Puerto Montt, veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis.
Vistos:
A fojas 1 comparece don Luis Alberto Díaz Coñuecar, abogado, domiciliado en
calle Balmaceda 658 de Punta Arenas, quien actuando en representación de INGIENERÍA
Y CONSTRUCCIONES MAGALLANES LIMITADA, o INCOMAG LTDA., interpone recurso
de protección en contra de EMPRESA ESSAL S.A., y en contra de la DIRECCIÓN DE
OBRAS HIDRÁULICAS.
Expone que el 22 de mayo de 2014, su parte suscribió contrato denominado
“Construcción Servicios Agua Potable Rural Chepu, comuna de Ancud Región de Los
Lagos”, con la empresa Essal, obra concluida el 16 de abril de 2015, motivo por el cual,
conforme al punto 8.1 de las Bases Administrativas de Licitación Pública de la Obra,
solicita por escrito la recepción de la obra al ITO, constituyéndose la Comisión de
Recepción Definitiva
en terreno el 23 de mayo del presente año, cuyo objeto era levantar
un informe de observaciones. Consigna que se realizan un total de 8, cuales debían ser
subsanadas dentro del plazo de 20 días corridos, motivo por el cual no se da curso a la
recepción definitiva, en tanto no se subsanen aquéllas.
Consigna que su parte tiene oficina en la ciudad de Punta Arenas, calle Mardones
629, como quedara plasmado en Resolución Exenta 1340 de la Dirección Regional de
Obras Hidráulicas, en el contrato que la vincula con Essal, y en sus modificaciones de 11
de diciembre de 2014, y 11 de marzo y 27 de abril, ambas del año 2015.
Puntualiza que este informe debía ponerse en conocimiento de su parte, para
informarle a su vez del plazo de 20 días para subsanar las observaciones, sin embargo,
de manera no sólo desprolija sino también mal intencionada, el Jefe de la Unidad Técnica
de Essal, Juan Carlos Pizarro, remite con fecha 8 de junio del presente año, una carta
certificada dirigida a uno de los representantes, adjuntando el informe de observaciones,
al domicilio de calle Cañal Bajo km 3, Osorno.
Refiere que no habiendo tomado conocimiento su representada de las
observaciones indicadas, no realiza faena alguna, recibiendo el día 21 de julio siguiente,
un correo electrónico, dirigido al representante de la empresa, que consigna que con esa
fecha se constituirá la Comisión Recepción Definitiva para ver que se hayan subsanado
las observaciones, la que debían estar subsanadas al 28 de junio de 2016, y que al no
tener respuesta sobre la subsanación de dichas observaciones, cumplido el plazo, la
Comisión se hará presente en la obra. Añade que se le envió carta a la dirección de Cañal
Bajo km 3 de Osorno, cual fue devuelta.
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Sostiene que don Tulio González responde este correo, señalando que recién
tomó conocimiento del Oficio, dado que no tienen oficina en Osorno, que sólo está
operativa la casa matriz de punta Arenas, donde no había llegado el Oficio adjunto, y que
se tomarán las acciones para subsanar las indicaciones. Luego le envía otro correo, por el
cual adjunta resolución de Chepu, que indica que la dirección para todo efecto es
Mardones 629 de Punta Arenas, donde a la fecha no ha llegado notificación, por lo que
pide que el plazo comience a correr de la fecha en que ha tomado conocimiento.
Concluye, a partir de lo anterior, que su parte jamás fue notificada de las
observaciones formuladas por la Comisión de Recepción Definitiva, como tampoco del
plazo que tenía para subsanarlas ni menos de que ésta vencía el 28 de junio de 2016,
estimando que en consecuencia, nos encontramos ante un acto de irresponsabilidad
funcionaria.
