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miércoles, 6 de junio de 2012

Incapacidad permanente laboral por accidente laboral.Rol O-52-2010

Santiago, nueve de junio de dos mil diez.-


I.- ANTECEDENTES:


MARÍA ANGÉLICA ROJAS TOLEDO, chilena, divorciada, cesante, domiciliada en Platón N° 5194, comuna de Pedro Aguirre Cerda, interpone demanda por indemnización de perjuicios por accidente del trabajo, en juicio de aplicación general en lo laboral, en contra de mi ex empleadora principal la sociedad IBÁÑEZ SERVICIOS LIMITADA, representada por don ORLANDO IBÁÑEZ ANKELEN, domiciliados en Concha y Toro N° 30, Santiago, y en contra de la responsable solidaría o subsidiaría la FACULTAD DE CIENCIAS FÍSICAS Y MATEMÁTICAS DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE, representada por su decano, don Francisco Brieva Rodríguez , ambos con domicilio en Beauchef N° 850, Santiago
Señala que comenzó a trabajar para la demandada principal con fecha 17 de abril de 2009, hasta el 30 de noviembre de 2009, como operaría de aseo, en las instalaciones de la demandada solidaria o subsidiaria, esto es, la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile, ubicada en calle Beauchef N° 850, comuna de Santiago. El término de la relación laboral se produjo por conclusión del trabajo o servicio firmando finiquito con pago de feriado proporcional, con fecha 7 de diciembre de 2009, a su conformidad.
Con todo, en el desempeño de mis funciones laborales, con fecha 2 de junio de 2009, aproximadamente a las 22:00, producto del desnivel del piso del patio de la facultad, se cayó al piso fracturándose la muñeca de la mano izquierda, provocándosele incapacidad permanente laboral, ya que no puede desempeñar las funciones normales con esa mano.
La empresa no le otorgó ningún medio de protección, para prevenir este tipo de accidentes, especialmente atendida la circunstancia.
Señala que el accidente le ha ocasionado un perjuicio que debe ser reparado, el que se produjo únicamente por la negligencia en la prevención de los riesgos, la no entrega de implementos de seguridad y capacitación en riesgos, lo que ha provocado en su persona, la incapacidad de la mano izquierda.
Además, no existía en la Faena un Prevencionista de Riesgos, que tuviera la facultad de paralizar la obra si existían condiciones Inseguras para los trabajadores. En una faena como esa, en que se trabaja en horarios nocturnos, con poca visibilidad, lo que representaba un alto riesgo para su salud, por lo que era fundamental tener un Prevencionista de Riesgos que resguardara de manera detallada el más estricto cumplimiento de las normas de seguridad.
Tampoco existía en dicha faena la acción directa de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad, que pudiese asumir el rol que le otorga la ley, en cuanto a establecer los procedimientos destinados a resguardar la salud y la seguridad de los trabajadores. No existía un Departamento de Prevención de Riesgos de las empresas, que pudiere asumir un rol de implementar normas de seguridad mínimas.
En definitiva, de parte de su empleador no existía la más mínima preocupación por el cumplimiento de las normas laborales sobre protección de la salud y seguridad de los trabajadores que laboraban en la obra o faena.
Cita las normas de derecho aplicables al caso (5o de la Ley 16.744, 184 del Código del Trabajo) y señala que la demandada incurrió en el incumplimiento de las siguientes obligaciones que le impone la relación contractual. Esta última fue infringida pues no se adoptaron las medidas para proteger eficazmente la seguridad y vida de los trabajadores. Se vulneraron también los artículos 66, 67 y 68 de la Ley N° 16.744, y el Reglamento de Prevención de Riesgos Profesionales, cuyo texto fue aprobado por Decreto Supremo N° 40 del año 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, además de las prescripciones especificas, para la ejecución de las funciones del trabajador, normas que no fueron respetadas en su mínima observancia, ya que si el accidente de trabajo se produjo, fue por que las medidas de seguridad "nunca existieron" o por que las que se adoptaron "fueron insuficientes o ineficaces" (comillas en el original)
El artículo 69 de la Ley 16.774 presume que existe negligencia cuando se infringen las medidas de seguridad.
El artículo 420 del Código del Trabajo establece las materias de competencia de los juzgados del trabajo y en su letra f) dice que son de su competencia los juicios en que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del empleador derivada de accidentes del trabajo.
El Artículo 425 y siguientes del Código del Trabajo establece el procedimiento aplicable.
Las Infracciones a normas laborales y de seguridad social específicas cometidas por la demandada han sido las referidas a los artículos citados. Señala que los preceptos de la ley N° 16.744 apuntan a que las empresas se logre una "conciencia de seguridad" por la importancia que ella tiene para los diversos sectores, los trabajadores, sus familias, las propias empresas y la comunidad, siempre interesada por diversos recursos humanos.
Las infracciones en que incurrió el empleador en este caso, dan origen a la responsabilidad contractual, y siendo responsable de la culpa levísima, su obligación se resuelve en la de indemnizar el daño provocado a mi persona por su incumplimiento.
Las normas que regulan estas materias son las contenidas en los artículos 1556, 1557, y 1558 del Código Civil, y las del artículo 69 letra b) de la ley N° 16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
En lo que se refiere al daño moral, la doctrina ha señalado que puede definirse como el dolor, pesar o molestia que sufre una persona en su sensibilidad física, en sus sentimientos o afectos o en su calidad de vida. De ahí que la indemnización del daño moral se identifique en general con la expresión latina "pretium doloris" o "precio del dolor". Como el concepto de daño moral no sólo se refiere a aquel ocasionado en la sensibilidad física del individuo, sino que también incluye otras manifestaciones de esta especie de daño como los perjuicios estéticos o la alteración de las condiciones de vida, la jurisprudencia ha terminado por definir el daño moral como aquél que lesiona un derecho extrapatrimonial de la víctima..
