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3 de septiembre de 2014

Acceso a la información. Aplicación del principio de transparencia de la función pública a las empresas estatales. Mantención a disposición permanente del público de la remuneración que reciben los Gerentes de las empresas estatales

Santiago, once de dos mil catorce.

VISTOS:

A fojas 18 Juan Pablo Lorenzini, chileno, abogado, Fiscal de la Empresa de ferrocarriles del Estado, en representación de la Empresa de Ferrocarriles del Estado (EFE), interpone reclamación del artículo 28 de la Ley 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, contra la decisión de reclamo rol Nº C 1369-2013, adoptada en sesión ordinaria Nº 484 del Consejo para la Transparencia, celebrada el 29 de noviembre de 2013, acordó acoger el reclamo presentado por don Juan Ugalde Ramos, en contra de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, y requirió al Gerente general de la referida empresa la publicación en su página web entre otras informaciones, el detalle relativo a las remuneraciones percibidas en el año por cada uno de sus Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, según organigrama disponible en el enlace http://www.efe.cl/resources/descargas/transparencia/estructura organizacional/estructuraEFEJunio2013.pdf, especialmente por el Gerente General, Gerente de Ingeniería y Planificación, Gerente de Negocios Inmobiliarios.”

En cuanto a los hechos se refirió a la tramitación y contenido del reclamo presentado por don Juan Manuel Ugalde Ramos, señalando que la secuencia de actuaciones dio cuenta de diversas infracciones a las normas sobre transparencia activa por parte de la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, a las cuales su parte se allanó, con excepción de la presunta infracción contenida en el numeral II de la Decisión citada, letra e) a saber, “El detalle relativo a las remuneraciones percibidas en el año por cada uno de sus Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, según organigrama disponible en el enlace http://www.efe.cl/resources/descargas/transparencia/estructura organizacional/estructuraEFEJunio2013.pdf, especialmente por el Gerente General, Gerente de Ingeniería y Planificación, Gerente de Negocios Inmobiliarios.”
Afirma que dicha parte de la decisión, que es el objeto de su reclamo, excede las atribuciones que el artículo 10 de la Ley 20.285 le otorga al Consejo para la Transparencia.
En cuanto al derecho, indica que el articulo 10 de la Ley 20.285, hace aplicable a las empresas del estado las disposiciones sobre transparencia activa, y en particular exige mantener a disposición permanente del pùblico a través de sus sitios electronicos, entre otros “toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo, Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la direccción y administración superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funcikones o empleos distintos al ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidas por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viaticos, regalías y, engeneral, todo otro estipendio.Asimismo deberá incluirse, de forma global y consolidadda, la remuneración total percibida por el personal de la empresa” (letra h).
Precisa que en la decisión que reclama se estableció, entre otras infracciones, de su parte la “falta de información sobre el detalle relativo a las remuneraciones percibidas en el año por cada uno de sus gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, en especial por el gerente general, Gerente de Ingeniería y Planificación, Gerente de Negocios Inmobiliarios, de conformidad a lo dispuesto en la Instrucción General Nº 5 de ese Consejo en relación con la letra h) del artículo 10 de la ley 20.285.- y se acogió el reclamo requiriendo la publicación de dicha información en los términos antes referidos.
En síntesis, reclama de la decisión ya precisada, y pide su revocación pues, en su concepto, de la lectura de la disposicón legal citada, aparece que la obligación requerida se establece respecto de aquellos Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, los cuales de acuerdo con el organigrama de su parte son el Gerente General y el gerente Master Plan, pues sólo a dichas funciones corresponde la responsabilidad por la dirección y administración superior de la empresa, y las demás gerencias se ocupan de desarrollar su actividad en áreas tècnicas especificas, de acuerdo a las instrucciones superiores de dirección y administración del gerente General, y en el caso del proyecto Rancagua Xpress, del gerente Master Plan, por lo que no procede exigir la inclusión de las demás gerencias de la empresa, como lo hace la decisión que reclama, pues conforme al organigrama de EFE, y siguiendo las instrucciones del mismo Consejo, contenidas en la Instrucción General N°5, sólo la gerencia gerenaral y la master plan tienen la capacidad de determinar los objetivos, planificar, dirigir o controlar la conducción superior de los negocios o la política estratégica de la entidad, ya sea por sí solo o junto con otros.
Por último indica que trata de normas legales de derecho público que deben ser interpretadas restrictivamente, y no en términos extensivos.
A fojas 98, formulo sus descargos y observaciones el Consejo para la Transparencia, solicitando el rechazo del reclamo.
Luego de referirse a los hechos, precisa que la controversia se circunscribe a la decisión del numeral II, letra e) de la decisión de reclamo C 1369-13, referido al detalle de las remiuneraciones percibidas en el año por cada uno de sus gerentes responsables de la Dirección y administración superior de la empresa, según el organigrama disponible en el sitio web que indica, especialmente para el gerente de Ingeniería y Planificación y el Gerente de Negocios Inmobiliarios.