Precisa que con fecha 28 de septiembre de 2016, recibe don Tulio González carta
N° 16169, de la Unidad Técnica de Essal , haciendo referencia al Ordinario 1629 de 21 de
septiembre de 2016, en la que se determina hacer efectiva garantía, misiva firmada por
don Juan Carlos Pizarro Agurto, Jefe de la
Unidad Técnica Agua Potable Rural, de la Región de Los Lagos, debiendo contabilizarse
en consecuencia, desde esta fecha, el plazo para interponer el recurso.
A juicio del actor, esta resolución representa la culminación de una serie de
actuaciones negligentes por parte de Essal S.A., pues ellos fueron notificados mediante
Ordinario DROH N° 1629 de 21 de septiembre previo, en el sentido de que se haría
efectiva la garantía, demorándose 7 días en comunicarlo a su parte, y esta vez no se
equivocan de dirección, pues remiten la misiva a calle Mardones 629 de Punta Arenas.
Añade que el 26 de septiembre de 2015, la DROH Xa dicta la Resolución 935 por
la que sanciona a su parte, informándole que haría efectiva la garantía de fiel
cumplimiento del contrato. Consigna que sobre dicha situación, se ingresó el 30 de
septiembre de 2016, recurso de reposición administrativo, en consideración a que su
parte no había sido notificado del informe de observaciones, no obstante igualmente se
dicta Resolución 935 que ordena hacer efectiva la garantía de estricto y fiel cumplimiento
de todas las obligaciones que impone el contrato.
Por último, con relación a los hechos, refiere que el 30 de septiembre de 2016, la
empresa Cesce Chile Aseguradora S.A., envía a su parte una carta de ejecución de la
póliza de fiel cumplimiento N° 2.2018589, tomada a favor de la Secretaría Regional
Ministerial de Obras Públicas, por UF 746,80, configurándose de esta forma el atropello a
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sus garantías constitucionales, invocando al efecto las consagradas en los numerales 2 y
3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
Finaliza solicitando se acoja el presente recurso, ordenando se adopten de
inmediato las medidas conducentes a reestablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del recurrente.
A fojas 47 se tiene por interpuesto el recurso.
A fojas 48, se concede orden de no innovar.
A fojas 66 don Rodrigo Valenzuela Muñoz, Director Regional (S) de la Dirección
Regional de Obras Hidráulicas M.O.P. de la Región de Los Lagos, quien solicita el
rechazo del recurso interpuesto, alegando en primer término su extemporaneidad,
teniendo presente que las observaciones efectuadas a la obra ejecutada por la recurrente,
denominada “Construcción Servicio de Agua Potable Rural de Chepu, comuna de Ancud,
Región de Los Lagos”, fueron debidamente comunicadas a la actora el 8 de junio de
2016, mediante Carta de Essal S.A. N° 9721, dirigida al domicilio del recurrente en sector
Cañal Bajo Km 3 de Osorno, domicilio que el propio actor registra en el membrete de su
carta de 15 de julio de 2015, mediante la que acompaña protocolizada copia de una
modificación del contrato en cuestión.
Afirma a su vez, que con fecha 25 de julio de 2016, el representante de la actora,
informa en correo electrónico que, según reunión sostenida con Juan Carlos Pizarro, Jefe
de Unidad Técnica APR Essal S.A., de 22 de julio de 2016, en Oficinas de Essal, que el
23 de julio visitó la obra para verificar las observaciones que había constatado la comisión
de recepción definitiva, prometiendo que estarían solucionadas el 30 de julio siguiente.
Explicita, con el mérito de lo anterior, que el actor sí se encontraba informado de
las observaciones que impidieron la recepción definitiva de la obra, sabiendo también que
si éstas no se ejecutaban, serían realizadas por un tercero, con cargo al crédito del
recurrente, para lo cual se harían efectivas las garantías de fiel cumplimiento del presente
contrato, regla que se encuentra establecida en el propio contrato que firma con la
sanitaria Essal, estando también regulado aquello en las Bases Administrativas de la
licitación, que forman parte del referido contrato.
