, sin tomar en consideraci贸n aspectos propios y personales del ni帽o as铆
como obviando los graves antecedentes que constan en autos.
Indican que seguramente el tribunal informar谩 que ha escuchado al ni帽o en
dos oportunidades y que 茅ste ha manifestado su opini贸n en torno a permanecer
junto a su padre, pese a lo cual el 21 de noviembre pasado, esta Corte estuvo por
respetar lo resuelto el 11 de noviembre en orden a disponer la entrega inmediata
del ni帽o a su madre.
A帽aden que hoy el Juzgado de Familia cuenta con nuevos antecedentes,
que no son otros que los denunciados por el curador ad litem, esto es, que
Sebasti谩n declar贸 ante la recurrida presionado, forzado y atemorizado.
Finalmente, citando cual es el derecho aplicable en el recurso de amparo y
rol de este tribunal en su conocimiento, solicita se acoja esta acci贸n constitucional,
declarando la vulneraci贸n de los derechos constitucionales consignados en el
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art铆culo 19 N° 7 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, ordenando cesen por
parte del tribunal de Puerto Montt, las amenazas a la libertad personal, seguridad
individual y libertad ambulatoria en contra del menor ya individualizado, la cual
bajo el supuesto imperio del Derecho, impondr铆an al ni帽o la obligaci贸n de
vinculaci贸n con su padre, bajo apercibimiento a la madre de los apremios del
art铆culo 543 del C贸digo de Procedimiento Civil, se declare la ilegalidad y
arbitrariedad del uso de auxilio de la fuerza p煤blica o el “acompa帽amiento de las
mismas” en el retiro del ni帽o Sebasti谩n Milani del hogar materno, se ordene al
Juzgado de Familia de Puerto Montt cumplir con los protocolos y lineamientos
nacionales como internacionales en cuando al deber del Estado en la protecci贸n
de los derechos de los ni帽os, ni帽as y adolescentes, as铆 como el respeto al inter茅s
superior del ni帽o y el derecho a ser o铆do.
Por resoluci贸n de fecha 23 de diciembre en curso, se tiene por interpuesto
el recurso.
Con fecha 26 de diciembre de 2016, informa do帽a JIMENA MU脩OZ
PROVOSTE, Juez Presidente del Juzgado de Familia de Puerto Montt, quien
refiere que efectivamente ante su tribunal se tramita la causa C-1257-2016 sobre
demanda de cuidado personal interpuesta por el padre Omar Milano en contra de
Viviana Barrientos, madre del ni帽o Sebasti谩n Milani Barrientos.
Explica que por resoluci贸n de 16 de diciembre en curso, no acogi贸 la
petici贸n formulada por el curador ad litem sobre suspensi贸n de r茅gimen
comunicacional con el padre, en tanto que por resoluci贸n de 20 de diciembre
siguiente, se concedi贸 auxilio de la PDI s贸lo para que acompa帽e al padre hasta el
domicilio de su hijo, sin que se contara con facultad para allanar o descerrajar,
para no vulnerar al hijo, el apercibimiento se efectu贸 respecto de la madre.
Refiere que al mismo tiempo se concedi贸 el recurso de apelaci贸n
interpuesto en contra de la resoluci贸n del 16 de diciembre, arbitrios deducidos por
el curador ad litem y por la madre.
Hace presente que la PDI inform贸 que no hab铆a hallado ni a la recurrente ni
a su hijo el d铆a 16 de diciembre.
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Finalmente, hace presente que no existe fundamento para interponer este
recurso de amparo, dado que las resoluciones pronunciadas no amenazan la
libertad personal del ni帽o ni su seguridad individual, motivo por el cual solicita su
rechazo.
Adjunta copia de la causa C-1257-2016.
Encontr谩ndose en estado de ver, se traen los autos en relaci贸n.
