Puerto Montt, veintitr茅s de diciembre de dos mil diecis茅is.
Vistos:
A fojas 1 comparece don Luis Alberto D铆az Co帽uecar, abogado, domiciliado en
calle Balmaceda 658 de Punta Arenas, quien actuando en representaci贸n de INGIENER脥A
Y CONSTRUCCIONES MAGALLANES LIMITADA, o INCOMAG LTDA., interpone recurso
de protecci贸n en contra de EMPRESA ESSAL S.A., y en contra de la DIRECCI脫N DE
OBRAS HIDR脕ULICAS.
Expone que el 22 de mayo de 2014, su parte suscribi贸 contrato denominado
“Construcci贸n Servicios Agua Potable Rural Chepu, comuna de Ancud Regi贸n de Los
Lagos”, con la empresa Essal, obra concluida el 16 de abril de 2015, motivo por el cual,
conforme al punto 8.1 de las Bases Administrativas de Licitaci贸n P煤blica de la Obra,
solicita por escrito la recepci贸n de la obra al ITO, constituy茅ndose la Comisi贸n de
Recepci贸n Definitiva
en terreno el 23 de mayo del presente a帽o, cuyo objeto era levantar
un informe de observaciones. Consigna que se realizan un total de 8, cuales deb铆an ser
subsanadas dentro del plazo de 20 d铆as corridos, motivo por el cual no se da curso a la
recepci贸n definitiva, en tanto no se subsanen aqu茅llas.
Consigna que su parte tiene oficina en la ciudad de Punta Arenas, calle Mardones
629, como quedara plasmado en Resoluci贸n Exenta 1340 de la Direcci贸n Regional de
Obras Hidr谩ulicas, en el contrato que la vincula con Essal, y en sus modificaciones de 11
de diciembre de 2014, y 11 de marzo y 27 de abril, ambas del a帽o 2015.
Puntualiza que este informe deb铆a ponerse en conocimiento de su parte, para
informarle a su vez del plazo de 20 d铆as para subsanar las observaciones, sin embargo,
de manera no s贸lo desprolija sino tambi茅n mal intencionada, el Jefe de la Unidad T茅cnica
de Essal, Juan Carlos Pizarro, remite con fecha 8 de junio del presente a帽o, una carta
certificada dirigida a uno de los representantes, adjuntando el informe de observaciones,
al domicilio de calle Ca帽al Bajo km 3, Osorno.
Refiere que no habiendo tomado conocimiento su representada de las
observaciones indicadas, no realiza faena alguna, recibiendo el d铆a 21 de julio siguiente,
un correo electr贸nico, dirigido al representante de la empresa, que consigna que con esa
fecha se constituir谩 la Comisi贸n Recepci贸n Definitiva para ver que se hayan subsanado
las observaciones, la que deb铆an estar subsanadas al 28 de junio de 2016, y que al no
tener respuesta sobre la subsanaci贸n de dichas observaciones, cumplido el plazo, la
Comisi贸n se har谩 presente en la obra. A帽ade que se le envi贸 carta a la direcci贸n de Ca帽al
Bajo km 3 de Osorno, cual fue devuelta.
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Sostiene que don Tulio Gonz谩lez responde este correo, se帽alando que reci茅n
tom贸 conocimiento del Oficio, dado que no tienen oficina en Osorno, que s贸lo est谩
operativa la casa matriz de punta Arenas, donde no hab铆a llegado el Oficio adjunto, y que
se tomar谩n las acciones para subsanar las indicaciones. Luego le env铆a otro correo, por el
cual adjunta resoluci贸n de Chepu, que indica que la direcci贸n para todo efecto es
Mardones 629 de Punta Arenas, donde a la fecha no ha llegado notificaci贸n, por lo que
pide que el plazo comience a correr de la fecha en que ha tomado conocimiento.
Concluye, a partir de lo anterior, que su parte jam谩s fue notificada de las
observaciones formuladas por la Comisi贸n de Recepci贸n Definitiva, como tampoco del
plazo que ten铆a para subsanarlas ni menos de que 茅sta venc铆a el 28 de junio de 2016,
estimando que en consecuencia, nos encontramos ante un acto de irresponsabilidad
funcionaria.
Precisa que con fecha 28 de septiembre de 2016, recibe don Tulio Gonz谩lez carta
N° 16169, de la Unidad T茅cnica de Essal , haciendo referencia al Ordinario 1629 de 21 de
septiembre de 2016, en la que se determina hacer efectiva garant铆a, misiva firmada por
don Juan Carlos Pizarro Agurto, Jefe de la
Unidad T茅cnica Agua Potable Rural, de la Regi贸n de Los Lagos, debiendo contabilizarse
en consecuencia, desde esta fecha, el plazo para interponer el recurso.