Consigna que en consecuencia, el recurso es extemporáneo, pues busca impedir
se hagan efectivas garantías para reparar los defectos constructivos que registra la obra,
cuales son conocidos por el recurrente al menos desde el 21 de julio del presente año, o
si se prefiere, desde el 23 de julio, cuando su representante visita la obra y reconoce la
existencia de los mismos, comprometiéndose a solucionarlos.
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Refiere a su vez, que si se pretende discutir la existencia de las observaciones o la
falta de conocimiento de las mismas, debió realizarlo en el mes de julio y no en octubre, y
que en todo las observaciones existen a la fecha.
Enseguida, argumenta en torno a la naturaleza del convenio ad-referendum de
asistencia técnica existente entre la Dirección nacional de Obras Hidráulicas MOP y
ESSAL, y de los contratos celebrados por la Unidad Técnica Essal y terceros contratistas,
explicitando a continuación que la obra en cuestión se encuentra a la fecha, sin recepción
definitiva, con observaciones pendientes a ser subsanadas, no ejecutadas las mismas por
el contratista, no obstante estar informado de su existencia, como también de la
constitución de la Comisión para verificar el cumplimiento.
Sostiene que la recurrente también tuvo conocimiento del hecho de que el 23 de
mayo de 2015, la Comisión se constituyó en el lugar de las obras y rechazó la recepción
definitiva, por existir observaciones de tipo constructivo, imputables al contratista, siendo
prueba de ello el correo del representante de la recurrente de 25 de julio de 2016, por el
cual informa al Jefe de la Unidad Técnica de Essal que, según reunión sostenida el 22 de
julio, visitó el día 23 la obra para verificar las observaciones constatadas por la Comisión
de Recepción Definitiva, que por su gravedad, impidieron la recepción definitiva,
manifestando en dicha misiva que se encontrarían solucionadas al 30 de julio siguiente,
sin embargo, a la fecha no se han solucionado.
Explicitando cuales fueron las observaciones efectuadas, indica que la póliza de
garantía es otorgada por el contratista para caucionar el fiel cumplimiento del contrato de
obra.
Explica que la comunicación de estas observaciones se envió por la Unidad
Técnica de Essal a cañal bajo km 3 de Osorno, y no al domicilio de Punta Arenas,
decisión que no fue tomada en forma arbitraria, puesto que el citado domicilio fue
proporcionado por el contratista, figurando aquél como membrete de su propia
correspondencia.
Sobre el recurso de reposición administrativa presentado por el recurrente ante la
DOH el 30 de septiembre pasado, destaca que en él no se informa la ejecución de las
observaciones, tampoco pide suspender el acto de hacer efectivas las garantías, de
acuerdo al artículo 57 de la Ley 19.880, en tanto se resuelve su solicitud, de modo tal que
su parte ni Essal estaban impedidas de hacer efectivas las garantías de fiel cumplimiento
del contrato.
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Finalmente, controvierte haber incurrido en ilegalidad y/o arbitrariedad al haber
hecho efectiva las garantías del contrato, pues dicha decisión fue adoptada en base a lo
informado por la Unidad Técnica Essal S.A. teniendo presente el interés fiscal, motivo por
el cual tampoco pudieron afectarse las garantías citadas por la contraria.
A fojas 80, actuando en representación de la EMPRESA DE SERVICIOS
SANITARIOS LOS LAGOS S.A. – ESSAL-informa el abogado Boris Navarro Alarcón,
solicitando el rechazo del recurso, expresando como antecedente preliminar que el
contrato y las obras sub lite se enmarcan en el contexto de un convenio, de Bases
Administrativas y Contratos suscritos entre la Dirección de Obras Hidráulicas y su parte,
que su vez suscribe la recurrente, todos los que tratan sobre el Programa de Agua
Potable Rural de la Región de Los Lagos, contratos en los que su parte refiere actuar
como mandatario de la DOH, en sus relaciones con los contratistas.