Con lo relacionado y considerando:
Primero.- Que el recurso de amparo constituye jur铆dicamente una acci贸n
cautelar, de 铆ndole constitucional, cuyo contenido espec铆fico es el requerimiento de
tutela jurisdiccional frente a privaciones de libertad ambulatoria con infracci贸n de lo
dispuesto en la Constituci贸n o en las leyes; frente a amenazas arbitrarias o
ilegales al ejercicio de dicha libertad, y frente a privaciones, perturbaciones o
amenazas a la seguridad individual y sin que importe el origen de tales atentados.
Segundo.- Que, ha concurrido a solicitar el amparo constitucional por esta
v铆a, do帽a Ver贸nica Barrientos Guzm谩n, quien actuando a favor de su hijo
Sebasti谩n Milani Barrientos, estima que la libertad personal y seguridad individual
de 茅ste se ha visto amenazada al hab茅rsele impuesto la obligaci贸n de vinculaci贸n
con su padre, ello en el contexto de causa sobre cuidado personal iniciada por
demanda deducida por el padre Omar Milani en su contra. A juicio de la
recurrente, el tribunal ha hecho caso omiso a la abundante prueba incorporada en
autos as铆 como a lo se帽alado por el propio adolescente, en contradicci贸n con el
principio de inter茅s superior del ni帽o y su derecho a ser o铆do. Pretende por esta
v铆a se declare la vulneraci贸n de los derechos constitucionales consignados en el
art铆culo 19 N° 7 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, ordenando cesen por
parte del tribunal de Puerto Montt las amenazas a la libertad personal, seguridad
individual y libertad ambulatoria en contra del menor ya individualizado, se declare
la ilegalidad y arbitrariedad del uso de auxilio de la fuerza p煤blica o el
“acompa帽amiento de las mismas” en el retiro del ni帽o Sebasti谩n Milani del hogar
materno, y se ordene al Juzgado de Familia de Puerto Montt cumplir con los
protocolos y lineamientos nacionales como internacionales en cuando al deber del
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Estado en la protecci贸n de los derechos de los ni帽os, ni帽as y adolescentes, as铆
como el respeto al inter茅s superior del ni帽o y el derecho a ser o铆do.
Tercero.- Que, al informar la Sra. Juez recurrida, da cuenta de los autos en
que incide el recurso, esto es, demanda de cuidado personal interpuesta por don
Omar Milani en contra de Viviana Barrientos, madre del menor amparado,
haciendo presente que no existe fundamento para interponer este recurso, dado
que las resoluciones pronunciadas no amenazan la libertad personal del ni帽o ni su
seguridad individual, motivo por el cual solicita su rechazo.
Cuarto.- Que, del examen de los autos en que incide el recurso, RIT N° C-
1257-2016 del Juzgado de Familia de Puerto Montt, es dable dar por establecidos
los siguientes antecedentes:
a) Que, se present贸 ante el Juzgado de Familia de Puerto Montt, demanda de
cuidado personal por don Omar Milani Dotto, ciudadano argentino, en
contra de do帽a Viviana Barrientos G贸mez, recurrente de autos, acci贸n que
recae en el menor Sebasti谩n Milani Barrientos, nacido el 18 de junio de
2004, esto es, de 12 a帽os a la fecha.
b) Que, el tribunal la acoge a tramitaci贸n por resoluci贸n de 9 de agosto de
2016, citando a audiencia preparaci贸n para el d铆a 9 de septiembre
siguiente.
c) Que, en lo que interesa al cuidado personal del menor, surge que por
decisi贸n adoptada el 26 de agosto de 2016, en causa sobre medida de
protecci贸n RIT P-1025-2016, se resuelve mantener el cuidado personal del
ni帽o en su padre, sin perjuicio de hacer presente que se est谩 discutiendo su
cuidado personal en los autos RIT C-1257-2016, en que est谩 fijada
audiencia para el d铆a 9 de septiembre, en la que el ni帽o habr谩 de ser o铆do.