Se puede definir el daño moral en un sentido amplio, como la lesión a los intereses extrapatrimoniales de la víctima, de esta forma es posible comprender en la reparación todas las categorías o especies de perjuicios morales y no sólo el "pretium doloris". Atendido lo anterior, resulta más fácil definir el daño moral en términos negativos, como todo menoscabo no susceptible de avaluación pecuniaria, esto es, como sinónimo de daño no patrimonial. Se refiere a los alcances del concepto
Por concepto de daño emergente demanda el pago de $1.000.000, por concepto de medicinas, movilización y otros gastos médicos que he debido asumir durante todo este tiempo, producto del accidente.
Por concepto de lucro cesante, a la fecha de interposición de la demanda asciende al menos a $1.000.0000 (período de tiempo en que no ha podido trabajar y que por la tanto no he percibido remuneración alguna, desde su despido). El aumento del lucro cesante será directamente proporcional al tiempo que dure su incapacidad y que deberá determinarse al momento de dictarse sentencia
Por concepto de daño moral, lo estima en un monto no inferior a los $20.000.000, dado el sufrimiento físico y moral que me provocó el grave accidente sufrido y la actitud negligente, despreocupada e inhumana de la demandada, además de las secuelas físicas permanentes en mi mano izquierda, con las que deberé vivir el resto de mi vida. Este extremo -agrega- debe considerar también, las secuelas psicológicas que el accidente me ha acarreado ya que de un momento otro mi vida cambió bruscamente, sufrimiento ocasionado por el accidente del trabajo descrito, se enmarca claramente dentro del concepto de daño moral elaborado por la doctrina, al que nos referimos anteriormente
Todo con reajustes e intereses hasta la fecha de pago.
Pide que se condene a la demandada a las sumas señaladas y como responsable solidaría o subsidiaría a la FACULTAD DE CIENCIAS FÍSICAS Y MATEMÁTICAS DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE, con expresa condenación en costas.
Contesta la demandada IBÁÑEZ SERVICIOS LIMITADA pidiendo el rechazo de la demanda, señalado la falsedad de lo aseverado y la tergiversación de los hechos, pues el accidente no se produjo de la forma en que se señala por la demandante ni como consecuencia de una caída derivada de un desnivel en el piso.
El accidente se produjo como consecuencia de la acción de la trabajadora quien, a pesar de haberse encontrado debidamente informada de los riesgos que de ello se deriva, se encontraba de pie al costado de una cadena sujeta entre dos pilares, y destinada a evitar el paso de vehículos.
Entonces, agrega, nos encontramos con el hecho de que la trabajadora se encontraba en un lugar no destinado, natural y lógicamente, al desplazamiento o tránsito de personas.
Entre las circunstancias deliberadamente ocultadas o no expresadas, cabe destacar que si bien el accidente se produjo cerca de las 22:00 horas del día 02 de Junio pasado, la trabajadora demandante iniciaba su jornada laboral a las 14:30 horas, esto es con suficiente luz natural, de modo que la totalidad del entorno y del lugar del accidente era absolutamente conocido en detalle por ella. Además, de la sola lectura de su contrato de trabajo, se advierte que la demandante desde el día 17 de Abril del año anterior se encontraba prestando servicios en el mismo lugar, lo que denota que tenía perfecto y cabal conocimiento del lugar.
El accidente se produjo en momento en que al responder al llamado de un tercero, se tropezó con la indicada cadena, a consecuencia de lo cual se producen las lesiones en su brazo.
En consecuencia, sostiene, son falsas las circunstancias narradas por la actora en lo que dice relación a la forma en que se produjo el accidente que originan su demanda, toda vez que el accidente que ella sufrió no fue originado por imperfecciones del terreno en el que ella se desempeñaba, sino que como consecuencia de su propia actitud temeraria y descuidada en términos que se encontraba en una zona no destinada al tránsito peatonal e inmediatamente al costado de una cadena destinada a evitar el paso de vehículos, frente a lo cual a esa parte no se le puede imputar ningún tipo de responsabilidad, más aún si a diferencia de lo narrado por la contraria, esa parte adoptó todas y cada una de las medidas de seguridad previsibles y además exigidas por la ley.
Entre estas medidas desataca las directrices de seguridad periódicas efectuadas de un prevencionista de riesgos de la Asociación Chilena de Seguridad. Además cuenta con los servicios adicionales de un prevencionista de riesgo particular, don José Torrejón Rebolledo, ingeniero en prevención de riesgos y medioambiente, quien por intermedio de otros prevencionistas profesionales que trabajan junto a él se encargan de visitar todas y cada una de las instalaciones en las que mi representada presta servicios de aseo, impartiendo las directrices que el caso requieren.
Cuenta además con un Comité paritario de higiene y seguridad, el que se constituyó con fecha 30 de diciembre de 2008 y que funciona regularmente, lo cual ha sido debidamente informado a la Dirección del Trabajo. También cuenta con un Reglamento interno de higiene y seguridad debidamente registrados en la Secretaría Ministerial de Salud y en la Dirección del Trabajo, el que como consta del contrato de trabajo de la demandante fue recibido por la demandante.
Agrega que la demandante, recibió la correspondiente charla de inducción en la que fue informada de palabra y por escrito de los riesgos que la actividad para la que fue contratada traen aparejados, lo que se acreditará oportunamente.
En lo tocante al Comité Paritario y del Prevencionista de riesgos particular de la empresa, éstos realizaron la investigación pertinente del accidente, lo que demuestra que estaban en pleno funcionamiento al momento del accidente.
Sobre el particular además, la trabajadora realizaba labores de aseadora, lo que comprende el barrido de pisos, limpieza de vidrios y aseo en general, vale decir no se trata de una actividad que por su naturaleza deba o pueda ser considerada como riesgosa o propensa a provocar accidentes.
En definitiva, estima, en este caso no es posible perseguir la responsabilidad de su representada en el accidente sufrido por la trabajadora, por cuanto esta parte no lo ocasionó, ni tampoco generó las condiciones para que este se produjera y, por el contrario, adoptó las medidas racionales y exigidas por la ley para evitarlos.