Enseguida recuerda el ambito de aplicación de la Ley de Transparencia a las empresas pùblicas creadas por ley como la reclamante, transcribiendo su artículo 10 letra h), enfatizando que el legislador exigió que la información sobre las remuneraciones de los directores, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la administración superior de la empresa fuese incorporada a sus sitios web, invocándose en el inciso 4º del artículo décimo de la Ley, que tal información debía ser publicada “…en forma completa, y de un modo que permita su facil identificación y un acceso expedito”.
Luego se refiere extensamente al alcance de la obligación sobre transparencia activa que se establece en el artículo 10 letra h) de la ley de Transparencia, disntinguiendo –en primer término- tres categorías de sujetos respecto de los cuales deben publicarse en detalle sus remuneraciones, estos son, los Directores, presidentes o Vicepresidentes ejecutivos y Gerentes, categorías que no pueden asimilarse entre sí, sino que ha de buscarse el efecto útil de cada una de tales expresiones.
En ese contexto, entiende que el plural de la frase “Gerentes responsables”, no puede reducirse a una persona, sino que por el contrario la ley entiende que son más de uno en la empresa, para lo cual hay que atender a la situación de cada sujeto obligado, ratificando así la Instrucción General Nº 5, de su parte, Sobre Transparencia Activa para empresas públicas, empresas del Estado y Sociedades del estado, que EFE sostiene no sería aplicable a todos sus gerentes.
Recuerda que la Empresa de Televisión Nacional de Chile, en su oportunidad planteó un argumento similar al de EFE, recurriendo incluso al Excmo Tribunal Constitucional, requerimiento que fue desestimado, provocando el desistimiento del reclamo de ilegalidad presentado y la publicación en detalle no sólo de la remuneración de los miembros del Directorio y del Director Ejecutivo, sino que también la remueración de sus directores de Area, de Programación, de Prensa, y de gestión, a los que inicialmente la empresa no les atribuía facultades de dirección ni de administración en TVN.
Luego se refiere a la instrucción General Nº 5, en cuanto define qué debe entenderse por gerentes responsables de la dirección y administración superior de dichas empresas, lo que relaciona con el artículo 3 del Codigo del trabajo, en su inciso tercero y 20 del Código Civil, de lo que concluye que corresponde a los “gerentes” de una empresa la dirección, orientación y estructuración de la empresa, organizando el trabajo en sus multiples aspectos, economico, administrativo, técnico, personal, etc., lo que s etraduce que están dotados de una facultad de mando esencialmente funcional, para los efectos de que la empresa cumpla sus fines, de lo contrario importaría reconocer que los Gerentes no tendrían ningún poder de administración en sus respectivas áreas, lo que-afirma- no resulta lógico ni razonable.
Agrega que la reclamante se limitó a afirmar que solo el Gerente General y el Gerente Master Plan ejercian facultades de dirección y administración superior de la empresa, controvitiendo que los demás gerencias se encontraran en esa categoría, lo que condujo a que su parte ponderará si las demás gerencias ejercían o no las mencionadas facultades, teniendo presente lo señalado en el numeral 1.7 de la instrucción General Nº 5.
Hace presente que en la fecha en que el reclamo fue resuelto, en el sitio web de la empresa no se encontraba publicada la iformación referida a las funciones y competencias de todas las gerencias, ni se indicaba la norma legal expresa , estatutos, estructura de poderes o criterios de organización interna que hayan asignado als funciones a cada una de las gerencias eñaladas en el organigrama disponible en el lik que indica.
Ante la falta de descripción de funciones y competencia de todas las gerencias de EFE, y que ésta tampoco acompañó los estatutos, actas de directorio o escritura de poderes otorgados al interior de la empresa, en que consten las facultades de adminsitración a sus gerentes y teniendo presente lo señalado en el numeral 1.7 de la instrucción general Nº 5, su parte estimó que tenían el carácter de gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, los sigueintes directivos de EFE copiar fojas 107, ya que el carácter de tales cargos les permite intervenir en la conducción superior de los negocios y la politica estrategica de EFE, no siendo creible ni razonable que a los referidos cargos la empresa le reste toda ingerencia en su dirección y administración superior, como si no tuvieran iniciativa en las areas en que les corresponde intervenir y todo fuera resuelto por el Gerente General y por Gerente Master Plan.
A continuación resalta actos propios de EFE que demuestran-en su concepto-que os gerentes respecto de los cuales se dispuso la publicidad de sus remuneraciones, son responsables de la dirección y administración superior de la empresa, y enfatiza que la publicidad de las remuneraciones de los gerentes de una empresa pùblica responsables de la dirección y administración superior de éstas es información de “interes pùblico” pues ejercen funciones publicas, para terminar señalando que a la fecha de su informe, el reclamante seguía sin cumplir cabalmente el artículo 10 de la Ley de Transparencia, lo que demuestra que la ausencia de control sobre las empresas públicas puede dejar en letra muerta los deberes d etransparencia activa que deben observar.
A fojas 132 consta notificación, vía exhorto, del interesado, quien, según se certificó, no hizo descargos u observaciones.
A fojas 137, se trajeron los autos en relación.

