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martes, 2 de septiembre de 2014

Patente por no uso de las aguas. Sanción para desincentivar la acumulación de derechos de aguas con el objeto de lucrar con ellos.

Santiago, veintinueve de mayo de dos mil catorce.

VISTOS:
En estos autos rol Nº 2.938-2012, de la Corte de Apelaciones de Santiago, procedimiento especial previsto en el artículo 137 del Código de Aguas, caratulados “Inversiones Arlequín Limitada con Desmadryl Lira, Matías”, a fojas 146 la Dirección General de Aguas deduce recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia dictada por una sala de dicho Tribunal de Alzada el 18 de junio de 2013 que, por decisión de mayoría, acogió el recurso de reclamación deducido en contra de la Resolución Exenta N° 678, dictada por dicho servicio el 14 de marzo de 2012, denegatoria del recurso de reconsideración promovido en contra de la Resolución Exenta N° 4.200, de 28 de diciembre de 2011, que determinó el listado de derechos de aprovechamiento de aguas sujetos al pago de patente por no uso, dejando sin efecto las referidas resoluciones y ordenando a la autoridad administrativa calcular el valor de la patente correspondiente al derecho de la actora teniendo en cuenta que su carácter consuntivo y su ubicación en una cuenca hidrográfica perteneciente a la VI Región.

Se ordenó traer los autos en relación.
Y TENIENDO EN CONSIDERACIÓN:
PRIMERO: Que la recurrente, fundamentando su solicitud de nulidad sustancial, expresa que el fallo cuestionado ha infringido el artículo 129 bis 5, letra a) del Código de Aguas, al interpretarlo erróneamente y darle un sentido distinto de aquel que el legislador le otorgó para efectos de calcular el pago de la patente por no uso de derechos de aguas.
Considerando que las aguas han debido extraerse del cauce del río Rapel y que su cuenca abarca más de una región, señala el impugnante que la correcta aplicación del precepto referido impone considerar el punto de captación del derecho para decidir el factor a utilizar para determinar el pago de la patente, y no la región donde se ubique la mayor parte de la cuenca hidrográfica del río Rapel, como lo entiende la sentencia cuestionada.
Al respecto, explica la reclamada que la historia de la ley N° 20.017 demuestra que la determinación del pago por no uso de los derechos de aguas consideró la escasez o disponibilidad del recurso, antecedente que se tuvo a la vista cuando se propuso agrupar a todas las regiones del país para establecer los factores que corresponde aplicar para fijar el monto a pagar, bajo el criterio de fijar una patente mayor para quienes no usen sus derechos en las regiones donde el agua es más escasa, y una patente menor donde el agua es más abundante. Así, se dividió al país en tres grandes áreas, según la relación demanda-disponibilidad, lo que permite explicar que el valor de un determinado derecho de aprovechamiento dependerá de la región en que efectivamente se encuentre, y que éste perfectamente puede variar de región en región, aun siendo un mismo río y perteneciendo a una misma cuenca.
En consecuencia, debe concluirse que el artículo 129 bis 5 del código del ramo no señala que se debe aplicar la patente de la cuenca hidrográfica de la región que mayormente ocupan, como lo propone la actora y declara el fallo recurrido, sino que de la cuenca hidrográfica situada en la región respectiva y, en el caso particular, la cuenca hidrográfica del río Rapel, que se encuentra situada también en parte de la V Región, ya que en ese lugar se encuentra el derecho del reclamante, tal como razona el voto de minoría de la sentencia impugnada;
SEGUNDO: Que, para la acertada resolución del recurso de nulidad sustantiva que la reclamada ha puesto en conocimiento del Tribunal de Casación, conviene considerar los siguientes antecedentes y actuaciones verificadas en el proceso:
1.- A fojas 75 Inversiones Arlequín Limitada dedujo reclamación al tenor del artículo 137 del Código de Aguas, con el objeto de dejar sin efecto la Resolución DGA Exenta N° 678, de 14 de marzo de 2012, que rechazó un recurso de reconsideración deducido en contra de la Resolución DGA Exenta Nº 4.200, que determinó el listado de derechos de aprovechamiento de aguas sujetos al pago de patente por no uso, para el período de pago del año 2012.