No incumplida la obligación de seguridad, no es responsable de la obligación de indemnizar los perjuicios sufridos.
Sobre el daño emergente demandado, además de no detallarse los gastos alegados, señala que toda la atención de salud de la trabajadora fue otorgada por la Asociación Chilena de Seguridad, sin cargo para la trabajadora, organismo que además le otorgó, sin cargo para la demandante todos los medicamentos.
Sobre el lucro cesante, expone que la legislación obliga a indemnizar el daño real y efectivo y no el eventual. En la especie, la demandante solicita se le indemnice la remuneración que habría recibido en el evento de haber estado trabajando, lo que constituye una eventualidad, es decir un hecho incierto y por tanto no indemnizable.
En cuanto al daño moral, reitera que el accidente no es de responsabilidad de su representada, que la indemnización de perjuicios no es fuente de lucro, por lo que pide el rechazo, con costas de la acción.
La demandada FACULTAD DE CIENCIAS FÍSICAS Y MATEMÁTICAS DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE contesta señalando que doña María Angélica Rojas Toledo, fue trabajadores de la empresa IBAÑEZ SERVICIOS LIMITADA, en el marco del contrato de prestación de servicios celebrado entre la citada empresa y la Universidad de Chile (Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas). Se desempeñó en calidad de operaría de aseo en dependencias de la referida Facultad ubicada en calle Beaucheff N° 850, de la comuna de Santiago.
El contrato celebrado entre la demandante y la empresa IBAÑEZ SERVICIOS LIMITADA es de fecha 17 de abril de 2009 y tuvo vigencia hasta el día 30 de noviembre de 2009, fecha en que se puso término conforme al numeral 5 del artículo 159 del Código del Trabajo, esto es por la "conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato".
Conforme a los antecedentes que obran en su poder, el día 2 de junio de 2009, aproximadamente a las 22:00 horas, la demandante doña Maria Rojas Toledo, en circunstancias que se encontraba efectuando labores de aseo en dependencias de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile en calle Beaucheff N°850, se dirigió al estacionamiento de descarga de dichas dependencias con el objeto de sacudir un "dasler" en la sala de basura. A su regreso, se dispuso a cruzar por el lugar en que se encuentra una cadena amarilla que impide a los vehículos ingresar al patio del Campus y que, por ende, no es un sitio de tránsito de los peatones. Justo en ese momento, y encontrándose con una compañera de labores, procede a mirarla y dirige la palabra, distrayéndose y enredándose en la cadena, provocando su caída una lesión de su mano izquierda, siendo trasladada de manera inmediata al Hospital del Trabajador.
Indica que resulta del todo contradictorio lo expuesto por la demandante en su demanda con los antecedentes que obran en su poder, respecto a la forma en que habría ocurrido el accidente.
Lo expuesto precedentemente resulta fundamental para determinar la causa basal del accidente y, por ende, desvirtuar cualquiera responsabilidad de la empresa Ibáñez Servicios Limitada o de la Universidad de Chile.
Agrega que el accidente tiene como causa única un acto voluntario de la demandante, quien de manera temeraria y descuidada ha transitado por un lugar no apto para el tránsito de peatones. De igual modo, es necesario hacer presente que, tanto la empresa principal como la empresa contratista arbitraron debidamente las medidas de seguridad pertinentes y han actuado con la diligencia debida en el cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales, en lo que ella respectad, de acuerdo con la norma de los artículos 183 E y 184 del Código del Trabajo, los que reproduce.
Sostiene categóricamente que la responsabilidad solidaria y subsidiaria que, afecta a la empresa principal respecto de las obligaciones laborales y previsionales de dar (conforme, respectivamente, a los artículos 183 B y 183C, y 183 D del Código del Trabajo, introducidos por la Ley N°20.123), no comprende el pago de indemnizaciones de perjuicios a que sea condenada la empresa contratista por su propia infracción a la obligación de seguridad. Por lo demás, así lo ha sostenido la propia Dirección del Trabajo en Dictamen N°141/05, de 10 de enero de 2007, y de la historia fidedigna de la ley, reflejada en el Veto Presidencial del cual fue objeto el artículo 183 B.
Lo anterior, constituye fundamente suficiente para rechazar la demanda dirigida en contra de la Universidad de Chile.
En lo que dice relación con la naturaleza de la responsabilidad que le asiste a la empresa principal en caso que incumpla ya sea dolosa o negligentemente la obligación de adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboren en su obra, y siendo aquel incumplimiento la causa del accidente del trabajo que ocasione perjuicios al trabajador de un contratista que demande indemnización de perjuicios, es necesario precisar lo siguiente: no existiendo vinculación contractual directa entre la empresa principal y los trabajadores de la empresa contratista, la responsabilidad civil subsiguiente es de naturaleza extracontractual, y por consiguiente, del todo diverso a los fundamentos esgrimidos por la demandante al momento de sustentar la demanda, al menos, respecto de la empresa principal.
Señala poseer múltiples antecedentes que ponen de manifiesto que se adoptaron las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, y que se mantenían las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en la obra, así como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
Así las cosas, y contrario a lo sostenido por la demandante, la empresa contratista contaba con la asesoría de una empresa de prevención de riesgo, con un reglamento interno, con un Comité Paritario de Higiene y Seguridad. En el mismo sentido, consta la participación de la demandante en charla de inducción de fecha 17 de abril de 2009. Asimismo, consta que ocurrido el accidente, la demandante fue trasladada de manera inmediata al Hospital del Trabajador recibiendo las prestaciones médicas necesarias.
Solicita el rechazo de la demanda, con costas.
Se llevaron a efecto las audiencias de los artículos 453 y 454 del Código del Trabajo.

II. CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO:

HECHOS NO DISCUTIDOS.

1.- No ha habido controversia en que la demandante prestaba servicios como aseadora para la empresa demandada Ibáñez Servicios Limitada y que el trabajo se ejecutaba en régimen de subcontratación, en dependencias de la demandada Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile. (en adelante, La facultad de Ciencias)
Tampoco se discute que en el desempeño de su jornada de trabajo del día 2 de junio de 2009, a eso de las 22.00 horas la demandante sufrió una caída en dependencias exteriores de la Facultad y que producto de esa caída –básicamente- sufrió una fractura en la muñeca de la mano izquierda, que le significó hospitalización, intervención quirúrgica y tratamiento médico recuperativo.
No hay controversia tampoco que los servicios concluyeron por aplicación de la causal del artículo 159, número 5 del Código del Trabajo, con fecha 7 de diciembre de 2009.
FORMA EN QUE OCURRE EL ACCIDENTE DEL TRABAJO
2. Aunque. Como ya se ha dicho, no hay divergencia en la existencia del accidente, las partes discrepan esencialmente sobre cómo se produjo.
Básicamente la demandante postula que el hecho se produce por un desnivel en el piso del patio de la Facultad que origina la caída. Ambas demandadas sostienen que la demandante cayo porque pasó por sobre una cadena ubicada en el patio que separa la zona de estacionamientos y una zona no habilitada para vehículos, lugar no habilitado para el tránsito de peatones, que la demandante conocía.
3.- Como cuestión fáctica primera es preciso determinar cómo ocurre el accidente. La información se extrae principalmente de la prueba testifical pudiendo concluirse tempranamente que la caída ocurre por una conducta repetidamente ejecutada por las aseadoras, cuando concurrían a botar basura a una caseta destinada a tal efecto, cual es pasar por sobre una cadena sostenida entre dos pilares, a unos centímetros del suelo, ubicada en ese sector para separar la zona de vehículos con una zona prohibida para ellos.
Así se desprende de las declaraciones de los testigos de ambas partes.
Betty Rojas Toledo (hermana de la demandante y quien labora en el mismo turno), Alejandra Barría Barría (trabaja para la demandada en las mismas funciones entre abril y diciembre de 2009 y es presentada como testigo por ambas partes) están de acuerdo en la existencia de la cadena pintada de amarillo, en un relato concordante con el del representante legal de Ibáñez Servicios Limitada (Orlando Ibáñez Ankelen). En el mismo sentido declaran los testigos de la empleadora, Guillermina Rivas Durán (supervisora de la demandante a la fecha del accidente), Maritza Pérez Daza y Pablo Vargas Aroca (prevencionistas de riesgos de una y otra demandada)
4. En este punto es necesario señalar que no inadvierte el juzgador la incongruencia existente en el relato contenido en la demandada, y los hechos que finalmente se demuestran, compatibles en este extremo (el de con qué se causa la caída) con el relato de las demandadas. La referencia críptica o equívoca a un “desnivel en el suelo” como causa directa de la caída no ha podido desconocerse al plantearse la acción. Con todo la consecuencia jurídica de tal incongruencia en el relato no acarrea como sanción la desestimación de la pretensión, desde que ésta se sostiene esencialmente en la existencia de un hecho dañoso originado en un incumplimiento contractual de su empleadora y legal de la empresa principal.
Por ello, establecido que el hecho en su esencia se ajusta al relato de las demandadas, el mismo debe ser analizado en el contexto de los alegatos de éstas y a la luz del rol de garante de la vida y seguridad de los trabajadores que le asigna el contrato y la ley a las demandadas (existencia de medidas de seguridad suficientes/responsabilidad de la trabajadora como causa del hecho que le causa daño).
5.- Cabe volver a la prueba para desentrañar circunstancias esenciales relativas al accidente.
Puede sostenerse, de acuerdo al mérito de la prueba que se pondera, que:

a) El accidente ocurre en un lugar de poca a casi ninguna iluminación.
Sobre este punto la confesión de Ibáñez Ankelen es suficiente: se trata de un lugar no iluminado, dice. Lo mismo afirma la testigo Barría Barría, entre otras y, la medida sugerida en los informes acerca del accidente (Prevencionista y Comité Paritario de Higiene y Seguridad Paritario), postulan la necesidad de iluminar el sector (sin perjuicio de lo que se dice más adelante respecto de la rigurosidad y valía probatoria de estos informes).
En este aspecto, el tribunal, considerando el reconocimiento expreso del hecho por parte del absolvente Ibáñez y de la coincidencia de los testigos, descarta la sui generi apreciación del testigo Vargas Aroca (prevencionista de riesgos de la demandada Facultad de Física) quien señala que la visibilidad del lugar es “subjetiva”.
No se veía claramente la cadena “pero uno sabía que estaba ahí”, señala la testigo de la demandada Guillermina Rivas.
El informe técnico de la Asociación chilena de Seguridad se refiere también a este hecho al señalar la “falta de iluminación en sector donde el personal de aseo acude a limpiar dispositivos de limpieza”
b) No hay señalización que signifique a la cadena como un factor de peligro.
Sobre este punto, basta la confesión de Ibáñez Ankelen: “no hay señalización…la señalización la constituye la cadena misma”. Resulta compatible con lo señalado por el testigo Vargas Aroca quien reconoce que la cadena era “una condición insegura”, que por eso mandó a pintarla, creyendo que era una medida suficiente. Los restantes testigos no contravienen lo antedicho en cuanto a la ausencia de señalización.

c) la conducta desarrollada por la actora se ha ejecutado previamente por ella y otras trabajadoras sin que se hubiere demostrado la existencia de control, represión o neutralización del riesgo.
Este punto es confirmado por la totalidad de las testigos de la parte demandante y no hay prueba ninguna relativa a la existencia de instrucciones específicas respecto de esta condición de riesgo, ni de la represión de la conducta (mediante las potestades punitivas que el reglamento interno y la ley habilitan).
Alejandra Barría señala que “todas hemos tropezado ahí”, denotando que se trata de una conducta riesgosa en relación a una condición insegura no detectada por la empleadora, y por lo mismo sin que se interviniera esta condición de riesgo. La medida señalada por el prevencionista de la facultad (pintarla amarilla) es claramente insuficiente para neutralizar el riesgo creado, especialmente en las condiciones de obscuridad con que se transita en la noche. La misma testigo –interrogada por su ex empleadora- reconoce que había un lugar para tránsito de peatones, pero que estaba “más oscuro”.
La testigo Rojas Toledo señala que dadas las condiciones del lugar, era “el más cómodo, el más ancho” (para pasar).
Y la testigo Guillermina Rivas, presidenta del Comité Paritario reconoce que pasaban [las aseadoras] por el lugar “por pasar”; se tropezaban y que nunca amonestaron.

