Santiago, tres de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción del párrafo
segundo de su motivo décimo, del párrafo primero del considerando
decimocuarto y del razonamiento trigésimo, que se eliminan.
Y SE TIENE EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE:
1°) Que lo que realmente está probado -por reconocimiento de la
parte demandada pues no hay rendición de probanzas en autos-, es
aquello asentado en el motivo séptimo del fallo en alzada, reproducido
por esta sentencia de segunda instancia y que básicamente consiste
en el siguiente hecho: el sábado 13 de febrero de 2016, cerca de la
1:30 horas, una persona llamada entonces Miguelangel Emanuel
Salinas Hedberg y de sexo masculino según señalaba su partida de
nacimiento y su carné de identidad, que tenía la íntima convicción de
ser una “mujer transgénero” y que por ello vestía como tal,
acompañado de un amiga, fue al establecimiento llamado “El Túnel”,
una discoteca, ubicado en Santo Domingo N° 439, Santiago,
solicitándosele su documento de identidad por una persona encargada
de la entrada al lugar, carné en el que figuraba su nombre y sexo de
entonces ya dichos, preguntándole el guardia o encargado qué baño
pretendía usar y al responderle la actora que el de mujeres, se le
explicó que no podía hacer tal cosa porque era un hombre, respuesta
ante la cual la demandante y su amiga decidieron irse del lugar. Hoy,
después de un proceso de rectificación de partida, la demandante se
llama Agustina de Miguel Hedberg Salinas y su sexo registrado es
“femenino”, según da cuenta el certificado de fojas 86.
2°) Que, entonces, no está demostrado que la demandante
señorita Agustina de Miguel Hedberg Salinas, antes señor Miguelangel
Emanuel Salinas Hedberg, haya sido expulsada del local o que se le
haya impedido la entrada.
3°) Que, empero, la mera circunstancia de exigirle a la
demandante su carné de identidad, lo que ciertamente no sucede con
la generalidad de los casos y, además, impelerla a usar el baño de hombres, en circunstancias que se trataba de una persona
“transgénero”, importa un acto de discriminación arbitraria que la ley
20.609 proscribe. El artículo 2° de la citada legislación refiere que se
entiende por discriminación arbitraria “…toda distinción, exclusión o
restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por
agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación
o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales
establecidos en la Constitución Política de la República o en los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en
motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación
socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o
creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o
la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de
género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la
enfermedad o discapacidad”.
4°) Que luego, entendiendo la “identidad de género” como la
convicción personal de ser hombre o mujer, de acuerdo a la propia
percepción de la persona, independiente del sexo y nombre
estampados en la inscripción de nacimiento, a la demandante, a pesar
de llamarse a la fecha de los hechos Miguelangel Emanuel Salinas
Hedberg y aparecer en su inscripción y carné de entonces que su sexo
era el masculino, de acuerdo a su propia convicción, se la debe
considerar una mujer y, por lo mismo, tanto el pedirle su carné como
exigirle el uso del baño de hombres importa una discriminación de
aquellas no permitidas por la ley 20.609.
5°) Que la situación conocida en autos ocurrió el 13 de febrero
de 2016, y consta de la documentación acompañada en segunda
instancia que Comercializadora y Administradora Santa Lucía S.A. no
se encuentra ya a cargo de la administración de la discoteca “El
Túnel”, por lo que carece de sentido ordenarle una capacitación a sus
trabajadores, como lo dispone el fallo de primer grado, sin que sea constitucionalmente procedente, además, obligar al personal de la
sociedad demandada a tomar cursos sin su consentimiento.
6°) Que, de otro lado, la sanción pecuniaria aplicada debe ser
rebajada pues, como se dijo, no es efectivo que se le haya impedido el
ingreso a la demandante o que se le hubiera expulsado de la
discoteca; solamente se le pidió su carné y al señalarse en ese
documento su nombre y su sexo, ambos masculinos, se le señaló que
debía usar el baño de hombres. Luego, la conducta, que
efectivamente constituye una discriminación arbitraria, debe ser
castigada con una multa inferior a la impuesta por la juez a quo.
7°) Que, finalmente, atendido lo expresado y al no ser la
demandada vencida totalmente, no procede que pague las costas de
la causa.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 144 del Código de
Procedimiento Civil y 13 de la ley 20.609, se revoca la sentencia de
veintisiete de marzo de dos mil dieciocho, escrita de fojas 149 a 173,
en aquella parte que condenó a la sociedad demandada a la
realización de una capacitación de su personal en la Fundación
Transitar y al pago de las costas de la causa y se decide, en cambio,
que Comercializadora y Administradora Santa Lucía S.A. no está
obligada a dicha capacitación y que se la absuelve del pago de las
costas de la causa.
Se confirma, en lo demás apelado, la misma sentencia con
declaración que se reduce el monto de la multa impuesta a la
demandada a diez Unidades Tributarias Mensuales.
Se confirma, asimismo, en lo apelado, la resolución de
veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho, escrita a fojas 190.