A juicio del actor, esta resoluci贸n representa la culminaci贸n de una serie de
actuaciones negligentes por parte de Essal S.A., pues ellos fueron notificados mediante
Ordinario DROH N° 1629 de 21 de septiembre previo, en el sentido de que se har铆a
efectiva la garant铆a, demor谩ndose 7 d铆as en comunicarlo a su parte, y esta vez no se
equivocan de direcci贸n, pues remiten la misiva a calle Mardones 629 de Punta Arenas.
A帽ade que el 26 de septiembre de 2015, la DROH Xa dicta la Resoluci贸n 935 por
la que sanciona a su parte, inform谩ndole que har铆a efectiva la garant铆a de fiel
cumplimiento del contrato. Consigna que sobre dicha situaci贸n, se ingres贸 el 30 de
septiembre de 2016, recurso de reposici贸n administrativo, en consideraci贸n a que su
parte no hab铆a sido notificado del informe de observaciones, no obstante igualmente se
dicta Resoluci贸n 935 que ordena hacer efectiva la garant铆a de estricto y fiel cumplimiento
de todas las obligaciones que impone el contrato.
Por 煤ltimo, con relaci贸n a los hechos, refiere que el 30 de septiembre de 2016, la
empresa Cesce Chile Aseguradora S.A., env铆a a su parte una carta de ejecuci贸n de la
p贸liza de fiel cumplimiento N° 2.2018589, tomada a favor de la Secretar铆a Regional
Ministerial de Obras P煤blicas, por UF 746,80, configur谩ndose de esta forma el atropello a
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sus garant铆as constitucionales, invocando al efecto las consagradas en los numerales 2 y
3 del art铆culo 19 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica.
Finaliza solicitando se acoja el presente recurso, ordenando se adopten de
inmediato las medidas conducentes a reestablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protecci贸n del recurrente.
A fojas 47 se tiene por interpuesto el recurso.
A fojas 48, se concede orden de no innovar.
A fojas 66 don Rodrigo Valenzuela Mu帽oz, Director Regional (S) de la Direcci贸n
Regional de Obras Hidr谩ulicas M.O.P. de la Regi贸n de Los Lagos, quien solicita el
rechazo del recurso interpuesto, alegando en primer t茅rmino su extemporaneidad,
teniendo presente que las observaciones efectuadas a la obra ejecutada por la recurrente,
denominada “Construcci贸n Servicio de Agua Potable Rural de Chepu, comuna de Ancud,
Regi贸n de Los Lagos”, fueron debidamente comunicadas a la actora el 8 de junio de
2016, mediante Carta de Essal S.A. N° 9721, dirigida al domicilio del recurrente en sector
Ca帽al Bajo Km 3 de Osorno, domicilio que el propio actor registra en el membrete de su
carta de 15 de julio de 2015, mediante la que acompa帽a protocolizada copia de una
modificaci贸n del contrato en cuesti贸n.
Afirma a su vez, que con fecha 25 de julio de 2016, el representante de la actora,
informa en correo electr贸nico que, seg煤n reuni贸n sostenida con Juan Carlos Pizarro, Jefe
de Unidad T茅cnica APR Essal S.A., de 22 de julio de 2016, en Oficinas de Essal, que el
23 de julio visit贸 la obra para verificar las observaciones que hab铆a constatado la comisi贸n
de recepci贸n definitiva, prometiendo que estar铆an solucionadas el 30 de julio siguiente.
Explicita, con el m茅rito de lo anterior, que el actor s铆 se encontraba informado de
las observaciones que impidieron la recepci贸n definitiva de la obra, sabiendo tambi茅n que
si 茅stas no se ejecutaban, ser铆an realizadas por un tercero, con cargo al cr茅dito del
recurrente, para lo cual se har铆an efectivas las garant铆as de fiel cumplimiento del presente
contrato, regla que se encuentra establecida en el propio contrato que firma con la
sanitaria Essal, estando tambi茅n regulado aquello en las Bases Administrativas de la
licitaci贸n, que forman parte del referido contrato.
Consigna que en consecuencia, el recurso es extempor谩neo, pues busca impedir
se hagan efectivas garant铆as para reparar los defectos constructivos que registra la obra,
cuales son conocidos por el recurrente al menos desde el 21 de julio del presente a帽o, o
si se prefiere, desde el 23 de julio, cuando su representante visita la obra y reconoce la
existencia de los mismos, comprometi茅ndose a solucionarlos.
