Puerto Montt, veintisiete de diciembre de dos mil diecis茅is.
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE
Que, el veintis茅is de octubre del presente a帽o, do帽a Andrea Rosmanich
Rojas, Abogado, en representaci贸n de la Empresa Constructora COEX LTDA,
ambos con domicilio en calle Benavente N° 405, oficina 407, Puerto Montt, recurre
de protecci贸n en contra de la Direcci贸n de Arquitectura de la Regi贸n de los Lagos,
representada por su Directora Regional do帽a Carolina Mellado Cruces, ambos con
domicilio en calle O´Higgins n煤mero 451, 6° piso, Puerto Montt, a fin se declare
ilegal y arbitraria la Resoluci贸n exenta DA.R.P.M.N° 685 de fecha 5 de agosto de
2016, que es refrendada en el Ord. N° 1176 de fecha 11 de octubre de 2016,
dejando sin efecto la resoluci贸n de cumplimiento de las boletas de garant铆a, o bien
se adopten las providencias que juzgue necesarias para el restablecimiento del
derecho.
Refiere que la empresa Constructora C
OEX Ltda., conforme a DA .R.P.M.
N° 18 de fecha 4 de abril de 2013, se adjudica el contrato a suma alzada y sin
reajustes en la suma de $2.083.633.984.- para la reposici贸n de la Escuela Maillen
Estero de Puerto Montt, obra encargada por el Gobierno Regional de Los Lagos.
El plazo inicial de realizaci贸n de las obras era de 390 d铆as, luego con fecha 27 de
noviembre de 2013 se aumenta dicho plazo en 94 d铆as corridos m谩s,
posteriormente dicho plazo se aument贸 en 120 d铆as m谩s con fecha 1 de
septiembre de 2014. Finalmente mediante resoluci贸n de fecha 18 de febrero de
2015 se modifica el contrato aumentando el plazo en 120 d铆as corridos y tambi茅n
aumentando el valor de la obra en $40.771.079.-
En visita a la obra realizada el 20 de julio de 2016 por el especialista en
climatizaci贸n don Erwin Saavedra, de la Direcci贸n de Arquitectura nivel central, se
recomienda revisar la capacidad hidr谩ulica de las bombas de circulaci贸n del
sistema de calefacci贸n de la Escuela. En tal situaci贸n se decidi贸 aumentar la
capacidad de las bombas para dar soluci贸n a dicha recomendaci贸n.
Afirma que mientras se estaban realizando las obras para subsanar la
observaci贸n realizada referida a la calefacci贸n, con fecha 22 de agosto de 2016 se
recibi贸 por la empresa la Resoluci贸n exenta DA.R.P.M.N° 685 de fecha 5 de
agosto de 2016, en la que comunica que se le aplica el art铆culo 167 inciso 2° del
Reglamento para Contratos de Obras, esto es, ordena ejecutar las reparaciones
observadas y hacer efectivo el cobro de la totalidad de las garant铆as que la
empresa constructora hab铆a entregado para realizar las obras del contrato. Ante
ello inmediatamente Constructora COEX Ltda. comunic贸 que se encontraba en
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proceso de realizaci贸n de las obras para subsanar las observaciones, sin embargo
con fecha 12 de octubre de 2016, se recibi贸 el Ord. N° 1176 de la Direcci贸n de
Arquitectura de la Regi贸n de Los Lagos, en donde comunica que se seguir谩
adelante con el cobro de las garant铆as y que seguir谩n con su curso los tr谩mites
administrativos se帽alados en el DA.RPM.N° 685 de 5 de agosto de 2016.
Afirma que el cobro de las garant铆as que se ha informado a la empresa
COEX es manifiestamente arbitrario e ilegal, toda vez que, habiendo la empresa
cumplido todas las observaciones, que el inspector fiscal realiz贸, la Direcci贸n de
Arquitectura le est谩 imponiendo un gravamen que afecta gravemente los derechos
constitucionales de su representada, por lo que luego de la visita inspectiva, de
fecha 11 de octubre de 2016, debi贸 paralizarse el cobro de las garant铆as, lo cual
hasta la fecha no ocurre, pues la Compa帽铆a de Seguros la ejecutar谩 el 27 de
octubre de 2016.
Afirma que esta medida constituye una acto abiertamente ilegal por parte de
la recurrida en raz贸n de hacer caso omiso a la 煤ltima visita del Inspector Fiscal a
las obras, en donde dieron constancia del 100% de ejecuci贸n de las
observaciones, adem谩s de privar y limitar gravemente en su patrimonio;
imponiendo una medida que le impide el libre ejercicio y contrataci贸n con el
Estado de Chile, pues en esta situaci贸n entra al listado de empresas que no
pueden contratar con el Estado.