Sostiene que de dichos actos administrativos y/o contractuales, que la DOH
requiere de una Unidad Técnica para desarrollar actividades relacionadas con el
Programa de Agua Potable Rural en esta Región, determinándose que Essal sea quien
actúe como Unidad Técnica del Programa, en los servicios de Asesoría y Asistencia de
los Sistemas de Agua Potable Rural y Gestión de Proyectos de Inversión de Agua Potable
Rural en la Región de Los Lagos para la DOH.
Sostiene que en el contexto del referido Convenio se establecen las Bases
Administrativas para Contratos de Agua Potable Rural Essal S.A. que regulan y forman
parte de los contratos que celebre Essal, por encargo de la DOH, actuando su parte en
calidad de mandatario de la DOH.
Explicita que en ese orden de ideas, por cuenta y orden de la DOH, suscribe un
contrato con la empresa recurrente para la ejecución de la obra “Construcción Servicio
APR Chepu, Comuna de Ancud, Región de Los Lagos”, obligándose la actora a cumplir
con las obligaciones contenidas en dicho contrato, como la ejecución de las obras dentro
de los plazos establecidos, asumiendo que en caso de incumplimiento, se aplicarán las
multas que correspondan y/o que se pueden hacer efectivas las garantías, todo lo cual es
regulado en las Bases Administrativas, que son parte integrante del acuerdo suscrito, que
los contratantes declaran conocer y aceptar, motivo por el cual, estima que los hechos
descritos en el recurso, no se configuran como arbitrarios e ilegales que afecten los
derechos invocados por el actor, tratándose además de cuestiones que debiesen
conocerse y tramitarse de acuerdo a los procedimientos administrativos establecidos o a
través de las acciones ordinarias pertinentes, y no a través de esta vía constitucional.
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Consigna enseguida que el actor invoca una supuesta vulneración de los
numerales 2 y 3 del artículo 19 de la Constitución, basado principalmente en supuestas
negligencias y conductas desprolijas en el contexto de distintos actos ejecutados y
acuerdos contractuales, las que no pueden ser resueltas a través del presente recurso.
Sostiene que es importante recordar que su parte actúa como Unidad Técnica,
contratada por la DOH para revisar y fiscalizar el estado de las obras, realizando
actividades materiales y de recepción de las obras, no pudiendo afectar o vulnerar los
derechos específicos que invoca la recurrente en este recurso.
Precisa también que a su respecto no existe acto ilegal ni arbitrario determinado
que se recurra, no pudiendo acogerse el recurso, atendida la calidad en la que actúa su
parte, esto es, Unidad Técnica con funciones específicas y determinadas que no se
configuran ni pueden enmarcarse dentro de los supuestos que se indican en el recurso,
añadiendo que en todo caso, los actos emanados de su personal registran fechas de más
de 30 días a la fecha de presentación del recurso, los cuales fueron conocidos por la
actora, de modo que la interposición del recurso debiera ser declara extemporánea.
Señala también que en el recurso no se precisan los actos supuestamente ilegales
o arbitrarios de su parte, motivo también suficiente para rechazar el recurso.
Refiere que tampoco puede haber sido vulnerada la garantía del N° 2 del artículo
19 de la Constitución, dada la calidad en que actúa su parte, correspondiéndole como
Unidad Técnica la revisión y fiscalización de hechos materiales y de avances y
recepciones de las obras que correspondan, y que en ese contexto, el razonamiento del
recurrente se basa en que existiría una transgresión a la igual referente a un supuesto
actuar desprolijo en cuanto al domicilio legal y formas de notificación, cuestión que no se
enmarca dentro de la garantía invocada.
En cuanto a la vulneración a la garantía reconocida en el numeral 3° del artículo
19, sostiene que no se invoca inciso de esta disposición, sin embargo, se está
interponiendo el recurso respecto de derechos que no se encuentran amparados por esta
acción.
Agrega que las medidas que se solicitan por el actor tampoco se dirigen en contra
de actos o resoluciones o comunicaciones de Essal, no exponiéndose en forma clara cual
es la efectiva vulneración a su derecho en relación al contrato o a las bases
administrativas.
