Santiago, once de dos mil
catorce.
VISTOS:
A
fojas 18 Juan Pablo Lorenzini, chileno, abogado, Fiscal de la Empresa
de ferrocarriles del Estado, en representación de la Empresa de
Ferrocarriles del Estado (EFE), interpone reclamación del artículo
28 de la Ley 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, contra
la decisión de reclamo rol Nº C 1369-2013, adoptada en sesión
ordinaria Nº 484 del Consejo para la Transparencia, celebrada el 29
de noviembre de 2013, acordó acoger el reclamo presentado por don
Juan Ugalde Ramos, en contra de la Empresa de Ferrocarriles del
Estado, y requirió al Gerente general de la referida empresa la
publicación en su página web entre otras informaciones, el detalle
relativo a las remuneraciones percibidas en el año por cada uno de
sus Gerentes responsables de la dirección y administración superior
de la empresa, según organigrama disponible en el enlace
http://www.efe.cl/resources/descargas/transparencia/estructura
organizacional/estructuraEFEJunio2013.pdf,
especialmente por el Gerente General, Gerente de Ingeniería y
Planificación, Gerente de Negocios Inmobiliarios.”
En
cuanto a los hechos se refirió a la tramitación y contenido del
reclamo presentado por don Juan Manuel Ugalde Ramos, señalando que
la secuencia de actuaciones dio cuenta de diversas infracciones a las
normas sobre transparencia activa por parte de la Empresa de los
Ferrocarriles del Estado, a las cuales su parte se allanó, con
excepción de la presunta infracción contenida en el numeral II de
la Decisión citada, letra e) a saber, “El detalle relativo a las
remuneraciones percibidas en el año por cada uno de sus Gerentes
responsables de la dirección y administración superior de la
empresa, según organigrama disponible en el enlace
http://www.efe.cl/resources/descargas/transparencia/estructura
organizacional/estructuraEFEJunio2013.pdf,
especialmente por el Gerente General, Gerente de Ingeniería y
Planificación, Gerente de Negocios Inmobiliarios.”
Afirma que dicha parte de la
decisión, que es el objeto de su reclamo, excede las atribuciones
que el artículo 10 de la Ley 20.285 le otorga al Consejo para la
Transparencia.
En cuanto al derecho, indica que
el articulo 10 de la Ley 20.285, hace aplicable a las empresas del
estado las disposiciones sobre transparencia activa, y en particular
exige mantener a disposición permanente del pùblico a través de
sus sitios electronicos, entre otros “toda remuneración percibida
en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo, Vicepresidente
Ejecutivo y Gerentes responsables de la direccción y administración
superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funcikones
o empleos distintos al ejercicio de su cargo que le hayan sido
conferidas por la empresa, o por concepto de gastos de
representación, viaticos, regalías y, engeneral, todo otro
estipendio.Asimismo deberá incluirse, de forma global y
consolidadda, la remuneración total percibida por el personal de la
empresa” (letra h).
Precisa que en la decisión que
reclama se estableció, entre otras infracciones, de su parte la
“falta de información sobre el detalle relativo a las
remuneraciones percibidas en el año por cada uno de sus gerentes
responsables de la dirección y administración superior de la
empresa, en especial por el gerente general, Gerente de Ingeniería y
Planificación, Gerente de Negocios Inmobiliarios, de conformidad a
lo dispuesto en la Instrucción General Nº 5 de ese Consejo en
relación con la letra h) del artículo 10 de la ley 20.285.- y se
acogió el reclamo requiriendo la publicación de dicha información
en los términos antes referidos.
En síntesis, reclama de la
decisión ya precisada, y pide su revocación pues, en su concepto,
de la lectura de la disposicón legal citada, aparece que la
obligación requerida se establece respecto de aquellos Gerentes
responsables de la dirección y administración superior de la
empresa, los cuales de acuerdo con el organigrama de su parte son el
Gerente General y el gerente Master Plan, pues sólo a dichas
funciones corresponde la responsabilidad por la dirección y
administración superior de la empresa, y las demás gerencias se
ocupan de desarrollar su actividad en áreas tècnicas especificas,
de acuerdo a las instrucciones superiores de dirección y
administración del gerente General, y en el caso del proyecto
Rancagua Xpress, del gerente Master Plan, por lo que no procede
exigir la inclusión de las demás gerencias de la empresa, como lo
hace la decisión que reclama, pues conforme al organigrama de EFE, y
siguiendo las instrucciones del mismo Consejo, contenidas en la
Instrucción General N°5, sólo la gerencia gerenaral y la master
plan tienen la capacidad de determinar los objetivos, planificar,
dirigir o controlar la conducción superior de los negocios o la
política estratégica de la entidad, ya sea por sí solo o junto con
otros.