d) A los costados de la cadena existía una zona para tránsito peatonal, pero ésta es estrecha para transitar con bolsas de basura, por lo que las aseadoras habitualmente sortean la cadena para llegar a la caseta de depósito de basura
La misma testigo Rivas reconoce que al lado de la cadena “había un espacio por donde posiblemente se podía pasar”, pero por su ancho, se podía pasar sola, “sin bolsas”. Añade que del otro lado había un jardín.
Sobre este punto hay relatos aparentemente contradictorios. En efecto, Vargas Aroca señala que el lugar dispone de un pasillo a cada lado de 1 metro o un metro y medio. Con todo, esta declaración refuerza aquella de la testigo que ejerce la función de aseadora regularmente, quien dimensiona “estrecho” ese lugar para pasar con bolsas llenas de basura, por lo que el uso de la zona intermedia, sobre la lógica de sortear la cadena resulta plausible si se armonizan ambas versiones. Existía un pasillo a cada lado, pero estrecho para pasar con carga. La costumbre no reprimida por las demandadas, era sortear la cadena cuando se iba con bolsas llenas de basura.
En este punto, se ha tenido en consideración también la declaración relativa al lugar de la testigo de la demandada Guillermina Rivas Durán, supervisora de la demandada y Presidenta del Comité Paritario de Higiene y Seguridad Paritario, quien señala que en el lugar había “un pasillo angosto” y al lado una cadena.
Finalmente, el prevencionista de riesgo de la Facultad de Ciencias –quien de mejor manera describe la cadena- señala que ésta en su zona más baja tiene unos 15 centímetros y tiene una extensión de 1.5 a 2 metros.
6. Se desestima la tesis de las demandadas en relación a la concurrencia al momento del accidente de la circunstancia de haber sido llamada la trabajadora por una compañera de trabajo y en ese momento haberse distraído la primera, cayendo al piso a consecuencia de tal distracción. Ello en razón que la versión que aparece en el instrumento denominado declaración suscrito por la testigo ha sido expresamente desconocida en el relato de la misma ante el tribunal y porque el instrumento -según se ha develado en el proceso- ha sido obtenido en circunstancias poco claras, desde que se desconoce quién lo obtuvo y no parece haber sido parte del proceso de investigación del accidente que prescribe la ley.
Preferirá el tribunal aquella información que dimana del debate público y que ha podido ser objeto de refutación mediante el examen y el contraexamen de parte, por sobre aquella otra que surge de circunstancias no esclarecidas fuera del proceso.
MEDIDAS DE SEGURIDAD ADOPTADAS POR LA EMPLEADORA y LA EMPRESA PRINCIPAL.
7. Las medidas de seguridad de la demandada Ibáñez Servicios Limitada a través allegadas mediante la prueba documental son:
a) Contrato en prestación de servicios asesoría en prevención de riesgos suscrito entre la empresa Ibáñez Servicios Ltda., y José Torrejón Rebolledo ingeniero en prevención de riesgos y medio ambiente de fecha 1 de noviembre de 2008.
b) Carta dirigida a la Inspección del trabajo, informando la constitución del comité paritario de higiene y seguridad de la empresa (14 de enero de 2009)
c) Copia del acta de constitución del comité paritario de la empresa Ibáñez Servicios Ltda. de 30 de diciembre de 2008.
d) Copia del acta de elección del comité paritario de la empresa Ibáñez Servicios Ltda.
e) Copia del reglamento interno de orden, higiene y seguridad de la empresa.
g) Copia del documento de recepción de reglamento interno emanado de la Secretaria Regional Ministerial de salud de la región Metropolitana, fechado el 20 de marzo de 2009.
h) Copia con timbre de recepción de carta enviada al Seremi de Salud Metropolitano, remitiendo el Reglamento interno de la empresa.
i) Copia con timbre de recepción de carta enviada a la inspección del trabajo, remitiendo el reglamento interno de la empresa.
j) Acta de investigación de accidente sufrido por la demandante, emitido por el Departamento de prevención de riesgos de la empresa, con fecha 5 de junio de 2008
k) copia del acta de investigación del accidente sufrido por la actora, emitido por el Comité Paritario de la empresa de la misma fecha, en el mismo formato.
l) Copia del informe técnico N° 201001015351 emitido por la Asociación Chilena de Seguridad. En este se consigna la falta de iluminación del lugar y el tránsito de la trabajadora por un lugar no habilitado pera el trénsito de personas mientras iba a sacudir un dasler (paño ancho para piso con forma de escobillón)
m) declaración individual de accidente del trabajo de la demandante de fecha
8. Se rindió además la declaración de los testigos
Declaración de Guillermina Rivas Durán.
Trabaja para la demandada desde febrero de 2001, fue supervisora de la demandante en la Universidad de Chile., Señala que ésta trabajaba en la biblioteca en el primer piso y que cumplía el turno desde las 14.30 horas a las 22.00. Describe el accidente, aun cuando no estaba en el lugar el día del mismo. Es presidente del Comité Paritario de Higiene y Seguridad Paritario y suscribe la investigación que dice haber realizado (instrumento)
En relación a las medidas de seguridad señala:
i) que las charlas de seguridad las realizaba la Sra. Maritza, no recuerda cuántas; “una vez al mes parece”
ii) no se refiere a contenidos de las charlas ni a la circunstancia de que éstas y sus contenidos quedaran registrados. (“firmábamos papeles, no sabría decir si referentes a las charlas o no”)
iii) no describe medidas específicas relativas a identificar condiciones inseguras del lugar de trabajo, salvo advertencias relativas a elementos en malas condiciones, tránsito por escaleras, señaladas sin detalle.
iv) reconoce que otras trabajadoras se cayeron antes en el mismo lugar, “pero no les pasó nada”.
v) no se amonestó a nadie por pasar por sobre la cadena.
vi) desconoce si prevencionista hizo investigación sobre el accidente.
vii) no recuerda si hay documentos que indiquen a los trabajadores los riesgos laborales
viii) preguntada sobre algunas obligaciones del Comité que preside señala únicamente “velar por la seguridad de la gente, revisar las máquinas [que estén en] buenas condiciones” y que “no recuerda otra obligación.
Declaración de Maritza Pérez Daza
Señala ser ingeniero en prevención de riesgos y trabajar para la demandada Ibáñez Servicios Limitada, para quien presta asesoría y efectúa charlas de prevención de riesgos. En este punto señala que a la demandante se le dio la inducción o “derecho a saber” pero que ella no le dio charlas. Dice que concurría a las instalaciones a “aclarar dudas de los trabajadores” y da instrucciones acerca de procedimientos de trabajo seguro. Señala haber sido llamada para la investigación del accidente y que después del accidente se dio una charla de autocuidado y se prescribió un procedimiento (de seguridad). Describe el lugar aunque -en completa discordancia con los restantes testigos- señala que el piso es de arena (la totalidad ha coincidido en que se trata de adoquines separados en el mismo sector de la cadena por concreto). En cuanto a la investigación del accidente dice que no entrevistó a la afectada ni a compañera que vio el accidente, y luego reconoce que investigó el accidente “de acuerdo a lo que le dijo la supervisora Guillermina Rivas y una compañera de trabajo, cuyo nombre no recuerda que estaba en el turno”.
Dice que visita regularmente 6 instalaciones de Ibáñez Servicios una vez por semana cada una y que una vez al mes se reunía el Comité Paritario. Preguntada por una acción de seguridad de este Comité dice que “una vez pidieron que les cambiaran los alargadores de las máquinas”, sin recordar otras.
Se refiere a recomendaciones que dio en su investigación: iluminación, subir malla de una cancha aledaña. Estima que la cadena no era un riesgo.