Refiere, en cuanto a la Resolución 935 de la DOH, que tiene como antecedente
Carta 9721 de 8 de junio de 2016, enviada por Essal a la recurrente, que ésta
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efectivamente fue enviada al domicilio ubicado en Osorno, Cañal Bajo km 3, ello a
petición expresa de don Tulio González Loustau, al contar el contratista con oficinas en
dicho domicilio.
Añade a su vez, que sin perjuicio de lo anterior, el actor tuvo conocimiento de las
observaciones efectuadas a la obra, habiendo manifestado que las había subsanado, lo
que no era efectivo.
Destaca que el recurrente busca paralizar el cobro de una garantía que tiene por
objeto garantizar la ejecución de las obras, las que a la fecha no se han ejecutado, a
pesar de haber transcurrido 4 meses desde que supuestamente se ejecutaron y se
realizaron las observaciones.
Puntualiza que en su calidad de Unidad Técnica debió informar que las obras no
estaban terminadas como tampoco subsanadas las observaciones, por lo que ante ello, la
autoridad dictó la Resolución 935 que autoriza a hacer efectiva la garantía del contrato,
que se caucionó para el estricto y fiel cumplimiento de todas las obligaciones que impone.
Finalmente, precisa que las comunicaciones y notificaciones se efectuaron en
domicilios informados por la recurrente.
Encontrándose en estado de ver, a fojas 87 se traen los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando:
Primero.- Que para iniciar el análisis del problema planteado por la presente vía,
se debe señalar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en
el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una
acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y
derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la
adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario
o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.
Segundo.- Que, como surge de lo expresado previamente, constituye requisito
indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto ilegal, esto es,
contrario a la ley, según la acepción contenida en el artículo 1° del Código Civil, o
arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las
situaciones que se han indicado y que afecten una o más de las garantías
constitucionales protegidas, y sólo en el caso de darse alguna de las dos primeras
exigencias que no son copulativas, según surge del precepto legal que lo consagra,
cabría entrar al análisis de las garantías constitucionales que pudieren estar amagadas o
afectadas, ya que de otro modo esta última tarea podría no revestir utilidad.
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Tercero.- Que, en la especie, ha concurrido a solicitar amparo constitucional por la
vía de este recurso, la sociedad Ingeniería y Construcciones Magallanes Limitada, en
adelante Incomag, sosteniendo que habiendo suscrito un contrato denominado
“Construcción Servicios Agua Potable Rural Chepu, comuna de Ancud Región de Los
Lagos”, con la empresa Essal S.A., habiendo concluido la obra y solicitada su recepción
definitiva, efectuadas observaciones a la misma que impidieron esta recepción definitiva,
el informe de observaciones a subsanar fue remitido a un domicilio distinto al consignado
en el contrato y en sus diversas modificaciones, motivo por el cual, no enterado de las
mismas, a consecuencia de un acto de irresponsabilidad funcionaria atribuido a la otra
contratante, se decide hacer efectiva la garantía de fiel cumplimiento del contrato,
dictándose al efecto Resolución Exenta 935 por la Dirección de Obras Hidráulicas de la
Región de los Lagos, también recurrida en estos antecedentes.
Estimando que los hechos denunciados importan una vulneración a las garantías
consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 19 de la Constitución, solicita se acoja el
presente recurso, en el sentido de ordenar a la Dirección de Obras Hidráulicas dejar sin
efecto la Resolución 935 ya citada, se ordene notificar de manera legal al domicilio
consignado en los contratos, para que pueda realizar los arreglos contenidos en el
informe de observaciones respectivo.
Cuarto.- Que, informando ambas recurridas, solicitan el rechazo del recurso,
alegando su extemporaneidad, y controvirtiendo enseguida haber incurrido en acto ilegal y
arbitrario alguno.
