Arica, cinco de julio de dos mil diecisiete.
VISTO:
Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de los considerandos
segundo, tercero y cuarto, que se suprimen.
Y TENIENDO EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE:
Primero: Que, a fojas 86 el apoderado de la solicitante, doña Olga Luisa
Matta Pacheco, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de
primer grado que acogió la solicitud de ésta de regularización de derecho de
aprovechamiento de aguas subterráneas, en carácter consuntivo, de ejercicio
permanente y continuo de un pozo ubicado en el Valle de Azapa, kilómetro 4,5,
inmueble de propiedad de la peticionaria, Comuna y Provincia de Arica,
coordenadas UTM de ubicación 7.954.380 Norte y 368.905
Este, por un caudal de 0,4 l/s (cero coma cuatro litros por segundo) consuntivos y permanentes, fundando su recurso en que habiendo el Juez a quo dado por acreditado el cumplimiento por su parte de todos los requisitos exigidos por el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, esto es, que las aguas del pozo en cuestión han sido utilizadas en forma pacífica, libre de clandestinidad y sin reconocer dominio ajeno por la solicitante desde el año 1970 y 1971, con la finalidad de regar hortalizas y olivos, el sentenciador debió haber reconocido los 20 litros por segundo, acorde a lo comprobado por el informe técnico acompañado por la peticionaria, y no basarse en el de la Dirección General de Aguas, emitido el 22 de enero de 1998, que señala que utilizaba los 0,4 litros por segundo otorgados, dado que este último no indica de qué forma y en qué circunstancias logró determinar dicho caudal, por lo que carece de todo valor probatorio, por lo que pide que se confirme el fallo recurrido, con declaración de que el caudal regularizado es de 20 litros por segundo.
Segundo: Que, a fojas 89 el apoderado de la empresa Aguas del Altiplano S.A., opositora a la regularización, dedujo recurso de apelación en contra de la referida sentencia, asilando su arbitrio procesal en que la solicitante no cumple con los requisitos previstos en el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, porque las declaraciones de los testigos presentados por la peticionaria son contradictorias y erráticas, en cuanto a si el uso ha sido de forma ininterrumpida y por el tiempo mínimo establecido por la ley, y que de la prueba instrumental acompañada por aquélla, se colige que la propiedad se encuentra inscrita a su nombre a fojas 868 con el N° 833 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Arica del año 1986, es decir, cinco años después de la entrada en vigencia del Código de Aguas; y, por último, que del informe pericial evacuado a requerimiento de ella, no es posible determinar la exacta antigüedad del uso de las aguas, y mucho menos si ha sido ininterrumpido. Pide que se enmiende conforme a derecho el fallo de primer grado, y en su lugar se resuelva que se rechaza en todas sus partes la solicitud de regularización de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas presentada por doña Olga Matta Pacheco.
Tercero: Que, como lo ha resuelto reiteradamente la Excma. Corte Suprema, “la regularización de derechos de aprovechamiento de aguas no inscritos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, requiere el cumplimiento de todas las exigencias que se contemplan en la referida norma, dentro de las cuales se incluye la necesidad de probar el uso de las aguas a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas actualmente vigente, vale decir, al 29 de octubre de 1981.”; y agrega que “la exigencia establecida en el artículo 2° transitorio referida a la utilización de las aguas a la fecha de entrada en vigencia del código del ramo y en los cinco años anteriores, sólo puede ser entendida como comprensiva del uso que de aquellas realice personalmente el solicitante de regularización, sin que en la especie sea posible anexar a una utilización posterior la de terceros distintos de dicha persona, aun cuando se trate de sus antecesores en el empleo del recurso. A tal conclusión se arriba naturalmente si se tiene presente que el beneficio establecido en la mencionada disposición es de carácter excepcional, por lo que debe ser interpretado restrictivamente, conforme a su propia literalidad, respetando además su naturaleza transitoria.” (Sentencia Excma. Corte Suprema Rol N° 19.686-2015).