En lo fundamental, adujo que la autoridad incurrió en un error al determinar el valor de la patente que correspondía aplicar al derecho de aprovechamiento de aguas, utilizando como presupuesto para la base de cálculo el punto de captación de los derechos, siendo que la ley considera, para tales efectos, la pertenencia de las aguas del derecho a una u otra cuenca hidrográfica, lo que se aprecia al comparar lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 129 bis del Código de Aguas.
En concepto de la reclamante, su derecho de aprovechamiento de aguas se ubica en la cuenca de la VI Región y no en la V Región, como sostiene la DGA, lo que implica aplicar una tasa distinta a la considerada en la resolución N° 4.200, toda vez que la ley prevé una tasa para las regiones I a Metropolitana y otra diferente para las regiones VI a X y también para las regiones XI y XII, no obstante lo cual, para definir la tasa de la patente aplicable al derecho de la reclamante, la autoridad aplicó equivocadamente el presupuesto previsto en el numeral cuarto del artículo 129 bis del código del ramo, pese a que tal disposición se refiere a los derechos de aprovechamiento no consuntivos.
2.- De su parte, al evacuar el informe que le fuera requerido por la Corte de Apelaciones de Santiago, la Dirección General de Aguas solicitó el rechazo del recurso de reclamación intentado. En su presentación de fojas 114 postuló que la Resolución Nº 4.200, de 28 de diciembre de 2011, incluyó correctamente los derechos del reclamante dentro del listado de aquellos sujetos al pago de patente por no uso, ya que lo que prevalece para calcular la patente a que se refieren los artículos 129 bis 4 y siguientes del Código de Aguas es la ubicación de punto de captación del derecho señalado en el acto de constitución original el que, según se desprende de la resolución que lo concedió en la especie, corresponde a la porción de la cuenca del río Rapel correspondiente a la Región del Valparaíso, explicando, además, que el concepto de cuenca hidrográfica considera no sólo al río sino también al territorio que lo rodea, de modo que la cuenca del río Rapel se encuentra ubicada en las Regiones V, VI, VII y Metropolitana, tal como se explica en el “Estudio de Síntesis de Catastro de Usuarios de Agua e Infraestructuras de Aprovechamiento”, elaborado por el Departamento de Estudios de la Dirección de General de Aguas en el año 1991, que en extracto acompaña a su informe. Por ello es que tratándose de una cuenca hidrográfica que abarca diferentes regiones, principalmente la VI Región, debe considerarse que el punto de captación se encuentra en la parte de la cuenca que corresponde a la V Región, aunque cercano al límite de las Regiones VI y Metropolitana;
TERCERO: Que, sin haber sido controvertido que la reclamante no ha construido las obras necesarias para usar de las aguas y que tal omisión le impone la obligación de pagar la patente a que se refiere el artículo 129 bis 9 del Código de Aguas, los jueces circunscriben el conflicto de la especie a la determinación de la cantidad que corresponde pagar, considerando que la ley ha fijado distintos valores dependiendo de la Región de que se trate.
Para tales efectos, el fallo impugnado deja asentado, como hechos de la causa, que:
1.- La reclamante es dueña de un derecho de aprovechamiento de aguas de carácter consuntivo, constituido originalmente por la Resolución N° 140 de 2004 e inscrito a fojas 2 N° 2 del Registro de Propiedad de Aguas del año 2008 del Conservador de Bienes Raíces de San Antonio.
2.- El caudal promedio anual del derecho mencionado se divide en una parte de ejercicio permanente, de 1.250 litros por segundo y otra parte eventual de 1.750 litros por segundo.
3.- Este derecho se ejerce en el río Rapel y el punto de captación se encuentra ubicado en la ribera norte, correspondiente a la V Región.
4.- Dicho río se forma por la confluencia de los ríos Cachapoal y Tinguiririca en el lugar denominado “La Junta”, inundado actualmente por el Lago Rapel, afluentes que están ubicados en la Región de O’Higgins y la atraviesan irrigando buena parte de la misma.