Quinto.- Que, para la acertada resolución del recurso, habrá que dejar
establecidos los siguientes hechos, cuales surgen de los diversos elementos de
convicción acompañados por las partes, analizados de acuerdo a las reglas de la sana
crítica:
a) Que, la recurrente Incomag Ltda. se encuentra vinculada con la recurrida Essal
S.A. a través del contrato denominado “Construcción Servicio Agua Potable Rural
Chepu, de la comuna de Ancud”, de fecha 22 de mayo de 2014, celebrado en el
contexto del Convenio Ad-Referendum correspondiente a actividades relacionadas
con el Programa de Agua Potable Rural de la Región de Los Lagos, existente
entre la Dirección de Obras Hidráulicas y Essal S.A.
b) Que, del contrato citado, agregado en autos a fojas 25, aparece que la recurrente
designa como domicilio calle Mardones 629 de Punta Arenas.
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c) Que, la cláusula 9° de este contrato establece que, para garantizar su fiel
cumplimiento y la buena ejecución de los trabajos, el contratista deberá presentar
una garantía de fiel cumplimiento de acuerdo al artículo 5.4.1. de las Bases
Administrativas.
d) Que, con fecha 8 de junio del presente año, la Unidad Técnica de Essal S.A.
remite al contratista, carta mediante la que adjunta informe de observaciones de
recepción definitiva de la obra, según visita del día 23 de mayo previo, con el fin de
que puedan ser subsanadas, confiriendo a la actora, de acuerdo a lo prescrito en
el artículo 8.6 de las Bases Administrativas, un plazo de 20 días corridos para dar
cumplimiento a ello, lapso a contabilizarse a partir del día siguiente de la fecha en
que se emitió la carta. Esta misiva aparece direccionada a Cañal Bajo km. 3 de
Osorno.
e) Que, de la impresión de correo electrónico corriente a fojas 31, aparece que el 21
de julio del presente año, el Jefe de la Unidad Técnica de Essal S.A. informa al
representante de la recurrente, don Tulio González, que con esa fecha se
constituirá la Comisión de Recepción Definitiva, para verificar que se hayan
subsanado las observaciones realizadas, cuales debían estar efectuadas el día 28
de junio de 2016, señalando además que se le había enviado una carta de 8 de
junio, a la dirección indicada por el contratista, pero que había sido devuelta. Del
correo electrónico mencionado, aparece que se adjunta el informe de
observaciones.
f) Que, con igual fecha responde dicha misiva don Tulio González, Gerente de la
recurrente, señalando que su dirección es Mardones 629 de Punta Arenas, donde
no ha llegado notificación, por lo tanto pide que el plazo empiece a correr desde la
fecha en que ha tomado conocimiento.
g) Que, en el correo electrónico acompañado fojas 61, de 25 de julio siguiente,
emanado nuevamente de don Tulio González, dirigido al Jefe de la Unidad
Técnica de Esssal S.A., se alude a una reunión sostenida entre el remitente y el
destinatario el día 22 de julio de 2016, informándole a través de esta
correspondencia, que el día 23 de julio visitó la obra para verificar los trabajos a
realizar, y que éstos estaban coordinados para el día sábado 30 de julio.
h) Que, en membrete de carta agregada a fojas 65, fechada 15 de julio de 2015,
mediante la que la recurrente remite a Essal S.A. protocolización de modificación
del contrato, se lee que Incomag Limitada registra como domicilio de su casa
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matriz, calle Mardones 629 de Punta Arenas, y como domicilio de su sucursal, km
3 de Cañal Bajo de Osorno; en tanto que ante la dificultad para entregar
correspondencia y resoluciones, manifestada en correo emanado de Essal S.A. a
la actora, de fecha 4 de noviembre de 2015, esta última le responde que se envíen
a Freire 1050 de Osorno. Por su parte, de carta de fecha 8 de enero de 2015, por
la que Essal S.A. envía al contratista copia de Resolución de la Dirección de Obras
Hidráulicas que modifica el contrato, aparece que ésta es remitida al domicilio de
Cañal Bajo km 3 de Osorno, sin perjuicio de que la modificación al contrato
consigna como domicilio de la contratista, calle Mardones 629 de Punta Arenas.