Por último indica que trata de
normas legales de derecho público que deben ser interpretadas
restrictivamente, y no en términos extensivos.
A fojas 98, formulo sus
descargos y observaciones el Consejo para la Transparencia,
solicitando el rechazo del reclamo.
Luego de referirse a los hechos,
precisa que la controversia se circunscribe a la decisión del
numeral II, letra e) de la decisión de reclamo C 1369-13, referido
al detalle de las remiuneraciones percibidas en el año por cada uno
de sus gerentes responsables de la Dirección y administración
superior de la empresa, según el organigrama disponible en el sitio
web que indica, especialmente para el gerente de Ingeniería y
Planificación y el Gerente de Negocios Inmobiliarios.
Enseguida recuerda el ambito de
aplicación de la Ley de Transparencia a las empresas pùblicas
creadas por ley como la reclamante, transcribiendo su artículo 10
letra h), enfatizando que el legislador exigió que la información
sobre las remuneraciones de los directores, Presidente Ejecutivo o
Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la administración
superior de la empresa fuese incorporada a sus sitios web,
invocándose en el inciso 4º del artículo décimo de la Ley, que
tal información debía ser publicada “…en forma completa, y de
un modo que permita su facil identificación y un acceso expedito”.
Luego se refiere extensamente al
alcance de la obligación sobre transparencia activa que se establece
en el artículo 10 letra h) de la ley de Transparencia,
disntinguiendo –en primer término- tres categorías de sujetos
respecto de los cuales deben publicarse en detalle sus
remuneraciones, estos son, los Directores, presidentes o
Vicepresidentes ejecutivos y Gerentes, categorías que no pueden
asimilarse entre sí, sino que ha de buscarse el efecto útil de cada
una de tales expresiones.
En ese contexto, entiende que el
plural de la frase “Gerentes responsables”, no puede reducirse a
una persona, sino que por el contrario la ley entiende que son más
de uno en la empresa, para lo cual hay que atender a la situación de
cada sujeto obligado, ratificando así la Instrucción General Nº 5,
de su parte, Sobre Transparencia Activa para empresas públicas,
empresas del Estado y Sociedades del estado, que EFE sostiene no
sería aplicable a todos sus gerentes.
Recuerda que la Empresa de
Televisión Nacional de Chile, en su oportunidad planteó un
argumento similar al de EFE, recurriendo incluso al Excmo Tribunal
Constitucional, requerimiento que fue desestimado, provocando el
desistimiento del reclamo de ilegalidad presentado y la publicación
en detalle no sólo de la remuneración de los miembros del
Directorio y del Director Ejecutivo, sino que también la remueración
de sus directores de Area, de Programación, de Prensa, y de gestión,
a los que inicialmente la empresa no les atribuía facultades de
dirección ni de administración en TVN.
Luego se refiere a la
instrucción General Nº 5, en cuanto define qué debe entenderse por
gerentes responsables de la dirección y administración superior de
dichas empresas, lo que relaciona con el artículo 3 del Codigo del
trabajo, en su inciso tercero y 20 del Código Civil, de lo que
concluye que corresponde a los “gerentes” de una empresa la
dirección, orientación y estructuración de la empresa, organizando
el trabajo en sus multiples aspectos, economico, administrativo,
técnico, personal, etc., lo que s etraduce que están dotados de una
facultad de mando esencialmente funcional, para los efectos de que la
empresa cumpla sus fines, de lo contrario importaría reconocer que
los Gerentes no tendrían ningún poder de administración en sus
respectivas áreas, lo que-afirma- no resulta lógico ni razonable.
Agrega que la reclamante se
limitó a afirmar que solo el Gerente General y el Gerente Master
Plan ejercian facultades de dirección y administración superior de
la empresa, controvitiendo que los demás gerencias se encontraran en
esa categoría, lo que condujo a que su parte ponderará si las demás
gerencias ejercían o no las mencionadas facultades, teniendo
presente lo señalado en el numeral 1.7 de la instrucción General Nº
5.
Hace presente que en la fecha en
que el reclamo fue resuelto, en el sitio web de la empresa no se
encontraba publicada la iformación referida a las funciones y
competencias de todas las gerencias, ni se indicaba la norma legal
expresa , estatutos, estructura de poderes o criterios de
organización interna que hayan asignado als funciones a cada una de
las gerencias eñaladas en el organigrama disponible en el lik que
indica.
