Ausencia de notario público durante la firma de escritura no es causal de nulidad

Santiago, doce de julio de 2007.
Vistos; Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los considerandos Vigésimo Séptimo, Vigésimo Octavo, Vigésimo Noveno, Trigésimo, Trigésimo Primero, Trigésimo Segundo, Trigésimo Tercero, Trigésimo Cuarto que se eliminan:
Y teniendo además presente: Primero: Que en conformidad con el Art. 403 del Código Orgánico de Tribunales, Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público. Que a su vez el Art. 1699 del Código Civil expresa: Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública?. Segundo: Que de las disposiciones antes transcriptas, podemos extrapolar las dos características propias de la escritura pública y que la diferencian del resto de los instrumentos públicos: a) Que es el instrumento público otorgado por Notario competente y b) Que debe incorporarse a un protocolo o registro público. En la especie la dación en pago fue autorizada por competente notario y además agregada al registro protocolar del notario que la otorgó. Tercero: Que el legislador ha sido especialmente cuidadoso en lo que dice relación con las escrituras públicas, tanto en el Código Orgánico de Tribunales como en el Código de Procedimiento Civil, cuando a su nulidad y a la forma como se pued e probar. Es así como el Art. 412 del Código Orgánico de Tribunales expresa ?Serán nulas las escrituras públicas: 1. Que contengan disposiciones o estipulaciones a favor del notario que las autorice, de su cónyuge, ascendientes o hermanos y 2. Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas establecidas en el art. 405, o en que no aparezcan las firmas de las partes y el notario?. Por su parte el Art. 429 del Código de Procedimiento Civil, establece la forma en que se puede probar, mediante testigos, que una escritura pública adolece de un vicio de nulidad y para que se pueda declarar nula una escritura pública es necesario que se acredite que la parte que dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar del otorgamiento y hasta los 60 días subsiguientes. Cuarto: Que de lo precedentemente expresado se desprende que la ausencia del notario público durante la firma de la escritura no es causal de nulidad de la misma, así, por cierto, lo han declarado reiteradamente nuestros Tribunales Superiores de Justicia. Quinto: Que, en la especie, la demandante no ha desconocido haber firmado la escritura, ni ha impugnado las disposiciones de la misma, basando toda su alegación en la falta de la presencia del Notario Público a la firma de la escritura. Sexto: Que según consta a fs. 183 la prueba de la ausencia de notario Sr. Rubio, fue preconstituida por la demandante, quién grabó todo lo conversado durante la firma de la misma a fin de luego pedir su nulidad como en efecto lo hizo. Que, en consecuencia, la demandante carecía de legitimación activa para pedir la nulidad de la escritura pública de dación en pago, ya que ella suscribió dicho acto sabiendo el supuesto vicio que la invalidaba, no pudiendo en consecuencia aprovecharse de su propio dolo. Todo lo anterior en conformidad con el Art. 1683 del Código Civil. De aceptarse la legitimación activa de la demandante estaría vulnerándose uno de los principios rectores de nuestro derecho, pues la demandante, aprovechándose de su propio dolo se vería injustamente enriquecida al no pagar lo que nunca ha desconocido deber. Séptimo: Que la dación en pago es por su naturaleza jurídica una convención ya que no crea obligaciones sino que las extingue, y, como tal, es de carácter consensual, es decir, produce sus efectos desde que el acreedor acepta ser pagado con una prestación distinta de la debida, con lo que es el deudor quien se beneficia con ella. Que tratándose de la dación en pago de un bien inmueble, es necesario para que opere la tradición su inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo, lo que en la especie ocurrió, por lo que ésta produjo todos sus efectos, y en consecuencia la obligación del demandado se extinguió, hasta el valor en que ambas partes acordaron la dación en pago. Octavo: Que siendo la nulidad una sanción de derecho estricto, no puede ésta aplicarse a otros actos o contratos celebrados por las partes, a menos que todos ellos adolecieran de causales propios de nulidad, los que no fueron alegados durante el presente juicio. Que así las cosas no puede considerarse que ha habido causal alguna que pudiese sustentar legítimamente la nulidad de los actos posteriores a la dación en pago, como lo fueron declarados en la especie el avenimiento y la opción preferente de compra. En lo que dice relación con el avenimiento, la nulidad es absolutamente improcedente, por cuanto éste ha cumplido con los requisitos establecidos por la ley para tener mérito como tal, en la especie dicho instrumento fue incorporado al proceso seguido ante el 19º Juzgado Civil de Santiago y la firma de las parte fueron autorizadas por la Notario Público señora María Angélica Zagal Cisternas con fecha 7 de marzo de 2001. Dicho avenimiento fue aprobado por el 19º Juzgado Civil de Santiago por resolución de fecha 14 de marzo de 2001, en todo aquello que no fuere contrario a derecho. En cuanto a la opción de compra de fecha 7 de marzo de 2001, nada ha dicho al respecto la demandante, excepto, que se debe declarar su nulidad como consecuencia de la nulidad de la dación en pago. Siendo ésta la razón para solicitar las nulidades de estos dos actos, no corresponde en derecho, sino rechazarlas por cuanto la nulidad consecuencial no existe en nuestro ordenamiento jurídico. Noveno: Que, e n lo que dice relación con la petición subsidiaria de declararse la nulidad relativa de los actos celebrados entre las partes y por encontrarse viciado el consentimiento por dolo y fuerza de la parte demandante, fuerza y dolo que habría ejercido la parte demandada, al haberla amenazado con el remate de sus bienes dados en garantía si no pagaba su obligación, ésta debe ser desechada por cuanto el exigir el pago de lo debido es un derecho legítimo del acreedor, y expresar que en caso contrario se procederá a realizar las garantías con las que ha asegurado dicho pago, es también legítimo. El deudor no puede considerar fuerza, ni puede este hecho producirle un temor irresistible, ya que al adquirir la obligación sabía que las garantías que constituía estaban destinadas a que el acreedor las ejecutara si no cumplía con su obligación en tiempo y forma. Sostener lo contrario haría ilusoria cualquier acción de cobro forzado por parte del acreedor. Décimo: Que corresponde que el demandante sea condenado al pago de las costas, por no haber tenido motivo plausible para litigar. Por lo precedentemente razonado, las normas legales vigentes sobre la materia de autos y en especial los Arts. 403, 412 y 429 del Código Orgánico de Tribunales, el Art. 1699 y siguientes del Código Civil, se revoca la sentencia en alzada de fecha dos de octubre de dos mil seis, escrita a fs. 312 y siguientes de autos, y se declara que se rechaza en todas sus partes la demanda interpuesta por doña Mireya Irene Smith Percherón, en contra del Banco Santander Chile, con expresa condenación en costas.
Regístrese y devuélvase.
Redacción de la Abogado Integrante señora María Victoria Valencia Mercaido, quien no firma, no obstante haber concurrido a la vista del acuerdo doce de julio de 2007. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Lamberto Cisternas Rocha, e integrada por la Ministro señora Gloria Ana Chevesich Ruiz y por la Abogado Integrante señora María Victoria Valencia Mercaido
Rol 9.604-2006
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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
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Puerto Montt