Considerando:
Primero: Que en la especie se reclama por la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la decisión de reclamo rol C 1369-13, del Consejo para la Transparencia, sólo en la parte, que acogiendo el reclamo deducido por don Juan Manuel Ugalde Ramos, requiere al señor Gerente General de la Empresa de Ferrocarriles del Estado la publicación en su pagina web de “El detalle relativo a las remuneraciones percibidas en el año por cada uno de sus Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, según organigrama disponible en el enlace http://www.efe.cl/resources/descargas/transparencia/estructura organizacional/estructuraEFEJunio2013.pdf, especialmente por el Gerente General, Gerente de Ingeniería y Planificación, Gerente de Negocios Inmobiliarios.”.
Segundo: Que conforme al artículo 2° de la Ley 20.285 también se aplican las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio. A su turno su artículo décimo señala que el principio de la transparencia de la función pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución Política y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado es aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, la Empresa Nacional de Minería, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporación Nacional del Cobre de Chile o Banco Estado, aun cuando la ley respectiva disponga que es necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a las regulaciones de otras leyes. Añadiendo que en virtud de dicho principio, las empresas antes mencionadas deben mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, entre otros antecedentes- y en lo que importa al presente reclamo- “h) Toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio. Asimismo, deberá incluirse, de forma global y consolidada, la remuneración total percibida por el personal de la empresa, precisando que tal información debe incorporarse a sus sitios electrónicos en forma completa, y de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito.
       Tercero: Por su parte la Instrucción General Nº 5 del Consejo para la Transparencia, sobre Transparencia Activa para Empresas Públicas, Empresas del Estado y Sociedades del Estado, de 19 de enero de 2010, que precisa el alcance de lo dispuesto en el referido artículo décimo, consigna en su punto 1.7 como materias a informar en la forma antes indicada “Toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio.
Se entiende -con arreglo a dicha norma- por “gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa” a aquellos gerentes que tengan la capacidad de determinar los objetivos, planificar, dirigir o controlar la conducción superior de los negocios o la política estratégica de la entidad, ya sea por sí solos o junto con otros consignando que en el desempeño de tales actividades no se atenderá a la calidad, forma o modalidad laboral o contractual bajo la cual el gerente esté relacionado a la entidad, ni al título o denominación de su cargo o trabajo.
         Cuarto: Que la reclamante sostiene que de acuerdo al organigrama de la empresa los gerentes responsables de la dirección y administración de la empresa, son únicamente el Gerente General y el Gerente Master Plan, ocupándose las demás gerencias de desarrollar su actividad en áreas técnicas especificas de acuerdo a las instrucciones superiores de dirección y administración del Gerente General, y en el caso del Proyecto Rancagua Xpress del Gerente Master Plan, por lo que no procede incluir-como ordena la decisión que reclama otras gerencias más que las mencionadas ( General y Master Plan).