Ante
la falta de descripción de funciones y competencia de todas las
gerencias de EFE, y que ésta tampoco acompañó los estatutos, actas
de directorio o escritura de poderes otorgados al interior de la
empresa, en que consten las facultades de adminsitración a sus
gerentes y teniendo presente lo señalado en el numeral 1.7 de la
instrucción general Nº 5, su parte estimó que tenían el carácter
de gerentes responsables de la dirección y administración superior
de la empresa, los sigueintes directivos de EFE copiar
fojas 107, ya que el carácter de tales cargos les permite intervenir
en la conducción superior de los negocios y la politica estrategica
de EFE, no siendo creible ni razonable que a los referidos cargos la
empresa le reste toda ingerencia en su dirección y administración
superior, como si no tuvieran iniciativa en las areas en que les
corresponde intervenir y todo fuera resuelto por el Gerente General y
por Gerente Master Plan.
A continuación resalta actos
propios de EFE que demuestran-en su concepto-que os gerentes respecto
de los cuales se dispuso la publicidad de sus remuneraciones, son
responsables de la dirección y administración superior de la
empresa, y enfatiza que la publicidad de las remuneraciones de los
gerentes de una empresa pùblica responsables de la dirección y
administración superior de éstas es información de “interes
pùblico” pues ejercen funciones publicas, para terminar señalando
que a la fecha de su informe, el reclamante seguía sin cumplir
cabalmente el artículo 10 de la Ley de Transparencia, lo que
demuestra que la ausencia de control sobre las empresas públicas
puede dejar en letra muerta los deberes d etransparencia activa que
deben observar.
A fojas 132 consta notificación,
vía exhorto, del interesado, quien, según se certificó, no hizo
descargos u observaciones.
A fojas 137, se trajeron los
autos en relación.
Considerando:
Primero:
Que
en la especie se reclama por la Empresa de Ferrocarriles del Estado,
la decisión de reclamo rol C 1369-13, del Consejo para la
Transparencia, sólo en la parte, que acogiendo el reclamo deducido
por don Juan Manuel Ugalde Ramos, requiere al señor Gerente General
de la Empresa de Ferrocarriles del Estado la publicación en su
pagina web de “El detalle relativo a las remuneraciones percibidas
en el año por cada uno de sus Gerentes responsables de la dirección
y administración superior de la empresa, según organigrama
disponible en el enlace
http://www.efe.cl/resources/descargas/transparencia/estructura
organizacional/estructuraEFEJunio2013.pdf,
especialmente por el Gerente General, Gerente de Ingeniería y
Planificación, Gerente de Negocios Inmobiliarios.”.
Segundo:
Que conforme al artículo 2° de la Ley 20.285 también se aplican
las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas
públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en
que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría
en el directorio. A su turno su artículo décimo
señala
que el principio de la transparencia de la función pública
consagrado en el inciso segundo del artículo
8º de la Constitución Política
y en los artículos 3º y 4º de la Ley de Transparencia de la
Función Pública y Acceso a la Información de la Administración
del Estado es aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a
las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga
participación accionaria superior al 50% o mayoría en el
directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, la Empresa
Nacional de Minería, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la
Corporación Nacional del Cobre de Chile o Banco Estado, aun cuando
la ley respectiva disponga que es necesario mencionarlas expresamente
para quedar sujetas a las regulaciones de otras leyes. Añadiendo que
en virtud de dicho principio, las empresas antes mencionadas deben
mantener a disposición permanente del público, a través de sus
sitios electrónicos, entre otros antecedentes- y en lo que importa
al presente reclamo- “h) Toda remuneración percibida en el año
por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y
Gerentes responsables de la dirección y administración superior de
la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos
distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por
la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos,
regalías y, en general, todo otro estipendio. Asimismo, deberá
incluirse, de forma global y consolidada, la remuneración total
percibida por el personal de la empresa, precisando que tal
información debe incorporarse a sus sitios electrónicos en forma
completa, y de un modo que permita su fácil identificación y un
acceso expedito.
Tercero:
Por
su parte la Instrucción General Nº 5 del Consejo para la
Transparencia, sobre Transparencia Activa para Empresas Públicas,
Empresas del Estado y Sociedades del Estado, de 19 de enero de 2010,
que precisa el alcance de lo dispuesto en el referido artículo
décimo, consigna en su punto 1.7 como materias a informar en la
forma antes indicada “Toda remuneración percibida en el año por
cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y
Gerentes responsables de la dirección y administración superior de
la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos
distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por
la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos,
regalías y, en general, todo otro estipendio.
Se entiende -con arreglo a
dicha norma- por “gerentes responsables de la dirección y
administración superior de la empresa” a aquellos gerentes que
tengan la capacidad de determinar los objetivos, planificar, dirigir
o controlar la conducción superior de los negocios o la política
estratégica de la entidad, ya sea por sí solos o junto con otros
consignando que en el desempeño de tales actividades no se atenderá
a la calidad, forma o modalidad laboral o contractual bajo la cual el
gerente esté relacionado a la entidad, ni al título o denominación
de su cargo o trabajo.