Acordado con el voto en contra del Ministro señor Mera, quien
estuvo por revocar la sentencia apelada y rechazar la demanda en
todas sus partes, con costas. Tuvo presente para ello:
1.- Que el hecho en cuestión ocurrió el 13 de febrero de 2016, esto es, antes de la dictación de la ley 21.120 sobre el reconocimiento y protección al derecho a la identidad de género, ley que definió este último concepto en su artículo 2°: “se entenderá por identidad de género la convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma, la cual puede corresponder o no con el sexo y nombre verificados en el acta de inscripción del nacimiento”. O sea, al 13 de febrero de 2016 no existía ninguna legislación que definiera el concepto citado y había que recurrir a lo que la llamada “ideología de género” ha señalado al respecto para entender lo que la ley 20.609 en su artículo 2° describió como “identidad de género”.
2.- Que de acuerdo a esta ideología, el sexo ha dejado de ser una característica que depende de la biología, sino que se trata de un rol social que se decide autónomamente y en forma independiente de la genitalidad. Empero, lo cierto es que en febrero de 2016 no existía ninguna norma legal que definiera este concepto y ello sólo vino a ocurrir el 10 de diciembre de 2018 con la publicación de la ley 21.120, ley que en todo caso, de acuerdo a su disposición tercera transitoria, aun no entra en vigencia.
3.- Que, en consecuencia, si lo único probado en autos es que al entonces señor Miguelangel Emanuel Salinas Hedberg, hoy señorita Agustina de Miguel Hedberg Salinas, le pidieron su carné de identidad para entrar a la discoteca “El Túnel” y se le instó a que usara el baño de hombres, ninguna discriminación arbitraria ha existido pues al ser efectivamente un hombre, en aquél entonces, ese era el baño que debía usar, de acuerdo con toda la reglamentación que señala la demandada en su apelación y, específicamente la Ordenanza 102 de 2005 de la Municipalidad de Santiago, que exige en discotecas y salones de bailes, en su artículo 43, baños separados para hombres y mujeres.
4.- Que, en efecto, al 13 de febrero de 2016 la demandante no tenía el reconocimiento jurídico de mujer, lo que logró con posterioridad, de modo que exigirle el carné de identidad para verificar su sexo -que era masculino- y conminarlo a usar el baño de hombres -que es lo que realmente está demostrado- no obedece a discriminación arbitraria alguna sino al estricto cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria vigente a la sazón, sin que exista evidencia que a la demandante se la haya prohibido la entrada al local o, peor aún, se la haya expulsado del mismo. Redacción del Ministro señor Mera.
1.- Que el hecho en cuestión ocurrió el 13 de febrero de 2016, esto es, antes de la dictación de la ley 21.120 sobre el reconocimiento y protección al derecho a la identidad de género, ley que definió este último concepto en su artículo 2°: “se entenderá por identidad de género la convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma, la cual puede corresponder o no con el sexo y nombre verificados en el acta de inscripción del nacimiento”. O sea, al 13 de febrero de 2016 no existía ninguna legislación que definiera el concepto citado y había que recurrir a lo que la llamada “ideología de género” ha señalado al respecto para entender lo que la ley 20.609 en su artículo 2° describió como “identidad de género”.
2.- Que de acuerdo a esta ideología, el sexo ha dejado de ser una característica que depende de la biología, sino que se trata de un rol social que se decide autónomamente y en forma independiente de la genitalidad. Empero, lo cierto es que en febrero de 2016 no existía ninguna norma legal que definiera este concepto y ello sólo vino a ocurrir el 10 de diciembre de 2018 con la publicación de la ley 21.120, ley que en todo caso, de acuerdo a su disposición tercera transitoria, aun no entra en vigencia.
3.- Que, en consecuencia, si lo único probado en autos es que al entonces señor Miguelangel Emanuel Salinas Hedberg, hoy señorita Agustina de Miguel Hedberg Salinas, le pidieron su carné de identidad para entrar a la discoteca “El Túnel” y se le instó a que usara el baño de hombres, ninguna discriminación arbitraria ha existido pues al ser efectivamente un hombre, en aquél entonces, ese era el baño que debía usar, de acuerdo con toda la reglamentación que señala la demandada en su apelación y, específicamente la Ordenanza 102 de 2005 de la Municipalidad de Santiago, que exige en discotecas y salones de bailes, en su artículo 43, baños separados para hombres y mujeres.
4.- Que, en efecto, al 13 de febrero de 2016 la demandante no tenía el reconocimiento jurídico de mujer, lo que logró con posterioridad, de modo que exigirle el carné de identidad para verificar su sexo -que era masculino- y conminarlo a usar el baño de hombres -que es lo que realmente está demostrado- no obedece a discriminación arbitraria alguna sino al estricto cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria vigente a la sazón, sin que exista evidencia que a la demandante se la haya prohibido la entrada al local o, peor aún, se la haya expulsado del mismo. Redacción del Ministro señor Mera.
Regístrese y devuélvase.
N° 13.924-2018.
No firma el Ministro señor Mera, no obstante haber concurrido a
la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse haciendo uso de
permiso del artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.
Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz e
integrada por la Ministra señora Jenny Book Reyes y por el Abogado
Integrante señor Jorge Norambuena Hernández.
Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministra Jenny Book R. y Abogado Integrante
Jorge Norambuena H. Santiago, tres de enero de dos mil diecinueve.
En Santiago, a tres de enero de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.
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APORTES: Si tiene un fallo interesante para publicar, por favor remita a información del mismo a editor@jurischile.com
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