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Refiere a su vez, que si se pretende discutir la existencia de las observaciones o la
falta de conocimiento de las mismas, debi贸 realizarlo en el mes de julio y no en octubre, y
que en todo las observaciones existen a la fecha.
Enseguida, argumenta en torno a la naturaleza del convenio ad-referendum de
asistencia t茅cnica existente entre la Direcci贸n nacional de Obras Hidr谩ulicas MOP y
ESSAL, y de los contratos celebrados por la Unidad T茅cnica Essal y terceros contratistas,
explicitando a continuaci贸n que la obra en cuesti贸n se encuentra a la fecha, sin recepci贸n
definitiva, con observaciones pendientes a ser subsanadas, no ejecutadas las mismas por
el contratista, no obstante estar informado de su existencia, como tambi茅n de la
constituci贸n de la Comisi贸n para verificar el cumplimiento.
Sostiene que la recurrente tambi茅n tuvo conocimiento del hecho de que el 23 de
mayo de 2015, la Comisi贸n se constituy贸 en el lugar de las obras y rechaz贸 la recepci贸n
definitiva, por existir observaciones de tipo constructivo, imputables al contratista, siendo
prueba de ello el correo del representante de la recurrente de 25 de julio de 2016, por el
cual informa al Jefe de la Unidad T茅cnica de Essal que, seg煤n reuni贸n sostenida el 22 de
julio, visit贸 el d铆a 23 la obra para verificar las observaciones constatadas por la Comisi贸n
de Recepci贸n Definitiva, que por su gravedad, impidieron la recepci贸n definitiva,
manifestando en dicha misiva que se encontrar铆an solucionadas al 30 de julio siguiente,
sin embargo, a la fecha no se han solucionado.
Explicitando cuales fueron las observaciones efectuadas, indica que la p贸liza de
garant铆a es otorgada por el contratista para caucionar el fiel cumplimiento del contrato de
obra.
Explica que la comunicaci贸n de estas observaciones se envi贸 por la Unidad
T茅cnica de Essal a ca帽al bajo km 3 de Osorno, y no al domicilio de Punta Arenas,
decisi贸n que no fue tomada en forma arbitraria, puesto que el citado domicilio fue
proporcionado por el contratista, figurando aqu茅l como membrete de su propia
correspondencia.
Sobre el recurso de reposici贸n administrativa presentado por el recurrente ante la
DOH el 30 de septiembre pasado, destaca que en 茅l no se informa la ejecuci贸n de las
observaciones, tampoco pide suspender el acto de hacer efectivas las garant铆as, de
acuerdo al art铆culo 57 de la Ley 19.880, en tanto se resuelve su solicitud, de modo tal que
su parte ni Essal estaban impedidas de hacer efectivas las garant铆as de fiel cumplimiento
del contrato.
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Finalmente, controvierte haber incurrido en ilegalidad y/o arbitrariedad al haber
hecho efectiva las garant铆as del contrato, pues dicha decisi贸n fue adoptada en base a lo
informado por la Unidad T茅cnica Essal S.A. teniendo presente el inter茅s fiscal, motivo por
el cual tampoco pudieron afectarse las garant铆as citadas por la contraria.
A fojas 80, actuando en representaci贸n de la EMPRESA DE SERVICIOS
SANITARIOS LOS LAGOS S.A. – ESSAL-informa el abogado Boris Navarro Alarc贸n,
solicitando el rechazo del recurso, expresando como antecedente preliminar que el
contrato y las obras sub lite se enmarcan en el contexto de un convenio, de Bases
Administrativas y Contratos suscritos entre la Direcci贸n de Obras Hidr谩ulicas y su parte,
que su vez suscribe la recurrente, todos los que tratan sobre el Programa de Agua
Potable Rural de la Regi贸n de Los Lagos, contratos en los que su parte refiere actuar
como mandatario de la DOH, en sus relaciones con los contratistas.
Sostiene que de dichos actos administrativos y/o contractuales, que la DOH
requiere de una Unidad T茅cnica para desarrollar actividades relacionadas con el
Programa de Agua Potable Rural en esta Regi贸n, determin谩ndose que Essal sea quien
act煤e como Unidad T茅cnica del Programa, en los servicios de Asesor铆a y Asistencia de
los Sistemas de Agua Potable Rural y Gesti贸n de Proyectos de Inversi贸n de Agua Potable
Rural en la Regi贸n de Los Lagos para la DOH.