        Quinto: Que más allá de su afirmación, no probó la reclamante que las otras gerencias incluidas en la decisión de reclamo carecieran de la capacidad de determinar los objetivos, planificar, dirigir o controlar la conducción superior de los negocios o la política estratégica de la entidad, ya sea por sí solos o junto con otros, toda vez que tales funciones son propias del cargo de Gerente, definido en el diccionario de la Real Academia como la persona que dirige los negocios y lleva la firma en una sociedad o empresa mercantil, con arreglo a su constitución.
Sexto: Que lo anterior se refuerza, ante la omisión constatada con ocasión de las revisiones practicadas a raíz del reclamo presentado por don Juan Manuel Ugalde Ramos, en orden a que la empresa de Ferrocarriles del Estado al 22 de agosto de 2013 no presentaba información respecto de la Gerencia Inmobiliaria y Gerencia de Tecnologías de la Información, como tampoco existían antecedentes relativos a la descripción de funciones, pues no identificaba la norma legal o estatuto que contemplaba los criterios de su organización, conteniendo información desactualizada. Luego en la revisión del 29 de noviembre del mismo año, dejó constancia que en el enlace “Remuneraciones del Directorio y la Administración”, no indicaba el detalle relativo a las remuneraciones percibidas en el año por cada uno de sus gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, según organigrama disponible en el enlace http://www.efe.cl/resources/descargas/transparencia/estructura organizacional/estructuraEFEJunio2013.pdf, especialmente por el Gerente General, Gerente de Ingeniería y Planificación, Gerente de Negocios Inmobiliarios.”.
Séptimo: Por último, si bien se agregaron a los autos las funciones y competencias de la Gerencia de Ingenería y Planificación , así como de la Gerencia de Negocios Inmobiliarios, lo allí consignado no descarta, sino que por el contrario confirma que tales gerencias son responsables de la dirección y administración superior de la empresa. En efecto, se señala en el primer caso que la Gerencia de Ingeniería y Planificación está encargada de diseñar y ejecutar los proyectos centrales de la infraestructura ferroviaria de EFE, que conforman los planes de inversión trienales de la empresa, tanto para el desarrollo de los servicios de pasajeros, como para los servicios de porteo de carga en la red, y que su objetivo principal es materializar los Planes Trienales de Inversión en todas sus etapas, asegurando su desarrollo oportuno, sin sobre costos, en los tiempos previstos y con el alcance adecuado, para resguardar la seguridad y productividad de la infraestructura de la Empresa. De la gerencia de negocios Inmobiliarios se dice, está encargada de gestionar el mejor uso posible de los activos inmobiliarios de la empresa por medio de negocios de arriendos, de atraviesos y paralelismos, además de gestionar la venta de activos prescindibles para la operación ferroviaria, todas acciones de dirección y administración superior de la empresa.
Octavo: lo expuesto conduce al rechazo del reclamo al no configurarse la ilegalidad denunciada.
          Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto por los artículos 1, 2, 7 , 8 y 28 de la Ley 20.285, Sobre Acceso a la información Pública, e instrucción General Nº 5 del Consejo para la transparencia sobre Transparencia activa para empresas públicas, Empresas del estado y Sociedades del estado, se rechaza el reclamo de ilegalidad presentado en lo principal de fojas 18, por la empresa de Ferrocarriles del Estado.
Regístrese y archívese en su oportunidad
Redacción de la Ministro Ravanales
No firma la Abogado Integrante señora Gajardo, quien concurrió a la vista del recurso y al acuerdo, por ausencia.
Rol Nº 379-2014

Dictada por la Sexta Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por la Ministra señora Adelita Ravanales Arriagada, la Ministra señora Pilar Aguayo Pino y la Abogado Integrante señora María Cristina Gajardo Harboe.