9. Las medidas de seguridad adoptadas por la Facultad de Ciencias, corresponden a las mismas adjuntadas por la demandante y la declaración del prevencionista de riesgo. Pablo Vargas Aroca, quien en lo pertinente, señala que la facultad de Ciencias dispone de Comité Paritario de Higiene y Seguridad Paritario, prevencionista de riesgo a tiempo parcial, desarrolla charlas de seguridad (derecho a saber), que él participó en reuniones del Comité Paritario de la empleadora, que siempre supervisó, que disponen de un sistema de de gestión de seguridad y salud para todos, del reglamento especial para contratistas.
10. La prueba aportada por ambas demandadas permite concluir que no se adoptaron medidas de seguridad eficaces de protección de vida y salud de los trabajadores.
El mandato legal convencional que en tal sentido pesa sobre Ibáñez Servicios Limitada ha sido incumplido, desde que se advierte sólo la ejecución deficiente del algunas de las múltiples obligaciones impuestas por las normas de seguridad y que la actuación de las garantes se conforma sólo con el cumplimiento formal de ciertas normas, tales como la entrega del Reglamento Interno, la presencia de un prevencionista de riesgos y la constitución del Comité Paritario. Se constata la inexistencia de acciones de seguridad identificables, por parte de éstos últimos, que hubieren sido adoptadas desde un proceso de evaluación de los riesgos en el área de trabajo de las aseadoras.
Consecuencialmente no hay supervisión sobre medidas inexistentes y en la persona de la presidenta de del Comité Paritario se ejemplifica con claridad el cumplimiento meramente formal de algunas de esas obligaciones, desde que ésta carece de conciencia sobre el rol que le cabe al organismo que encabeza, es incapaz de describir medidas de prevención adoptadas e incluso desconoce las funciones mínimas que la ley asigna a ese órgano interno de seguridad, tales como la asesoría e instrucción sobre el uso de instrumentos de protección; la vigilancia del cumplimiento de las medidas de prevención, higiene y seguridad, la indicación de las medidas que deben adoptarse -en un proceso que es dinámico y de permanente evaluación- en ese orden (artículo 66 de ley 16.744).
La misma dependiente se evidencia tolerante con una conducta insegura (paso por sobre la cadena) y una condición insegura de trabajo (presencia de la cadena) que origina un uso de esa vía como alternativa de tránsito cuando las aseadoras van con bolsas de basura. Conoce de accidentes previos en el mismo lugar (sin resultado de lesiones) por donde las aseadoras “pasan una y otra vez” y admite no haber adoptado medida alguna de represión de la conducta.
La denominada “investigación” del Comité Paritario de Higiene y Seguridad Paritario efectuada por la Presidente del mismo (quien nutre de información a la prevencionista de riesgos de la empresa para su propia “investigación”) carece de valor, por la falta de idoneidad técnica de la dependiente encargada de ella y la ninguna capacitación formal en esas materias. Impresiona entonces el instrumento como un rito formulario, vacuo para las finalidades de protección eficaz que exige el legislador a quien crea o tolera las condiciones de riesgo con el ejercicio de la actividad productiva o de servicios.
No esta demostrado tampoco mediante la vía documental idónea que las aseadoras fueran sometidas a instrucciones permanentes acerca de los riegos propios de la actividad laboral específica.
En fin, carece la demandada Ibáñez Servicios Limitada de prueba que la exima de responsabilidad, por cuanto ha omitido desarrollar acciones de prevención y control eficaces en el área de seguridad, dispone de órganos y dependientes destinados a ejecutar esas funciones que no las han desarrollado; no ha socializado a través de la instrucción y el reforzamiento permanente procedimientos seguros ni la conciencia sobre los riesgos, ni –aun en conocimiento de éstos y de la ejecución de conductas riesgosas de las dependientes-, las tolera de manera indolente.
En tal contexto, una práctica reiterada que se evidencia -prima facie- como una acción insegura de un trabajador se perpetúa y afianza en la inconsciencia del riesgo, y encuentra su origen causal en el propio incumplimiento las obligaciones antedichas, que la empleadora no ha podido dejar entregada al sentido común, a la subjetividad de cada trabajadora o al conocimiento empírico de cada cual. La ley le exige en un proceso dinámico, prever los riesgos (verlos antes que nadie), identificarlos, eliminarlos y, en la imposibilidad de la supresión, representarlos mediante acciones educativas permanentes a sus trabadores para crear conciencia de los peligros inherentes al lugar de trabajo (condiciones de inseguridad) o a los propios usos o prácticas inseguras (acciones de inseguridad) inculcando así, a la par, procedimientos seguros de trabajo. Después de ello, se le impone todavía fiscalizar regularmente el cumplimiento de tales procedimientos, proveyéndola el legislador incluso de la potestad punitiva para reprimir conductas inseguras (154, número 9 y 10 del Código del Trabajo y 67 de la ley 16.744).
Nada de eso ha hecho en el caso de marras, por lo que la conducta que reprocha temeraria de la propia trabajadora no es más que la consecuencia de su propio incumplimiento contractual y encuentra en éste su causa..
En la especie fue incumplida la obligación del artículo 184 del Código del Trabajo, vulnerándose, además de las normas citadas, las contenidas en las siguientes disposiciones: 68 del Código del Trabajo; Titulo VI del Decreto 40 de 1969 (Obligación de informar riesgos laborales); Decreto 54 de 1969 (Reglamento para la constitución y funcionamiento de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad).
11. Por otra parte cabe señalar que a su tiempo, la reforma introducida por la ley 20.123 ha extendido la obligación de seguridad a la empresa principal en el contexto de trabajo ejecutado en régimen de subcontratación, introduciendo el artículo 183 E que le impone “adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 bis de la ley 16.744 y artículo 3 del decreto supremo 594 de 1999, del Ministerio de Salud”
El artículo 66 bis citado le impone a la empresa principal:
a) vigilar el cumplimiento por parte de contratistas y subcontratistas de la normativa de higiene y seguridad debiendo implementar un sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo para todos los trabajadores involucrados, cualquiera sea su dependencia, cuando en su conjunto agrupen a más de 50 trabajadores
b) la confección de un reglamento especial para la implementación de sistema de gestión antedicho para empresas contratistas y subcontratistas, en el que se establezcan como mínimo las acciones de coordinación entre distintos empleadores, de las actividades preventivas, para asegurar la salud y condiciones de higiene de los trabajadores, contemplando los mecanismos para verificar el cumplimiento por parte de la empresa mandante y las sanciones aplicables.
c) corresponde al mandante velar por la constitución y funcionamiento de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad y un Departamento de Prevención de Riesgos para tales faenas.
Tales obligaciones no han sido cumplidas por la principal o mandante. El sistema de gestión de seguridad y el reglamento especial que lo materializa han sido mencionados por el testigo de esa parte, pero no adjuntados al proceso, por lo que se tienen por inexistentes.
En cuanto a la obligación contenida en el literal c) tampoco hay demostración del cumplimiento de la función de garante.
Sobre el rol que le ha cabido al prevencionista de la Facultad de Ciencias, aparte de sus dichos y la ineficacia de los resultados ya analizada, no hay prueba sobre la ejecución de medidas concretas destinadas al cumplimiento del deber que le mandata la norma legal citada, más allá de aquella precaria e insuficiente relativa a la pintura de la cadena.
En este mismo punto, cabe recordar que el mismo testigo reconoce que no se han hecho cambios en la iluminación del sector después del accidente, aunque señala -al igual que otros testigos- que la cadena fue retirada a los dos días de ocurrido.
12. Establecida la relación causal entre incumplimiento de la obligación de seguridad por parte de la demandada y accidente del trabajo, la norma del artículo 69 de la ley 16.744 hace responsable de reparación del daño a la empleadora y la del artículo. 183 E del Código del Trabajo a la empresa mandante.
LESIÓN, INCAPACIDAD Y DAÑO INDEMNIZABLE:

13.- LESIÓN FÍSICA Y TRATAMIENTO RECUPERATIVO
La lesión sufrida por la trabajadora a consecuencia de la caída ha sido, de acuerdo con el Informe médico N° 232-05-10 de 12 de mayo de 2010, evacuado por el Hospital del Trabajador y suscrito por el médico tratante Claudio Rojas P. una fractura de muñeca izquierda.
El mismo informe da cuenta que se le intervino quirúrgicamente, mediante una placa y fue dada de alta (medica) el 4 de junio, continuando un tratamiento ambularlo. Evoluciona bien, sigue protocolo kinésico el 16 de junio de 2009 y el 10 de julio de 2009 ingresa al servicio para comenzar el tratamiento posterior de rehabilitación. El 12 de agosto de 2009 ingresa a terapia ocupacional en la que se constata que requiere de asistencia de terceros en la realización de actividades de alimentación, vestuario e higiene. Presenta una recuperación progresiva y es dada de alta el 23 de octubre de 2009, sin que haya sido evaluada por la Comisión Central de Incapacidades de la ACHS.
El Certificado de Alta de 26 de octubre de 2009, de la misma institución señala que el alta fue dada el 30 de octubre de 2009 pudiendo reingresar a su trabajo con fecha 31 de octubre de 2009.
La restante documentación sobre este extremo es sobreabundante (documento de la demandante, Informe médico 102.11.09 y ficha clínica, enviada por la ACHS).
No hay antecedentes relativos a haberse declarado incapacidad por el órgano competente (artículo. 59 ley 16.744).
LESIÓN PSÍQUICA:
El informe precitado de 12 de mayo hace referencia a haber presentado la paciente “labilidad emocional post traumática”, sin necesidad de derivación a tratamiento psiquiátrico.
Con todo, el testimonio de la psicóloga Marcia Solís Poblete quien efectúa una evaluación psicológica de la demandante en época previa al proceso, a base de 2 entrevistas y aplicación de un instrumento científico de evaluación, da cuenta de la existencia actual de una depresión moderada posterior al stress post traumático sufrido, cuya causa es el accidente. Este cuadro, explica, se manifiesta en un temor excesivo, en el revivir regularmente el episodio, en un sentimiento de inutilidad personal y relacional (respecto de marido e hijos), la falta de deseo para salir sola, en su anulación social. La calificación de la depresión se hace considerando que la paciente no presenta ideación suicida, propia de la depresión severa.
14. Los antecedentes analizados permiten descartar la incapacidad laboral postulada como causa de pedir del lucro cesante, por lo que se rechazara este acápite de la acción.
15.- El daño moral postulado como sufrimiento psíquico y moral ocasionado por el accidente y las secuelas psicológicas que éste le ha acarreado, se estima demostrado suficientemente con la existencia del evento traumático, la naturaleza quirúrgica de la intervención, la existencia de un tratamiento recuperativo kinesiológico permanente entre junio y octubre de 2009 y el daño psicológico acreditado presente aún hacia la fecha del juicio.
Tales antecedentes permiten inferir desde hechos demostrados (naturaleza y entidad de la lesión, acciones médicas de recuperación, extensión del tratamiento, etc.) que el accidente ha lesionado la integridad física y psíquica de la trabajadora, provocando dolor y aflicción desde el momento mismo del daño y en el transcurso de la fase recuperativa.
16. El derecho impone al sentenciador el deber de fijar una indemnización dineraria para compensar el sufrimiento, es decir aquello propio de la esfera de los bienes extramatrimoniales que constituyen una lesión de derechos de rango constitucional (integridad física y psíquica) Lo hace, a sabiendas de que se trata de bienes jurídicos cuya reparación a través del recurso de la compensación dineraria por equivalencia, es imposible, confiando en el juicio en equidad del juzgador que ha formularse sin vulnerar dos mandatos inherentes al ordenamiento, como que constituyen principios ampliamente aceptados por la comunidad jurídica, a saber, la reparación integral del daño y la interdicción de enriquecimiento sin causa (que en otra formulación, se traduce en la prohibición de transformar este tipo de indemnizaciones en una fuente de lucro).