Sostiene que en el contexto del referido Convenio se establecen las Bases
Administrativas para Contratos de Agua Potable Rural Essal S.A. que regulan y forman
parte de los contratos que celebre Essal, por encargo de la DOH, actuando su parte en
calidad de mandatario de la DOH.
Explicita que en ese orden de ideas, por cuenta y orden de la DOH, suscribe un
contrato con la empresa recurrente para la ejecuci贸n de la obra “Construcci贸n Servicio
APR Chepu, Comuna de Ancud, Regi贸n de Los Lagos”, oblig谩ndose la actora a cumplir
con las obligaciones contenidas en dicho contrato, como la ejecuci贸n de las obras dentro
de los plazos establecidos, asumiendo que en caso de incumplimiento, se aplicar谩n las
multas que correspondan y/o que se pueden hacer efectivas las garant铆as, todo lo cual es
regulado en las Bases Administrativas, que son parte integrante del acuerdo suscrito, que
los contratantes declaran conocer y aceptar, motivo por el cual, estima que los hechos
descritos en el recurso, no se configuran como arbitrarios e ilegales que afecten los
derechos invocados por el actor, trat谩ndose adem谩s de cuestiones que debiesen
conocerse y tramitarse de acuerdo a los procedimientos administrativos establecidos o a
trav茅s de las acciones ordinarias pertinentes, y no a trav茅s de esta v铆a constitucional.
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Consigna enseguida que el actor invoca una supuesta vulneraci贸n de los
numerales 2 y 3 del art铆culo 19 de la Constituci贸n, basado principalmente en supuestas
negligencias y conductas desprolijas en el contexto de distintos actos ejecutados y
acuerdos contractuales, las que no pueden ser resueltas a trav茅s del presente recurso.
Sostiene que es importante recordar que su parte act煤a como Unidad T茅cnica,
contratada por la DOH para revisar y fiscalizar el estado de las obras, realizando
actividades materiales y de recepci贸n de las obras, no pudiendo afectar o vulnerar los
derechos espec铆ficos que invoca la recurrente en este recurso.
Precisa tambi茅n que a su respecto no existe acto ilegal ni arbitrario determinado
que se recurra, no pudiendo acogerse el recurso, atendida la calidad en la que act煤a su
parte, esto es, Unidad T茅cnica con funciones espec铆ficas y determinadas que no se
configuran ni pueden enmarcarse dentro de los supuestos que se indican en el recurso,
a帽adiendo que en todo caso, los actos emanados de su personal registran fechas de m谩s
de 30 d铆as a la fecha de presentaci贸n del recurso, los cuales fueron conocidos por la
actora, de modo que la interposici贸n del recurso debiera ser declara extempor谩nea.
Se帽ala tambi茅n que en el recurso no se precisan los actos supuestamente ilegales
o arbitrarios de su parte, motivo tambi茅n suficiente para rechazar el recurso.
Refiere que tampoco puede haber sido vulnerada la garant铆a del N° 2 del art铆culo
19 de la Constituci贸n, dada la calidad en que act煤a su parte, correspondi茅ndole como
Unidad T茅cnica la revisi贸n y fiscalizaci贸n de hechos materiales y de avances y
recepciones de las obras que correspondan, y que en ese contexto, el razonamiento del
recurrente se basa en que existir铆a una transgresi贸n a la igual referente a un supuesto
actuar desprolijo en cuanto al domicilio legal y formas de notificaci贸n, cuesti贸n que no se
enmarca dentro de la garant铆a invocada.
En cuanto a la vulneraci贸n a la garant铆a reconocida en el numeral 3° del art铆culo
19, sostiene que no se invoca inciso de esta disposici贸n, sin embargo, se est谩
interponiendo el recurso respecto de derechos que no se encuentran amparados por esta
acci贸n.
Agrega que las medidas que se solicitan por el actor tampoco se dirigen en contra
de actos o resoluciones o comunicaciones de Essal, no exponi茅ndose en forma clara cual
es la efectiva vulneraci贸n a su derecho en relaci贸n al contrato o a las bases
administrativas.
Refiere, en cuanto a la Resoluci贸n 935 de la DOH, que tiene como antecedente
Carta 9721 de 8 de junio de 2016, enviada por Essal a la recurrente, que 茅sta
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efectivamente fue enviada al domicilio ubicado en Osorno, Ca帽al Bajo km 3, ello a
petici贸n expresa de don Tulio Gonz谩lez Loustau, al contar el contratista con oficinas en
dicho domicilio.