Se帽ala que el acto impugnado es arbitrario dado que la medida de
cumplimiento impuesta en contra de su representada carece de racionalidad,
l贸gica y fundamento, desvi谩ndose completamente del ordenamiento jur铆dico, pues
est谩 imponiendo un gravamen excesivo ante obras que se encuentran
completamente realizadas, y observaciones subsanadas en su totalidad
Concluye se帽alando que este actuar arbitrario e ilegal ha vulnerado sus
garant铆as consagradas en el art铆culo 19 N° 2, 21 y 24 de la Constituci贸n Pol铆tica de
la Rep煤blica, conforme lo ya expuesto.
Adjunta a su presentaci贸n copia de Resoluci贸n exenta DA.R.P.M.N° 685 de
la Direcci贸n de Arquitectura de fecha 5 de agosto de 2016; copia de Oficio Ord. N°
1176 de fecha 11 de octubre de 2016 de la Direcci贸n de Arquitectura; copia de
correo electr贸nico de fecha 21 de octubre de 2016, remitido por el agente regional
de la empresa Constructora COEX Ltda. a la Directora Regional de Arquitectura.
Con fecha cinco de diciembre del presente a帽o informa la recurrida,
solicitando el rechazo del presente recurso. Se帽ala que las obras fueron
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contratadas por propuesta privada a suma alzada, sin reajustes, sin anticipo y
estados de pago mensuales, en virtud de la RES.DA.RPM. N° 08 de fecha 04 de
Abril de 2013.-, por el monto de $2.083.633.984- con 390 d铆as de plazo. Contrato
que en definitiva tuvo una vigencia de 1007 d铆as, de acuerdo a las diferentes
situaciones que se fueron presentando tanto en la Obra como en la Empresa.
Argumenta se帽alando que en este tipo de contratos, dado que sus dise帽os
de proyectos son desarrollados con mucha anterioridad a su ejecuci贸n, los
proyectos de instalaciones son entregados en car谩cter informativo de acuerdo a
las bases administrativas y t茅rminos de referencia. Tal es el caso del proyecto de
climatizaci贸n, en cuyo 铆tem radica una de las principales observaciones del no
t茅rmino de la obra y en donde se estableci贸 entre otras cosas, que ser谩
responsabilidad del contratista de climatizaci贸n la 贸ptima ejecuci贸n del sistema
global, incluyendo en su oferta todos los elementos necesarios para una correcta
instalaci贸n. En este sentido adem谩s, es que posteriormente el Inspector fiscal
informa, por Libro de Obra 1 Folio 30 de 03.09.2014 la solicitud a la empresa en el
punto 6, que tiene relaci贸n con las instalaciones, que 茅sta debe hacer todas las
consultas y observaciones considerando que los proyectos presentados son
informativos. De esta solicitud, la empresa nunca dio respuesta y por lo tanto debe
asumir el d茅ficit que pudieran tener dichos proyectos.
Se realiza posteriormente una extensa cronolog铆a de la recepci贸n de obras,
donde se destaca que el 18 de febrero de 2016 Coex Ltda. informa el t茅rmino de
las obras, el 20 de mayo de 2016 y luego de dos visitas de la comisi贸n de
recepci贸n provisional, se remite a la empresa el listado con observaciones
levantado por la comisi贸n, el 1 de julio la recurrente ingresa carta se帽alando que
se habr铆an resuelto las observaciones, y el Inspector Fiscal por medio de
memor谩ndum N°9 de fecha 21 de julio de 2016, informa que la observaciones no
fueron resueltas, por lo que por medio de Resoluci贸n Exenta N°685 de fecha 29
de julio de 2016 se aplica el art铆culo 167 inciso segundo del Reglamento para
Contrato de Obras P煤blicas, ingresando luego la recurrente el 13 de septiembre
de 2016, carta en que manifiesta el cumplimiento del 99% de las observaciones,
solicitando posteriormente se deje sin efecto el cobro de multas y retenciones, lo
que fue rechazado por RD. N°1176 de fecha 11 de octubre de 2016, y el 27 de
octubre de 2016 se informa por el Inspector Fiscal el t茅rmino de las observaciones
con alcance, por lo que el 8 de noviembre la Comisi贸n revisa en terreno la
ejecuci贸n de las observaciones, y por memor谩ndum N°25 de fecha 25 de
noviembre de 2016, remite informe de verificaci贸n de observaciones con alcance,
sugiriendo realizar un acta con reserva de dicho proceso.