i) Que, con fecha 16 de septiembre de 2016, la Dirección de Obras Hidráulicas, en
consideración a que no fueron subsanadas las observaciones comunicadas por
Essal S.A., dentro del plazo que venció el 28 de junio de 2016, dicta Resolución
935, que invocando la aplicación de los artículos 8.3 y 8.6 de las Bases
Administrativas, autoriza la contratación de los trabajos de finalización de las obras
que sean necesarias de realizar, y dispone que se haga efectiva la garantía del
contrato que caucionó el estricto y fiel cumplimiento de todas las obligaciones que
impone el contrato, para poder reparar las observaciones no subsanadas. Dicha
Resolución es remitida vía Ordinario 1629 de 21 de septiembre de 2016 a la
Unidad Técnica de Essal S.A., y ésta el día 28 de septiembre siguiente, la remite
al contratista y recurrente de autos, a su domicilio de calle Mardones 629 de Punta
Arenas.
Sexto.- Que como cuestión previa a entrar al conocimiento del fondo del asunto,
procede analizar si el presente recurso fue interpuesto dentro de plazo, en conformidad al
numeral primero del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección
de las Garantías Constitucionales de la Excma. Corte Suprema, que establece el plazo
fatal de treinta días corridos para la interposición de este recurso contados desde la
ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, atendido que las recurridas alegaron la
extemporaneidad del mismo.
Séptimo.- Que, en efecto, la Dirección de Obras Hidráulicas fundamenta dicha
alegación señalando que si lo que busca el actor es impedir se hagan efectivas garantías
para reparar los defectos constructivos que registra la obra, éstos eran conocidos por
aquél al menos desde el 21 de julio del presente año, o si se prefiere, desde el 23 de julio,
cuando su representante visita la obra y reconoce la existencia de los mismos,
comprometiéndose a solucionarlos. Essal S.A., por su parte, sostiene que los actos
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emanados de su personal registran fechas de más de 30 días a la de presentación del
recurso, los cuales fueron conocidos por la actora, de modo que la interposición del
mismo debiera ser declarada extemporánea.
Octavo.- Que, ambas alegaciones serán desestimadas, teniendo para ello
únicamente presente que del texto del recurso aparece con claridad que lo impugnado por
la actora es la decisión emanada de la Dirección de Obras Hidráulicas de hacer efectiva la
garantía de fiel cumplimiento del contrato “Construcción Servicio Agua Potable Rural
Chepu, de la comuna de Ancud”, cual fuera pronunciada con fecha 16 de septiembre de
2016, fundada en lo informado por Essal S.A. en el sentido de no haberse subsanado las
observaciones efectuadas por la Comisión de Recepción Definitiva de la Obra.
Habiéndose comunicado esta resolución a la recurrente mediante Carta N° 16169, de 28
de septiembre siguiente, al haberse interpuesto este arbitrio constitucional con fecha 20
de octubre del presente año, se ha obrado dentro de plazo.
Noveno.- Que, en cuanto al fondo de la acción deducida, cabe dejar asentado que
no es cuestionada en autos la facultad de la Dirección de Obras Hidráulicas de hacer
efectiva la garantía de fiel cumplimiento de contrato constituida por el contratista de
acuerdo a lo estatuido en la Cláusula 9° del contrato suscrito con Essal S.A., prerrogativa
reconocida en el artículo 8.6 de las Bases Administrativas del contrato, en relación al
artículo 8.3, cuyo inciso tercero prescribe: “Cuando el contratista no hiciere las
reparaciones y cambios dentro del plazo que se le fije por oficio ESSAL, previo V°B° del
Mandamte, podrá llevar a cabo la ejecución de los trabajos por cuenta del contratista,
incluso por trato directo o administración directa, cuando se trate de obras menores, con
cargo en primer lugar a las retenciones y, en segundo lugar, a las garantías del contrato”.