A帽ade a su vez, que sin perjuicio de lo anterior, el actor tuvo conocimiento de las
observaciones efectuadas a la obra, habiendo manifestado que las hab铆a subsanado, lo
que no era efectivo.
Destaca que el recurrente busca paralizar el cobro de una garant铆a que tiene por
objeto garantizar la ejecuci贸n de las obras, las que a la fecha no se han ejecutado, a
pesar de haber transcurrido 4 meses desde que supuestamente se ejecutaron y se
realizaron las observaciones.
Puntualiza que en su calidad de Unidad T茅cnica debi贸 informar que las obras no
estaban terminadas como tampoco subsanadas las observaciones, por lo que ante ello, la
autoridad dict贸 la Resoluci贸n 935 que autoriza a hacer efectiva la garant铆a del contrato,
que se caucion贸 para el estricto y fiel cumplimiento de todas las obligaciones que impone.
Finalmente, precisa que las comunicaciones y notificaciones se efectuaron en
domicilios informados por la recurrente.
Encontr谩ndose en estado de ver, a fojas 87 se traen los autos en relaci贸n.
Con lo relacionado y considerando:
Primero.- Que para iniciar el an谩lisis del problema planteado por la presente v铆a,
se debe se帽alar que el recurso de protecci贸n de garant铆as constitucionales establecido en
el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, constituye jur铆dicamente una
acci贸n de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garant铆as y
derechos preexistentes, que en esa misma disposici贸n se enumeran, mediante la
adopci贸n de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisi贸n arbitrario
o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.
Segundo.- Que, como surge de lo expresado previamente, constituye requisito
indispensable de la acci贸n cautelar de protecci贸n, la existencia de un acto ilegal, esto es,
contrario a la ley, seg煤n la acepci贸n contenida en el art铆culo 1° del C贸digo Civil, o
arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en 茅l, que provoque alguna de las
situaciones que se han indicado y que afecten una o m谩s de las garant铆as
constitucionales protegidas, y s贸lo en el caso de darse alguna de las dos primeras
exigencias que no son copulativas, seg煤n surge del precepto legal que lo consagra,
cabr铆a entrar al an谩lisis de las garant铆as constitucionales que pudieren estar amagadas o
afectadas, ya que de otro modo esta 煤ltima tarea podr铆a no revestir utilidad.
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Tercero.- Que, en la especie, ha concurrido a solicitar amparo constitucional por la
v铆a de este recurso, la sociedad Ingenier铆a y Construcciones Magallanes Limitada, en
adelante Incomag, sosteniendo que habiendo suscrito un contrato denominado
“Construcci贸n Servicios Agua Potable Rural Chepu, comuna de Ancud Regi贸n de Los
Lagos”, con la empresa Essal S.A., habiendo concluido la obra y solicitada su recepci贸n
definitiva, efectuadas observaciones a la misma que impidieron esta recepci贸n definitiva,
el informe de observaciones a subsanar fue remitido a un domicilio distinto al consignado
en el contrato y en sus diversas modificaciones, motivo por el cual, no enterado de las
mismas, a consecuencia de un acto de irresponsabilidad funcionaria atribuido a la otra
contratante, se decide hacer efectiva la garant铆a de fiel cumplimiento del contrato,
dict谩ndose al efecto Resoluci贸n Exenta 935 por la Direcci贸n de Obras Hidr谩ulicas de la
Regi贸n de los Lagos, tambi茅n recurrida en estos antecedentes.
Estimando que los hechos denunciados importan una vulneraci贸n a las garant铆as
consagradas en los numerales 2 y 3 del art铆culo 19 de la Constituci贸n, solicita se acoja el
presente recurso, en el sentido de ordenar a la Direcci贸n de Obras Hidr谩ulicas dejar sin
efecto la Resoluci贸n 935 ya citada, se ordene notificar de manera legal al domicilio
consignado en los contratos, para que pueda realizar los arreglos contenidos en el
informe de observaciones respectivo.
Cuarto.- Que, informando ambas recurridas, solicitan el rechazo del recurso,
alegando su extemporaneidad, y controvirtiendo enseguida haber incurrido en acto ilegal y
arbitrario alguno.