Cuarto: Que, a fojas 17 del expediente administrativo NR.I.I-229 de la Dirección General de Aguas, Región de Tarapacá, rola la solicitud de regularización de derechos de aprovechamiento de aguas presentada el 20 de octubre de 1995 por doña Olga Luisa Matta Pacheco, en la que, conforme al artículo 2° transitorio del Código de Aguas, impetra “la regularización de derechos aprovechamiento aguas subterráneas corrientes Hoya Río San José, uso consuntivo, ejercicio permanente y continuo, a extraer de Pozo existente en mi propiedad, Rol de Avalúo 3400-67, Comuna y Provincia de Arica, el pozo se construyó hace más de 30 años y está catastrado por la D.G.A.”.
A fojas 3, se agregó el informe técnico evacuado por dicha entidad, de 22 de enero de 1998, en el que se señala que el caudal realmente empleado es equivalente a 0,4 l/s, consuntivo, permanente y continuo. A fojas 18, se acompañó por la requirente una Memoria explicativa del proyecto de regularización, en la que se indica que el predio beneficiado es la Hacienda “Laurel”, inscrita a fojas 858 con el N° 833 del año 1986, señalándose que el pozo fue construido hace más de treinta años y que “me consta pues al comprar la propiedad el pozo se encontraba en explotación.”.
A fojas 22 se agregó una fotocopia autorizada de la inscripción de dominio de la peticionaria referida precedentemente, en la que se señala que adquirió dicha propiedad por herencia quedada al fallecimiento de don Pedro Matta Martínez, de doña Celia Pacheco Godoy, en calidad de hija natural, como adoptada, según consta de la posesión efectiva inscrita a fojas 856 N° 82 de 1986, y que el título está a fojas 1138 N° 1311 de 1971.
La misma inscripción en copia autorizada se agregó a fojas 29 del expediente judicial civil. A fojas 33 y 34, declararon por la peticionaria los testigos Marko Gardilcic Balarin y Aquiles Reinaldo Ordoñez Valenzuela, respectivamente; el primero afirma que conoce que el pozo desde el año 1970 o 1971 estaba funcionando, regando los árboles y el agua para la casa porque la señora Ángela, así cree que se llama, vivía allí; que el volumen de agua que tenía era de 20 y 22 litros por segundo aproximadamente; el agua se extraía con una bomba; agrega que la solicitante continúa utilizando el agua desde el año 1970 o 1971 hasta hoy, y que no recuerda el nombre de ésta, la misma que dijo anteriormente. El agua es sacada a vista y paciencia de los vecinos del sector y nadie se opone a ello. Todo le consta porque el testigo pasaba siempre por ahí, casi todos los días, y ha entrado a la parcela y ve la gente regando y sacando agua, se refiere a la persona encargada, ello porque el testigo tiene un predio más arriba. Añade que se trata de aguas subterráneas.
El segundo testigo asevera que el pozo es antiguo del año 1970 o 1971, y se usa para regar olivos y hortalizas; la captación se hace con una bomba o un motor a petróleo; que el pozo es de la señora Olga Matta, es un pozo familiar. Lo sabe porque es vecino del sector. El pozo ha sido usado en forma continua y sin violencia y a la vista de todos, produce 22 litros por segundo. Añade que la peticionaria ha usado el pozo en forma ininterrumpida desde el año 1970 o 1971, son aguas subterráneas.
A fojas 52, rola la inspección personal del Tribunal, efectuada el 2 de diciembre de 2016, en la que se dejó constancia que se trata de un pozo e infraestructura al interior de una construcción antigua de material sólido, y en el exterior se aprecian cañerías de diverso grosor y la existencia de dos estanques de grandes dimensiones, y a simple vista las obras del pozo de aprecian de antigua data, tal como resulta de su materialidad y estado. Se adjunta una fotografía del lugar que rola a fojas 51. A fojas 63, rola el peritaje efectuado por don Iván Carlos Figueroa Llona, resultante de la inspección realizada el 4 de enero de 2017, en el que se concluye que la antigüedad del pozo es anterior al año 1995, sin embargo no es posible acreditar su exacta antigüedad o fecha de construcción real anterior a esa fecha, según antecedente de la Dirección General de Aguas, y su caudal es de 20 litros por segundo.