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A modo de conclusi贸n termina se帽alando que teniendo presente que la
empresa no ha realizado la ejecuci贸n de las observaciones emitida por comisi贸n
de recepci贸n provisional, se ha aplicado el art铆culo 167, inciso 2o
del reglamento
para contrato de Obras P煤blicas, mediante Resoluci贸n DA.RPM N° 685 de fecha
29 de Julio de 2016; con distribuci贸n a la empresa, para que est茅 en conocimiento
de las gestiones de la unidad t茅cnica. Es primordial considerar que esta Unidad
T茅cnica debe entregar el establecimiento seg煤n el alcance establecido y los
est谩ndares de calidad para el usuario de acuerdo a lo contratado; es por esta
raz贸n que esta unidad t茅cnica posee las atribuciones contenidas en el DS 75
MOP, para resguardar la correcta ejecuci贸n de las obra, subsanando
observaciones y defectos que esta presenta; utilizando las garant铆as del contrato.
A la fecha del 18 de Febrero del 2016; no se ha podido entregar el
establecimiento a la comunidad escolar, siendo su principal inconveniente la mala
gesti贸n de la empresa en resolver las observaciones, como se requiere avanzar
con el proceso se define a esta altura del contrato realizar una recepci贸n con
reserva, conforme lo permite el reglamento del MOP, en el art. 168 que se帽ala:
El objetivo de la reserva es poder entregar al usuario el establecimiento
para su funcionamiento.
Acompa帽a al recurso set de documentos mencionados en la cronolog铆a de
entrega de la obra que se efectu贸 previamente.
Con fecha siete de diciembre de dos mil diecis茅is, se orden贸 traer los autos
en relaci贸n.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, el recurso de protecci贸n tiene por objeto restablecer el
imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza,
las garant铆as constitucionales consagradas en el art铆culo 19 de la Constituci贸n
Pol铆tica de la Rep煤blica, seg煤n lo dispone el art铆culo 20 de la Carta Fundamental.
En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las
medidas conducentes a lograr que cese la perturbaci贸n de tales garant铆as. Para
tales efectos, deben concurrir los siguientes requisitos que se compruebe la
existencia de la acci贸n u omisi贸n reprochada; que se establezca la ilegalidad o
arbitrariedad de esa acci贸n u omisi贸n; que de la misma se siga directo e inmediato
atentado contra una o m谩s de las garant铆as constitucionales invocadas y
protegibles por esta v铆a; y que la Corte est茅 en situaci贸n material y jur铆dica de
brindar la protecci贸n.
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SEGUNDO: Que, se ha recurrido de protecci贸n por cuanto se reclama por
el actor que el recurrido por medio de los actos administrativos impugnados, ha
ordenado la ejecuci贸n de las boletas de garant铆a, no obstante encontrase
cumplidas todas las observaciones a la obra, lo que torna en ilegal y arbitraria su
actuar.
TERCERO: Que, atendido el m茅rito de los antecedentes, y siendo la
cuesti贸n de fondo la de establecer si es procedente el ejecutar las boletas de
garant铆as, es decir, si ha existido o no incumplimiento de las obligaciones
contractuales por parte del recurrente, es de parecer de estos sentenciadores
que en virtud de la naturaleza de los hechos y de las alegaciones efectuadas por
cada parte, en especial de lo solicitado en el petitorio del recurso, que en
definitiva dicen relaci贸n con la relaci贸n contractual existente entre las partes y los
derechos que derivan de la misma, resulta necesario para la resoluci贸n del
asunto someter el conocimiento del mismo a un juicio de lato conocimiento donde
se rindan las probanzas pertinentes para resolver conforme a derecho no siendo
esta la sede donde corresponda hacerlo.
Y visto lo dispuesto en los art铆culos 19 y 20 de la Constituci贸n Pol铆tica
de la Rep煤blica y Auto Acordado de la Excelent铆sima Corte Suprema sobre
Tramitaci贸n y Fallo del Recurso de Protecci贸n de Garant铆as Constitucionales, se
declara:
Que se rechaza, sin costas el recurso de protecci贸n interpuesto por
do帽a Andrea Rosmanich Rojas, Abogado, en representaci贸n de la Empresa
Constructora COEX LTDA, en contra de la Direcci贸n de Arquitectura de la Regi贸n
de los Lagos, representada por su Directora Regional do帽a Carolina Mellado
Cruces.
Redacci贸n del Abogado Integrante don Mauricio C谩rdenas Garc铆a.
Reg铆strese, comun铆quese y arch铆vese en su oportunidad.
No firma el Ministro don Jorge Pizarro Astudillo, no obstante haber
concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa por encontrarse con feriado
legal.-
Rol N潞 2502-2016.
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Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por Ministra Presidenta Gladys
Ivonne Avenda帽o G. y Abogado Integrante Mauricio Antonio Cardenas G. Puerto Montt, veintis茅is de
diciembre de dos mil diecis茅is.
En Puerto Montt, a veintis茅is de diciembre de dos mil diecis茅is, notifiqu茅 en Secretar铆a por el Estado Diario la
resoluci贸n precedente.
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