Quinto.- Que, para la acertada resoluci贸n del recurso, habr谩 que dejar
establecidos los siguientes hechos, cuales surgen de los diversos elementos de
convicci贸n acompa帽ados por las partes, analizados de acuerdo a las reglas de la sana
cr铆tica:
a) Que, la recurrente Incomag Ltda. se encuentra vinculada con la recurrida Essal
S.A. a trav茅s del contrato denominado “Construcci贸n Servicio Agua Potable Rural
Chepu, de la comuna de Ancud”, de fecha 22 de mayo de 2014, celebrado en el
contexto del Convenio Ad-Referendum correspondiente a actividades relacionadas
con el Programa de Agua Potable Rural de la Regi贸n de Los Lagos, existente
entre la Direcci贸n de Obras Hidr谩ulicas y Essal S.A.
b) Que, del contrato citado, agregado en autos a fojas 25, aparece que la recurrente
designa como domicilio calle Mardones 629 de Punta Arenas.
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c) Que, la cl谩usula 9° de este contrato establece que, para garantizar su fiel
cumplimiento y la buena ejecuci贸n de los trabajos, el contratista deber谩 presentar
una garant铆a de fiel cumplimiento de acuerdo al art铆culo 5.4.1. de las Bases
Administrativas.
d) Que, con fecha 8 de junio del presente a帽o, la Unidad T茅cnica de Essal S.A.
remite al contratista, carta mediante la que adjunta informe de observaciones de
recepci贸n definitiva de la obra, seg煤n visita del d铆a 23 de mayo previo, con el fin de
que puedan ser subsanadas, confiriendo a la actora, de acuerdo a lo prescrito en
el art铆culo 8.6 de las Bases Administrativas, un plazo de 20 d铆as corridos para dar
cumplimiento a ello, lapso a contabilizarse a partir del d铆a siguiente de la fecha en
que se emiti贸 la carta. Esta misiva aparece direccionada a Ca帽al Bajo km. 3 de
Osorno.
e) Que, de la impresi贸n de correo electr贸nico corriente a fojas 31, aparece que el 21
de julio del presente a帽o, el Jefe de la Unidad T茅cnica de Essal S.A. informa al
representante de la recurrente, don Tulio Gonz谩lez, que con esa fecha se
constituir谩 la Comisi贸n de Recepci贸n Definitiva, para verificar que se hayan
subsanado las observaciones realizadas, cuales deb铆an estar efectuadas el d铆a 28
de junio de 2016, se帽alando adem谩s que se le hab铆a enviado una carta de 8 de
junio, a la direcci贸n indicada por el contratista, pero que hab铆a sido devuelta. Del
correo electr贸nico mencionado, aparece que se adjunta el informe de
observaciones.
f) Que, con igual fecha responde dicha misiva don Tulio Gonz谩lez, Gerente de la
recurrente, se帽alando que su direcci贸n es Mardones 629 de Punta Arenas, donde
no ha llegado notificaci贸n, por lo tanto pide que el plazo empiece a correr desde la
fecha en que ha tomado conocimiento.
g) Que, en el correo electr贸nico acompa帽ado fojas 61, de 25 de julio siguiente,
emanado nuevamente de don Tulio Gonz谩lez, dirigido al Jefe de la Unidad
T茅cnica de Esssal S.A., se alude a una reuni贸n sostenida entre el remitente y el
destinatario el d铆a 22 de julio de 2016, inform谩ndole a trav茅s de esta
correspondencia, que el d铆a 23 de julio visit贸 la obra para verificar los trabajos a
realizar, y que 茅stos estaban coordinados para el d铆a s谩bado 30 de julio.
h) Que, en membrete de carta agregada a fojas 65, fechada 15 de julio de 2015,
mediante la que la recurrente remite a Essal S.A. protocolizaci贸n de modificaci贸n
del contrato, se lee que Incomag Limitada registra como domicilio de su casa
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matriz, calle Mardones 629 de Punta Arenas, y como domicilio de su sucursal, km
3 de Ca帽al Bajo de Osorno; en tanto que ante la dificultad para entregar
correspondencia y resoluciones, manifestada en correo emanado de Essal S.A. a
la actora, de fecha 4 de noviembre de 2015, esta 煤ltima le responde que se env铆en
a Freire 1050 de Osorno. Por su parte, de carta de fecha 8 de enero de 2015, por
la que Essal S.A. env铆a al contratista copia de Resoluci贸n de la Direcci贸n de Obras
Hidr谩ulicas que modifica el contrato, aparece que 茅sta es remitida al domicilio de
Ca帽al Bajo km 3 de Osorno, sin perjuicio de que la modificaci贸n al contrato
consigna como domicilio de la contratista, calle Mardones 629 de Punta Arenas.