Quinto: Que, en esta instancia se acompañaron por la solicitante, agregándose a fojas 104 vuelta y 105, respectivamente, los certificados de defunción de don Pedro Matta Martínez fallecido el 11 de agosto de 1956, y de doña Celia Pacheco Godoi el 9 de febrero de 1972.
Sexto: Que, conforme a los antecedentes acompañados en segunda instancia, en relación con lo sentado en el considerando tercero de este fallo, es necesario señalar que el artículo 588 del Código Civil estatuye que los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción. A su vez, el artículo 955 señala que la sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio. Sin embargo, para adquirir la posesión de un bien raíz, acorde con el artículo 724, se requiere su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, lo que se encuentra en estricta relación con el artículo 32 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, que señala que en el Registro de Propiedad (artículo 31 N° 1 y 52 N° 1) se inscribirán las translaciones de dominio de bienes raíces.
Sexto: Que, en consecuencia, habiendo inscrito la solicitante a su nombre la propiedad en la que se encuentra el pozo cuya regularización pretende el año 1986, y que, consecuentemente, tomó posesión de ella dicho año, es decir, con mucha posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas, necesariamente su petición debe ser desestimada.
Séptimo: Que, sin perjuicio de lo señalado no se puede soslayar que la declaración de los testigos, dada su ambigüedad y falta de precisión, no es idónea para acreditar el hecho fundante de la petición.
Por las anteriores consideraciones y normas legales citadas, se revoca la sentencia apelada de veintiocho de abril del año en curso, escrita de fojas 78 a 81, y en su lugar se declara que se rechaza la solicitud de regularización de aprovechamiento de derechos de aguas presentada por doña Olga Luisa Matta Pacheco.
Regístrese y devuélvase, con su agregado. Redacción del Ministro, señor Marcelo Urzúa Pacheco. No firma el Abogado Integrante, don Anthony Torres Fuenzalida, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por no integrar Sala en esta Corte de Apelaciones el día de hoy.
Rol N° 176-2017 Civil.
Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Arica integrada por Ministro Presidente Marcelo Eduardo Urzua P. y Ministro Samuel David Muñoz W. Arica, cinco de julio de dos mil diecisiete.
En Arica, a cinco de julio de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
---------------------------------------------------
ADVERTENCIA:
Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
Este, por un caudal de 0,4 l/s (cero coma cuatro litros por segundo) consuntivos y permanentes, fundando su recurso en que habiendo el Juez a quo dado por acreditado el cumplimiento por su parte de todos los requisitos exigidos por el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, esto es, que las aguas del pozo en cuestión han sido utilizadas en forma pacífica, libre de clandestinidad y sin reconocer dominio ajeno por la solicitante desde el año 1970 y 1971, con la finalidad de regar hortalizas y olivos, el sentenciador debió haber reconocido los 20 litros por segundo, acorde a lo comprobado por el informe técnico acompañado por la peticionaria, y no basarse en el de la Dirección General de Aguas, emitido el 22 de enero de 1998, que señala que utilizaba los 0,4 litros por segundo otorgados, dado que este último no indica de qué forma y en qué circunstancias logró determinar dicho caudal, por lo que carece de todo valor probatorio, por lo que pide que se confirme el fallo recurrido, con declaración de que el caudal regularizado es de 20 litros por segundo.
Segundo: Que, a fojas 89 el apoderado de la empresa Aguas del Altiplano S.A., opositora a la regularización, dedujo recurso de apelación en contra de la referida sentencia, asilando su arbitrio procesal en que la solicitante no cumple con los requisitos previstos en el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, porque las declaraciones de los testigos presentados por la peticionaria son contradictorias y erráticas, en cuanto a si el uso ha sido de forma ininterrumpida y por el tiempo mínimo establecido por la ley, y que de la prueba instrumental acompañada por aquélla, se colige que la propiedad se encuentra inscrita a su nombre a fojas 868 con el N° 833 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Arica del año 1986, es decir, cinco años después de la entrada en vigencia del Código de Aguas; y, por último, que del informe pericial evacuado a requerimiento de ella, no es posible determinar la exacta antigüedad del uso de las aguas, y mucho menos si ha sido ininterrumpido. Pide que se enmiende conforme a derecho el fallo de primer grado, y en su lugar se resuelva que se rechaza en todas sus partes la solicitud de regularización de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas presentada por doña Olga Matta Pacheco.