Cuarto:
Que la reclamante sostiene que de acuerdo al organigrama de la
empresa los gerentes responsables de la dirección y administración
de la empresa, son únicamente el Gerente General y el Gerente Master
Plan, ocupándose las demás gerencias de desarrollar su actividad en
áreas técnicas especificas de acuerdo a las instrucciones
superiores de dirección y administración del Gerente General, y en
el caso del Proyecto Rancagua Xpress del Gerente Master Plan, por lo
que no procede incluir-como ordena la decisión que reclama otras
gerencias más que las mencionadas ( General y Master Plan).
Quinto:
Que más allá de su afirmación, no probó la reclamante que las
otras gerencias incluidas en la decisión de reclamo carecieran de
la capacidad de determinar los objetivos, planificar, dirigir o
controlar la conducción superior de los negocios o la política
estratégica de la entidad, ya sea por sí solos o junto con otros,
toda vez que tales funciones son propias del cargo de Gerente,
definido en el diccionario de la Real Academia como la persona que
dirige los negocios y lleva la firma en una sociedad o empresa
mercantil, con arreglo a su constitución.
Sexto:
Que lo anterior se refuerza, ante la omisión constatada con ocasión
de las revisiones practicadas a raíz del reclamo presentado por don
Juan Manuel Ugalde Ramos, en orden a que la empresa de Ferrocarriles
del Estado al 22 de agosto de 2013 no presentaba información
respecto de la Gerencia Inmobiliaria y Gerencia de Tecnologías de la
Información, como tampoco existían antecedentes relativos a la
descripción de funciones, pues no identificaba la norma legal o
estatuto que contemplaba los criterios de su organización,
conteniendo información desactualizada. Luego en la revisión del 29
de noviembre del mismo año, dejó constancia que en el enlace
“Remuneraciones del Directorio y la Administración”, no indicaba
el detalle relativo a las remuneraciones percibidas en el año por
cada uno de sus gerentes responsables
de la dirección y administración superior de la empresa, según
organigrama disponible en el enlace
http://www.efe.cl/resources/descargas/transparencia/estructura
organizacional/estructuraEFEJunio2013.pdf,
especialmente por el Gerente General, Gerente de Ingeniería y
Planificación, Gerente de Negocios Inmobiliarios.”.
Séptimo:
Por último, si bien se agregaron a los autos las funciones y
competencias de la Gerencia de Ingenería y Planificación , así
como de la Gerencia de Negocios Inmobiliarios, lo allí consignado no
descarta, sino que por el contrario confirma que tales gerencias son
responsables de la dirección y administración superior de la
empresa. En efecto, se señala en el primer caso que la
Gerencia de Ingeniería y Planificación está encargada de diseñar
y ejecutar los proyectos centrales de la infraestructura ferroviaria
de EFE, que conforman los planes de inversión trienales de la
empresa, tanto para el desarrollo de los servicios de pasajeros, como
para los servicios de porteo de carga en la red, y que su objetivo
principal es materializar los Planes Trienales de Inversión en todas
sus etapas, asegurando su desarrollo oportuno, sin sobre costos, en
los tiempos previstos y con el alcance adecuado, para resguardar la
seguridad y productividad de la infraestructura de la Empresa. De la
gerencia de negocios Inmobiliarios se dice, está encargada de
gestionar el mejor uso posible de los activos inmobiliarios de la
empresa por medio de negocios de arriendos, de atraviesos y
paralelismos, además de gestionar la venta de activos prescindibles
para la operación ferroviaria, todas acciones de dirección y
administración superior de la empresa.
Octavo:
lo expuesto conduce al rechazo del reclamo al no configurarse la
ilegalidad denunciada.
Por
estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto por los
artículos 1, 2, 7 , 8 y 28 de la Ley 20.285, Sobre Acceso a la
información Pública, e instrucción General Nº 5 del Consejo para
la transparencia sobre Transparencia activa para empresas públicas,
Empresas del estado y Sociedades del estado,
se rechaza
el reclamo de ilegalidad presentado en lo principal de fojas 18, por
la empresa de Ferrocarriles del Estado.
Regístrese
y archívese en su oportunidad
Redacción de la Ministro
Ravanales
No firma la Abogado Integrante
señora Gajardo, quien concurrió a la vista del recurso y al
acuerdo, por ausencia.
Rol Nº 379-2014
Dictada
por la Sexta
Sala
de esta Corte de Apelaciones, integrada por la Ministra señora
Adelita Ravanales Arriagada, la Ministra señora Pilar Aguayo Pino y
la Abogado Integrante señora María Cristina Gajardo Harboe.