i) Que, con fecha 16 de septiembre de 2016, la Direcci贸n de Obras Hidr谩ulicas, en
consideraci贸n a que no fueron subsanadas las observaciones comunicadas por
Essal S.A., dentro del plazo que venci贸 el 28 de junio de 2016, dicta Resoluci贸n
935, que invocando la aplicaci贸n de los art铆culos 8.3 y 8.6 de las Bases
Administrativas, autoriza la contrataci贸n de los trabajos de finalizaci贸n de las obras
que sean necesarias de realizar, y dispone que se haga efectiva la garant铆a del
contrato que caucion贸 el estricto y fiel cumplimiento de todas las obligaciones que
impone el contrato, para poder reparar las observaciones no subsanadas. Dicha
Resoluci贸n es remitida v铆a Ordinario 1629 de 21 de septiembre de 2016 a la
Unidad T茅cnica de Essal S.A., y 茅sta el d铆a 28 de septiembre siguiente, la remite
al contratista y recurrente de autos, a su domicilio de calle Mardones 629 de Punta
Arenas.
Sexto.- Que como cuesti贸n previa a entrar al conocimiento del fondo del asunto,
procede analizar si el presente recurso fue interpuesto dentro de plazo, en conformidad al
numeral primero del Auto Acordado sobre Tramitaci贸n y Fallo del Recurso de Protecci贸n
de las Garant铆as Constitucionales de la Excma. Corte Suprema, que establece el plazo
fatal de treinta d铆as corridos para la interposici贸n de este recurso contados desde la
ejecuci贸n del acto o la ocurrencia de la omisi贸n, atendido que las recurridas alegaron la
extemporaneidad del mismo.
S茅ptimo.- Que, en efecto, la Direcci贸n de Obras Hidr谩ulicas fundamenta dicha
alegaci贸n se帽alando que si lo que busca el actor es impedir se hagan efectivas garant铆as
para reparar los defectos constructivos que registra la obra, 茅stos eran conocidos por
aqu茅l al menos desde el 21 de julio del presente a帽o, o si se prefiere, desde el 23 de julio,
cuando su representante visita la obra y reconoce la existencia de los mismos,
comprometi茅ndose a solucionarlos. Essal S.A., por su parte, sostiene que los actos
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emanados de su personal registran fechas de m谩s de 30 d铆as a la de presentaci贸n del
recurso, los cuales fueron conocidos por la actora, de modo que la interposici贸n del
mismo debiera ser declarada extempor谩nea.
Octavo.- Que, ambas alegaciones ser谩n desestimadas, teniendo para ello
煤nicamente presente que del texto del recurso aparece con claridad que lo impugnado por
la actora es la decisi贸n emanada de la Direcci贸n de Obras Hidr谩ulicas de hacer efectiva la
garant铆a de fiel cumplimiento del contrato “Construcci贸n Servicio Agua Potable Rural
Chepu, de la comuna de Ancud”, cual fuera pronunciada con fecha 16 de septiembre de
2016, fundada en lo informado por Essal S.A. en el sentido de no haberse subsanado las
observaciones efectuadas por la Comisi贸n de Recepci贸n Definitiva de la Obra.
Habi茅ndose comunicado esta resoluci贸n a la recurrente mediante Carta N° 16169, de 28
de septiembre siguiente, al haberse interpuesto este arbitrio constitucional con fecha 20
de octubre del presente a帽o, se ha obrado dentro de plazo.
Noveno.- Que, en cuanto al fondo de la acci贸n deducida, cabe dejar asentado que
no es cuestionada en autos la facultad de la Direcci贸n de Obras Hidr谩ulicas de hacer
efectiva la garant铆a de fiel cumplimiento de contrato constituida por el contratista de
acuerdo a lo estatuido en la Cl谩usula 9° del contrato suscrito con Essal S.A., prerrogativa
reconocida en el art铆culo 8.6 de las Bases Administrativas del contrato, en relaci贸n al
art铆culo 8.3, cuyo inciso tercero prescribe: “Cuando el contratista no hiciere las
reparaciones y cambios dentro del plazo que se le fije por oficio ESSAL, previo V°B° del
Mandamte, podr谩 llevar a cabo la ejecuci贸n de los trabajos por cuenta del contratista,
incluso por trato directo o administraci贸n directa, cuando se trate de obras menores, con
cargo en primer lugar a las retenciones y, en segundo lugar, a las garant铆as del contrato”.
D茅cimo.- Que, la actora sin embargo, atribuye ilegalidad y arbitrariedad a esta
decisi贸n, argumentando que no fue debidamente notificada de las observaciones a
subsanar, al no haberse remitido el respectivo informe al domicilio designado en autos,
hecho este 煤ltimo que es reconocido por ambas recurridas, y consta de la misiva corriente
a fojas 22, cual aparece enviada por la Unidad T茅cnica de Essal S.A. a Ca帽al Bajo km. 3
de Osorno, en circunstancias que el domicilio designado en el contrato es el de calle
Mardones 629 de Punta Arenas.