Tercero: Que, como lo ha resuelto reiteradamente la Excma. Corte Suprema, “la regularización de derechos de aprovechamiento de aguas no inscritos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, requiere el cumplimiento de todas las exigencias que se contemplan en la referida norma, dentro de las cuales se incluye la necesidad de probar el uso de las aguas a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas actualmente vigente, vale decir, al 29 de octubre de 1981.”; y agrega que “la exigencia establecida en el artículo 2° transitorio referida a la utilización de las aguas a la fecha de entrada en vigencia del código del ramo y en los cinco años anteriores, sólo puede ser entendida como comprensiva del uso que de aquellas realice personalmente el solicitante de regularización, sin que en la especie sea posible anexar a una utilización posterior la de terceros distintos de dicha persona, aun cuando se trate de sus antecesores en el empleo del recurso. A tal conclusión se arriba naturalmente si se tiene presente que el beneficio establecido en la mencionada disposición es de carácter excepcional, por lo que debe ser interpretado restrictivamente, conforme a su propia literalidad, respetando además su naturaleza transitoria.” (Sentencia Excma. Corte Suprema Rol N° 19.686-2015).
Cuarto: Que, a fojas 17 del expediente administrativo NR.I.I-229 de la Dirección General de Aguas, Región de Tarapacá, rola la solicitud de regularización de derechos de aprovechamiento de aguas presentada el 20 de octubre de 1995 por doña Olga Luisa Matta Pacheco, en la que, conforme al artículo 2° transitorio del Código de Aguas, impetra “la regularización de derechos aprovechamiento aguas subterráneas corrientes Hoya Río San José, uso consuntivo, ejercicio permanente y continuo, a extraer de Pozo existente en mi propiedad, Rol de Avalúo 3400-67, Comuna y Provincia de Arica, el pozo se construyó hace más de 30 años y está catastrado por la D.G.A.”.
A fojas 3, se agregó el informe técnico evacuado por dicha entidad, de 22 de enero de 1998, en el que se señala que el caudal realmente empleado es equivalente a 0,4 l/s, consuntivo, permanente y continuo. A fojas 18, se acompañó por la requirente una Memoria explicativa del proyecto de regularización, en la que se indica que el predio beneficiado es la Hacienda “Laurel”, inscrita a fojas 858 con el N° 833 del año 1986, señalándose que el pozo fue construido hace más de treinta años y que “me consta pues al comprar la propiedad el pozo se encontraba en explotación.”.
A fojas 22 se agregó una fotocopia autorizada de la inscripción de dominio de la peticionaria referida precedentemente, en la que se señala que adquirió dicha propiedad por herencia quedada al fallecimiento de don Pedro Matta Martínez, de doña Celia Pacheco Godoy, en calidad de hija natural, como adoptada, según consta de la posesión efectiva inscrita a fojas 856 N° 82 de 1986, y que el título está a fojas 1138 N° 1311 de 1971.
La misma inscripción en copia autorizada se agregó a fojas 29 del expediente judicial civil. A fojas 33 y 34, declararon por la peticionaria los testigos Marko Gardilcic Balarin y Aquiles Reinaldo Ordoñez Valenzuela, respectivamente; el primero afirma que conoce que el pozo desde el año 1970 o 1971 estaba funcionando, regando los árboles y el agua para la casa porque la señora Ángela, así cree que se llama, vivía allí; que el volumen de agua que tenía era de 20 y 22 litros por segundo aproximadamente; el agua se extraía con una bomba; agrega que la solicitante continúa utilizando el agua desde el año 1970 o 1971 hasta hoy, y que no recuerda el nombre de ésta, la misma que dijo anteriormente. El agua es sacada a vista y paciencia de los vecinos del sector y nadie se opone a ello. Todo le consta porque el testigo pasaba siempre por ahí, casi todos los días, y ha entrado a la parcela y ve la gente regando y sacando agua, se refiere a la persona encargada, ello porque el testigo tiene un predio más arriba. Añade que se trata de aguas subterráneas.