Y adem谩s, se fija r茅gimen comunicacional con la madre.
d) Que, contestada la demanda de cuidado personal por la madre, 茅sta pide
su rechazo, manifestando, en s铆ntesis, que el padre carece de habilidades
parentales.
e) Que, en audiencia del 9 de septiembre del presente, se debate nuevamente
por los intervinientes en torno al cuidado personal provisorio del menor, y
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previa entrevista a 茅ste, en que manifiesta su deseo de permanecer en
Santiago y su temor a estar con la madre por las presiones psicol贸gicas
ejercidas por ella, se decide por el tribunal mantener a Sebasti谩n Milani
bajo el cuidado de su padre, en forma provisional, estableciendo r茅gimen
comunicacional con la madre.
f) Que, habr谩 de hacer presente que del examen de la carpeta digital,
aparecen las diversas denuncias presentadas por do帽a Viviana Barrientos,
por incumplimiento al r茅gimen de relaci贸n directa y regular establecido,
motivo por el cual, ante la solicitud de aqu茅lla, se resuelve con fecha 11 de
octubre exhortar al Centro de Medidas Cautelares de Santiago, para que a
la brevedad decrete el ingreso del ni帽o a terapia psicoterap茅utica que
permita mantener monitoreo de su situaci贸n emocional y clarificar las
razones de la negativa a asistir al r茅gimen comunicacional decretado o
determinar la calidad de las visitas que se pueda mantener.
g) Que, en audiencia de 19 de octubre de 2016, se resuelve mantener el
r茅gimen comunicacional con la madre
h) Que, por resoluci贸n de 11 de noviembre pasado, esta Corte revoc贸 la
resoluci贸n que hab铆a sido dictada en audiencia de 9 de septiembre, cual
hab铆a entregado el cuidado personal del ni帽o a su padre, entreg谩ndolo esta
vez a la madre, decisi贸n efectiva el d铆a 21 de noviembre siguiente. Se hizo
constar en dicha oportunidad que en principio, el menor se resist铆a a
retirarse con su madre.
i) Que, con fecha 23 de noviembre de 2016 se realiza audiencia preparatoria,
fij谩ndose audiencia de juicio para el d铆a 14 de febrero de 2017.
j) Que, el curador ad-litem designado en autos, efect煤a el d铆a 29 de
noviembre, presentaci贸n al tribunal, solicitando que, de conformidad con lo
dispuesto en el art铆culo 71 de la Ley de Tribunales de Familia, se decreten
las siguientes medidas cautelares: se suspenda el r茅gimen comunicacional
con el padre y se le proh铆ba asimismo acercarse a su hijo. Funda dicha
petici贸n en la circunstancia de haberse reunido ese mismo d铆a con el
menor, a petici贸n de 茅ste, ocasi贸n en la que Sebasti谩n le cuenta que tanto
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su padre como sus hermanos mayores lo increpan por llevarse bien con la
madre, y que estando en Santiago, recibi贸 presiones en ese sentido, que
motivaron las declaraciones que ha prestado en autos.
k) Que, el tribunal confiere traslado de esta presentaci贸n a los dem谩s
intervinientes, adhiriendo la apoderado de la madre a lo solicitado por el
Curador Ad Litem, y solicitando su rechazo, la apoderado del padre.
l) Que, con fecha 16 de diciembre en curso, do帽a Jimena Mu帽oz Provoste
deniega la petici贸n formulada, sin perjuicio de lo que se resuelva en
definitiva, en tanto que, con igual fecha, do帽a Loreto Paredes Carre帽o, Juez
Titular del mismo tribunal, resolviendo petici贸n pendiente efectuada por el
apoderado del padre, dispone que do帽a Viviana Barrientos G贸mez d茅
cumplimiento a las visitas decretadas para ese mismo d铆a, prescribiendo
que el padre sea acompa帽ado por la Brisexme de Polic铆a de
Investigaciones de Puerto Montt, a fin de hacer efectiva la relaci贸n directa y
regular, y apercibiendo a la madre a dar cumplimiento al r茅gimen
comunicacional establecido.