D茅cimo primero.- Que, sin embargo, tambi茅n es un hecho pac铆fico entre las
partes que el 21 de julio del presente a帽o, el Jefe de la Unidad T茅cnica de Essal S.A.
inform贸 v铆a correo electr贸nico al representante de la recurrente, don Tulio Gonz谩lez, que
con esa fecha se constituir谩 la Comisi贸n de Recepci贸n Definitiva, para verificar que se
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hayan subsanado las observaciones realizadas, cuales deb铆an estar efectuadas el d铆a 28
de junio de 2016, se帽alando adem谩s que se le hab铆a enviado una carta de 8 de junio, a la
direcci贸n indicada por el contratista, pero que hab铆a sido devuelta, adjunt谩ndose en dicho
correo el informe de observaciones, comunicaci贸n que es respondida el mismo d铆a por el
Gerente de la contratista, si bien se帽alando que su direcci贸n es Mardones 629 de Punta
Arenas, donde no ha llegado notificaci贸n, pidiendo que el plazo empiece a correr desde la
fecha en que ha tomado conocimiento, de modo que a ese d铆a 21 de julio de 2016, la
actora ten铆a conocimiento cierto de que la Comisi贸n de Recepci贸n Definitiva se hab铆a
constituido en la obra y que se hab铆an efectuado observaciones, para cuya subsanaci贸n
ten铆a 20 d铆as corridos, habi茅ndose adoptado la determinaci贸n de hacer efectiva la
garant铆a s贸lo el 16 de septiembre de 2016, esto es, una vez transcurrido con creces el
plazo de 20 d铆as corridos, incluso contado desde este d铆a 21 de julio del presente, en que
la actora toma conocimiento del informe de observaciones.
D茅cimo segundo.- Que, a mayor abundamiento, en correo electr贸nico de 25 de
julio siguiente, don Tulio Gonz谩lez se帽ala al Jefe de la Unidad T茅cnica de Esssal S.A.,
con quien reconoce haber sostenido una reuni贸n el d铆a 22 de julio de 2016, que el d铆a 23
de julio visit贸 la obra para verificar los trabajos a realizar, y que 茅stos estaban coordinados
para el d铆a s谩bado 30 de julio.
D茅cimo tercero.- Que, as铆 las cosas, a煤n sin entrar a ponderar si el domicilio de
Ca帽al Bajo km 3 de Osorno hab铆a sido o no informado por el contratista como v谩lido para
las comunicaciones concernientes al presente contrato, lo cierto es que Incomag Limitada,
tuvo conocimiento oportuno de las observaciones efectuadas en la obra cuya ejecuci贸n le
fue encomendada, habiendo decidido el mandante de aqu茅lla conforme a derecho al
hacer efectiva la garant铆a constituida, motivo por el cual, desvirtuado que se haya
incurrido en ilegalidad y/o arbitrariedad, habr谩 de rechazarse el recurso.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los art铆culos 19 y 20 de la Constituci贸n
Pol铆tica de la Rep煤blica, y Auto Acordado sobre Tramitaci贸n y Fallo del Recurso de
Protecci贸n de las Garant铆as Constitucionales, se rechaza el interpuesto a fojas por don
Luis Alberto D铆az Co帽uecar, en representaci贸n de INGIENER脥A Y CONSTRUCCIONES
MAGALLANES LIMITADA, o INCOMAG LTDA., en contra de EMPRESA ESSAL S.A., y
en contra de la DIRECCI脫N DE OBRAS HIDR脕ULICAS. No se condena en costas a la
parte recurrente, por estimar que tuvo motivo plausible para recurrir.
Atento lo resuelto, se deja sin efecto la orden de no innovar decretada a fojas 49.
Reg铆strese, comun铆quese y arch铆vese, en su oportunidad.
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Redacci贸n del abogado integrante don Mauricio C谩rdenas Garc铆a.
Rol N° 2468-2016
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Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por los Ministros (as) Jorge Pizarro
A., Gladys Ivonne Avenda帽o G. y Abogado Integrante Mauricio Antonio Cardenas G. Puerto Montt, veintitr茅s
de diciembre de dos mil diecis茅is.
En Puerto Montt, a veintitr茅s de diciembre de dos mil diecis茅is, notifiqu茅 en Secretar铆a por el Estado Diario la
resoluci贸n precedente.
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