El segundo testigo asevera que el pozo es antiguo del año 1970 o 1971, y se usa para regar olivos y hortalizas; la captación se hace con una bomba o un motor a petróleo; que el pozo es de la señora Olga Matta, es un pozo familiar. Lo sabe porque es vecino del sector. El pozo ha sido usado en forma continua y sin violencia y a la vista de todos, produce 22 litros por segundo. Añade que la peticionaria ha usado el pozo en forma ininterrumpida desde el año 1970 o 1971, son aguas subterráneas.
A fojas 52, rola la inspección personal del Tribunal, efectuada el 2 de diciembre de 2016, en la que se dejó constancia que se trata de un pozo e infraestructura al interior de una construcción antigua de material sólido, y en el exterior se aprecian cañerías de diverso grosor y la existencia de dos estanques de grandes dimensiones, y a simple vista las obras del pozo de aprecian de antigua data, tal como resulta de su materialidad y estado. Se adjunta una fotografía del lugar que rola a fojas 51. A fojas 63, rola el peritaje efectuado por don Iván Carlos Figueroa Llona, resultante de la inspección realizada el 4 de enero de 2017, en el que se concluye que la antigüedad del pozo es anterior al año 1995, sin embargo no es posible acreditar su exacta antigüedad o fecha de construcción real anterior a esa fecha, según antecedente de la Dirección General de Aguas, y su caudal es de 20 litros por segundo.
Quinto: Que, en esta instancia se acompañaron por la solicitante, agregándose a fojas 104 vuelta y 105, respectivamente, los certificados de defunción de don Pedro Matta Martínez fallecido el 11 de agosto de 1956, y de doña Celia Pacheco Godoi el 9 de febrero de 1972.
Sexto: Que, conforme a los antecedentes acompañados en segunda instancia, en relación con lo sentado en el considerando tercero de este fallo, es necesario señalar que el artículo 588 del Código Civil estatuye que los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción. A su vez, el artículo 955 señala que la sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio. Sin embargo, para adquirir la posesión de un bien raíz, acorde con el artículo 724, se requiere su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, lo que se encuentra en estricta relación con el artículo 32 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, que señala que en el Registro de Propiedad (artículo 31 N° 1 y 52 N° 1) se inscribirán las translaciones de dominio de bienes raíces.
Sexto: Que, en consecuencia, habiendo inscrito la solicitante a su nombre la propiedad en la que se encuentra el pozo cuya regularización pretende el año 1986, y que, consecuentemente, tomó posesión de ella dicho año, es decir, con mucha posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas, necesariamente su petición debe ser desestimada.
Séptimo: Que, sin perjuicio de lo señalado no se puede soslayar que la declaración de los testigos, dada su ambigüedad y falta de precisión, no es idónea para acreditar el hecho fundante de la petición.
Por las anteriores consideraciones y normas legales citadas, se revoca la sentencia apelada de veintiocho de abril del año en curso, escrita de fojas 78 a 81, y en su lugar se declara que se rechaza la solicitud de regularización de aprovechamiento de derechos de aguas presentada por doña Olga Luisa Matta Pacheco.
Regístrese y devuélvase, con su agregado. Redacción del Ministro, señor Marcelo Urzúa Pacheco. No firma el Abogado Integrante, don Anthony Torres Fuenzalida, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por no integrar Sala en esta Corte de Apelaciones el día de hoy.
Rol N° 176-2017 Civil.
Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Arica integrada por Ministro Presidente Marcelo Eduardo Urzua P. y Ministro Samuel David Muñoz W. Arica, cinco de julio de dos mil diecisiete.
En Arica, a cinco de julio de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
---------------------------------------------------