Décimo.- Que, la actora sin embargo, atribuye ilegalidad y arbitrariedad a esta
decisión, argumentando que no fue debidamente notificada de las observaciones a
subsanar, al no haberse remitido el respectivo informe al domicilio designado en autos,
hecho este último que es reconocido por ambas recurridas, y consta de la misiva corriente
a fojas 22, cual aparece enviada por la Unidad Técnica de Essal S.A. a Cañal Bajo km. 3
de Osorno, en circunstancias que el domicilio designado en el contrato es el de calle
Mardones 629 de Punta Arenas.
Décimo primero.- Que, sin embargo, también es un hecho pacífico entre las
partes que el 21 de julio del presente año, el Jefe de la Unidad Técnica de Essal S.A.
informó vía correo electrónico al representante de la recurrente, don Tulio González, que
con esa fecha se constituirá la Comisión de Recepción Definitiva, para verificar que se
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hayan subsanado las observaciones realizadas, cuales debían estar efectuadas el día 28
de junio de 2016, señalando además que se le había enviado una carta de 8 de junio, a la
dirección indicada por el contratista, pero que había sido devuelta, adjuntándose en dicho
correo el informe de observaciones, comunicación que es respondida el mismo día por el
Gerente de la contratista, si bien señalando que su dirección es Mardones 629 de Punta
Arenas, donde no ha llegado notificación, pidiendo que el plazo empiece a correr desde la
fecha en que ha tomado conocimiento, de modo que a ese día 21 de julio de 2016, la
actora tenía conocimiento cierto de que la Comisión de Recepción Definitiva se había
constituido en la obra y que se habían efectuado observaciones, para cuya subsanación
tenía 20 días corridos, habiéndose adoptado la determinación de hacer efectiva la
garantía sólo el 16 de septiembre de 2016, esto es, una vez transcurrido con creces el
plazo de 20 días corridos, incluso contado desde este día 21 de julio del presente, en que
la actora toma conocimiento del informe de observaciones.
Décimo segundo.- Que, a mayor abundamiento, en correo electrónico de 25 de
julio siguiente, don Tulio González señala al Jefe de la Unidad Técnica de Esssal S.A.,
con quien reconoce haber sostenido una reunión el día 22 de julio de 2016, que el día 23
de julio visitó la obra para verificar los trabajos a realizar, y que éstos estaban coordinados
para el día sábado 30 de julio.
Décimo tercero.- Que, así las cosas, aún sin entrar a ponderar si el domicilio de
Cañal Bajo km 3 de Osorno había sido o no informado por el contratista como válido para
las comunicaciones concernientes al presente contrato, lo cierto es que Incomag Limitada,
tuvo conocimiento oportuno de las observaciones efectuadas en la obra cuya ejecución le
fue encomendada, habiendo decidido el mandante de aquélla conforme a derecho al
hacer efectiva la garantía constituida, motivo por el cual, desvirtuado que se haya
incurrido en ilegalidad y/o arbitrariedad, habrá de rechazarse el recurso.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución
Política de la República, y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de
Protección de las Garantías Constitucionales, se rechaza el interpuesto a fojas por don
Luis Alberto Díaz Coñuecar, en representación de INGIENERÍA Y CONSTRUCCIONES
MAGALLANES LIMITADA, o INCOMAG LTDA., en contra de EMPRESA ESSAL S.A., y
en contra de la DIRECCIÓN DE OBRAS HIDRÁULICAS. No se condena en costas a la
parte recurrente, por estimar que tuvo motivo plausible para recurrir.
Atento lo resuelto, se deja sin efecto la orden de no innovar decretada a fojas 49.
Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.
01723115303440
Redacción del abogado integrante don Mauricio Cárdenas García.
Rol N° 2468-2016
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Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por los Ministros (as) Jorge Pizarro
A., Gladys Ivonne Avendaño G. y Abogado Integrante Mauricio Antonio Cardenas G. Puerto Montt, veintitrés
de diciembre de dos mil dieciséis.
En Puerto Montt, a veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente.
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