m) Que, don V铆ctor Calisto, curador ad litem, interpone recurso de reposici贸n
en contra de la resoluci贸n que deniega su petici贸n, en subsidio, deduce
recurso de apelaci贸n, y solicita se cite a una audiencia especial al menor,
para que sea o铆do.
n) Por resoluci贸n de 20 de diciembre, el tribunal deniega el recurso de
reposici贸n, concediendo el recurso de apelaci贸n interpuesto. Hacer
presente que la apoderado de la madre tambi茅n impugna la resoluci贸n de
16 de diciembre, v铆a recurso de apelaci贸n, cual es tambi茅n concedido. En
cuanto a la petici贸n de audiencia especial con el menor, el tribunal provee:
“No ha lugar”, resoluci贸n apelada por la apoderado de la madre.
Quinto.- Que, en las condiciones relacionadas previamente, a juicio de
estos juzgadores, no es posible arribar a la convicci贸n de que los derechos a la
libertad personal y seguridad individual del menor amparado, se encuentren
vulnerados a partir de la decisi贸n del Tribunal de Familia de esta ciudad, que en el
contexto de un proceso sobre demanda de cuidado personal, decide no decretar a
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su respecto como medida cautelar, la suspensi贸n del r茅gimen comunicacional con
el padre, asunto arduamente discutido por ambos padres, mediante acusaciones
cruzadas de presiones sobre el menor.
Sexto.- Que, en ese orden, cabe se帽alar en cuanto a la acci贸n de cuidado
personal de los hijos de aquellos padres que viven separados, que existen criterios
y circunstancias de car谩cter general que deben ponderarse en su conjunto y que
efectivamente, como se sostiene por las recurrentes, apuntan necesariamente al
inter茅s superior del ni帽o, principio respecto del cual deben ceder todas las dem谩s
apreciaciones.
S茅ptimo.- Que, en la especie, de lo rese帽ado someramente en el motivo
cuarto, resulta manifiesto el intenso debate existente entre los padres en torno al
cuidado personal de Sebasti谩n, quien conforme fuera resuelto por esta Corte el
pasado 11 de noviembre, fue entregado al cuidado de su madre, no existiendo, sin
embargo, elementos de convicci贸n suficientes para suspender, en esta sede, el
r茅gimen comunicacional con el padre, sin perjuicio de lo que resuelva esta Corte,
en conocimiento de los recursos de apelaci贸n deducidos tanto por el Curador AdLitem,
como por la apoderado de la madre, ambos debidamente concedidos.
Octavo.- Que, sin perjuicio de lo dicho previamente, el tribunal de familia de
esta ciudad escuchar谩 al menor, en audiencia especialmente fijada al efecto.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los art铆culos 19 y 21 de la
Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, se rechaza el recurso de amparo
interpuesto con fecha 22 de diciembre en curso, por do帽a Renata Llorens
Carrasco y do帽a Karima Cochifas Cabreras, abogados, en representaci贸n de do帽a
VIVIANA ANG脡LICA BARRIENTOS GUZM脕N, a favor de su hijo, el
adolescente SEBASTI脕N MILANI BARRIENTOS, en contra del Tribunal de
Familia de Puerto Montt.
Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal fijar谩 audiencia especial reservada,
para o铆r al menor Sebasti谩n Milani Barrientos.
Reg铆strese, comun铆quese y arch铆vese, si no se apelare.
Redacci贸n del Ministro Suplente don Francisco del Campo Toledo.
ROL N° 109-2016
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Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por Ministra Gladys Ivonne Avenda帽o
G., Ministro Suplente Francisco Javier Del Campo T. y Abogado Integrante Mauricio Antonio Cardenas G.
Puerto Montt, veintiocho de diciembre de dos mil diecis茅is.
En Puerto Montt, a veintiocho de diciembre de dos mil diecis茅is, notifiqu茅 en Secretar铆a por el Estado Diario
la resoluci贸n precedente.
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