Reconociendo las dificultades propias de la justivaloración destinada a paliar el dolor físico y psíquico -únicos acápites de daño demandados- determina este sentenciador la indemnización por este concepto en la suma de $ 6.000.000.
17. No hay prueba sobre los gatos por daño directo. Los antecedentes del proceso apuntan a que tales costes han sido asumidos en su totalidad por las prestaciones de la ley 16.744.
18. Finalmente cabe reparar en un argumento de exención de responsabilidad postulado por la demandada Facultad de Ciencias, relativo a la improcedencia jurídica de condenársela al pago de las indemnizaciones demandadas en caso que estas sean impuestas a la empresa empleadora.
Se disiente de esa alegación por expresa disposición de la norma del artículo 183 E del Código del Trabajo en relación al principio general del ordenamiento según el cual de la causación de un daño se sigue el deber jurídico de la reparación integral.
En efecto, la ley 20.123 estableció separadamente de las obligaciones de dar que debe fiscalizar la empresa principal relativamente a las obligaciones previsionales laborales de los trabajadores de contratistas y subcontratistas una obligación directa de seguridad en la norma del artículo 183 E. La norma reconoce y supone, de la misma forma en que lo hace respecto de las obligaciones de dar, tratadas en el inciso primero del artículo 183 B del cuerpo especial, que entre la empresa principal y los trabajadores no existe un vínculo contractual directo, toda vez que las relaciones reguladas reconocen las formas tercerizadas o externalizadas de trabajo.
En ese contexto, la ley hace recaer la obligación de garante de la seguridad salud y vida de los trabajadores tanto en el empleador directo cuanto en el mandante dueño de la obra, establecimiento y faena, reconociendo que estas condiciones en buena parte dependen de la esfera de decisiones del propietario y en otra medida (muchas veces más restringidamente, cuando no ínfima) del empleador.
Tal cual se ha entendido que la competencia para conocer de la responsabilidad de la empresa principal (no vinculada contractualmente a los trabajadores) en la antigua formulación del artículo 64 corresponde al juez del trabajo, se ha entendido también que le corresponde el conocimiento de la responsabilidad (solidaria o subsidiaria) que dimana del artículo 183 B del Código del Trabajo. No se divisa entonces razón, para excluir de esa competencia la responsabilidad directa que le impone el literal E) de la misma norma y no subordinar el caso a la competencia residual del artículo 420 letra g), sobre todo si se considera lo absurdo que resultaría interpretar la cuestión procesal de marras de forma tal que para un mismo hecho, respecto de una responsabilidad que por ley se asigna complementariamente a empleador y empresa principal, haya de resolverse esto en juicios diversos, uno ante la jurisdicción especial en juicio breve y concentrado y el otro ante la jurisdicción común, en juicio de lato conocimiento.
Ni el argumento de la diversa naturaleza de la responsabilidad en juego (contractual/extracontractual) obsta a lo afirmado.
Con todo, el tratamiento diferenciado que hace el legislador, impide calificar la responsabilidad de la empresa como solidaria o subsidiaria y, en el silencio legislativo, se estima es simplemente conjunta.
19. No hay otra prueba relevante que analizar. La restante documental es sobreabundante en relación con la que ha sido considerada para establecer los hechos


De acuerdo además con lo que disponen los artículos 1, 3, 7, 184, 201, 420, 453, 454, 459 del Código del Trabajo; 5° y 69 de la ley 16.744; artículos 1511 y1526, inciso primero del Código Civil, se resuelve:
I.- Hacer lugar a la demanda declarándose que las demandadas son condenadas a pagar conjuntamente a la actora, la suma de $ 6.000.000 por concepto de daño moral.
II.- Negar lugar en lo demás a la demanda y no condenar en costas a las demandadas por no haber sido íntegramente vencidas.
Regístrese.


RIT O- 52 -2010

Pronunciada por Álvaro Flores Monardes, Juez titular del 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.