Chillán, veintitrés de marzo de dos mil diez.
V I S T O:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los motivos noveno, décimo, décimo primero, décimo segundo, décimo tercero y décimo cuarto, que se eliminan.
Y teniendo en su lugar, y además, presente:
1.- Que la parte demandada al contestar sostuvo que debía ser rechazada la demanda de divorcio basada fundamentalmente en dos puntos, el primero en relación a que no es efectivo que lleven más de tres años separados, tiempo que aún no se ha cumplido, ya que hubo
una reconciliación volviendo a vivir periódicamente separados y el segundo en cuanto a que su cónyuge no ha cumplido con la obligación de proporcionar alimentos a sus hijos, lo que consta en el expediente Rol N° 22.738 del Juzgado de Menores de esta ciudad.
2.- Que respecto al primer punto señalado, en relación con el periodo de cese de la convivencia por más de tres años, éste se acreditó con las pruebas señaladas en el motivo octavo del fallo en revisión, por lo que se rechazará dicha alegación.
3.- Que en parte de su recurso de apelación la demandada solicitó el rechazo de la demanda fundado en que el actor no probó haber cumplido con los alimentos que debe proporcionar a los hijos comunes, a quien le correspondía acreditarlo, y a pesar de ello la sentencia dio lugar al divorcio fundándose en que no consta que la demandada haya solicitado el cumplimiento forzado, ya sea mediante apremios personales o ejecutivos de la obligación alimenticia, cuestión que tampoco constituyó punto de prueba, por lo que se cometió en la sentencia una infracción de ley generando un vicio de casación.
En efecto, señala que viola las leyes reguladoras de la prueba la sentencia porque invierte el onus probandi, ya que al actor le incumbe probar haber cumplido su obligación alimenticia y no a la demandada.
4.- Que, respecto al supuesto vicio de casación alegado por la demandada en que habría incurrido la sentencia, será rechazado por cuanto el recurso de casación no cumple con las formalidades que para el efecto establece la letra b) del artículo 67 de la Ley 19.968.
5.- Que de acuerdo al inciso 3º del artículo 55 de la Ley 19.947, sobre Matrimonio Civil, se desprende que los requisitos para que la excepción de incumplimiento pueda prosperar y, en definitiva, cumpla con su finalidad de producir el rechazo de la acción de divorcio, son: a)
que exista la obligación de alimentos; b) que el demandante no haya dado cumplimiento a dicha obligación alimenticia, respecto de su cónyuge y/o de los hijos comunes; c) que tal incumplimiento se haya verificado durante el cese de la convivencia; d) que exista reiteración
en el incumplimiento y que el demandante de divorcio haya podido cumplir con dicha obligación.
6.- Que, en este sentido, cabe señalar que tal como ya se estableció que las partes cesaron en su convivencia hace más de tres años y que el actor se encuentra obligado por avenimiento presentado ante el Juzgado de Menores de esta ciudad a proporcionar una pensión de alimentos a su hijos.
7.- Que si bien es cierto que recaía sobre el actor la carga de acreditar el pago de los alimentos a los alimentarios, de acuerdo a las pruebas rendidas en la causa, apreciadas de acuerdo a las reglas de la sana critica, se estableció que sus hijos a quienes le debía alimentos viven desde hace varios años junto a su padre alimentante, por lo que al no existir prueba alguna que desvirtúe esta circunstancia estos sentenciadores estiman que no hubo incumplimiento reiterado de dicha obligación.
Que por lo demás, de acuerdo a lo declarado por la demandada en la causa, ella nunca pidió el cumplimiento de la pensión para los alimentarios, a pesar de haber sido su pago irregular por parte del actor, por medio de apremios sin llegar a los tribunales, ya que se entendía directamente con su marido.
Que también se debe tener presente que la demandada nunca señaló ni acreditó el estado de necesidad de los alimentarios, ni tampoco el monto y periodo de incumplimiento del pago de alimentos.
8.- Que de lo anterior se concluye que el actor cumplió con el pago de la obligación alimenticia respecto de sus hijos en los términos que establece la ley, no configurándose el incumplimiento planteado por la demandada, por lo que, en consecuencia, no dándose la situación establecida en el inciso tercero del artículo 55 de la Ley 19.947, se procederá a acoger la demanda de divorcio deducida por el actor en contra de la demandada.
Por estas consideraciones, lo expuesto por el señor Fiscal Judicial y lo previsto en el artículo 67 de la Ley 19.968, se confirma, sin costas del recurso, la sentencia apelada de cinco de octubre de dos mil nueve por la se acogió la demanda de divorcio, declarando terminado el matrimonio celebrado el 13 de agosto de 1984, entre doña María Teresa Acuña Solís y don Luis Eduardo Orozco Barraza.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Redacción del Ministro titular Claudio Arias Córdova.
R.I.C. 168-2009-FAMILIA