5.- Casi la totalidad del territorio cuyas aguas afluyen al río Rapel se encuentra en la VI Región y sólo una pequeña porción en la V Región.
Conforme a tal presupuesto fáctico, los sentenciadores concluyen que, para los efectos de lo previsto en el numeral 5 del artículo 129 bis del Código de Aguas, la cuenca del río Rapel se ubica en la VI Región, debiendo considerarse ese antecedente y no el punto de captación para calcular la patente afecta a pago;
CUARTO: Que, como se aprecia, la controversia de la especie no se relaciona con la obligación de pago de patente por no uso del derecho de aprovechamiento de aguas que grava al actor, sino que está circunscrita a los criterios que deben utilizarse para el cálculo de dicha patente.
Es decir, se requirió del órgano jurisdiccional dilucidar si el reclamante debe pagar patente considerando la región donde se ubica el punto de captación del derecho señalado en el acto de constitución original o en la cuenca hidrográfica dentro de la cual se encuentra su derecho de aprovechamiento de aguas;
QUINTO: Que, en primer lugar, conviene aclarar la naturaleza del gravamen que el legislador impuso al titular de un derecho de aprovechamiento de aguas que no haya construido las obras señaladas en el inciso primero del artículo 129 bis 9 del Código de Aguas, así como la finalidad que persiguió al estatuir tal deber.
Conforme se aprecia de la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 20.017, dicho cuerpo legal, entre otras modificaciones, introdujo al Código de Aguas el establecimiento de una patente como sanción por el no uso de las aguas sobre las que recae un derecho de aprovechamiento, con el objeto de desincentivar la acumulación de derechos de aguas en forma desmesurada con el único objeto de lucrar con ellos.
Dicho objetivo ya se puede entrever en el Mensaje que el Presidente de la República remitió a la Cámara de Diputados, en el que expresa, en lo que interesa, que “Uno de los desafíos y problemas mayores a que la sociedad chilena se verá enfrentada en los próximos años es el que se relaciona con la disponibilidad de recursos de aguas, en cantidad y calidad apropiadas, para responder a los requerimientos de su desarrollo económico y social, en un proceso que signifique, además, respeto al medio ambiente y a la calidad de vida de nuestros ciudadanos.”, añadiendo que “La actual legislación adolece de excesiva permisividad y pasividad frente a la administración y conservación de este recurso escaso y finito, defectos que deben ser corregidos a la brevedad para evitar situaciones de crisis que, en definitiva, conduzcan a soluciones intempestivas y poco razonadas.
La acumulación de derechos de aguas en forma desmesurada sin que exista un uso actual o futuro previsible, sino únicamente la posibilidad de lucrar con ellos, no obstante su obtención original gratuita, constituye el germen de dificultades muy graves para el desarrollo futuro del país”.
En cuanto a la instauración de un sistema de pago de patente por no uso de las aguas, en el Oficio del Ejecutivo a la Cámara de Diputados, de 4 de julio de 1996, se manifiesta que “El Código de Aguas reconoce la libre transferencia de los derechos de aprovechamiento de aguas y, por la vía de la enajenación y comercialización de estos derechos, entrega a las reglas del mercado la reasignación del recurso agua, que es un bien nacional de uso público.
La libre comercialización de los derechos de aprovechamiento de agua constituye, en general, un mecanismo adecuado para lograr usos y asignaciones de las aguas económicamente más eficientes. Sin embargo, este efecto que se ha pretendido conseguir con la aplicación de los mecanismos de mercado, en la práctica no se ha producido, al menos significativamente, por deficiencia de la normativa jurídica que regula dichos mecanismos, toda vez que no contempla un sistema de precios que permita valorizar la obtención originaria y la conservación a perpetuidad de los derechos de aprovechamiento.
Esta deficiencia legislativa permite mantener gratuitamente a lo largo del tiempo el derecho de aprovechamiento en poder de su titular originario, quien no está obligado a usar el agua ya sea en los fines para los cuales requirió primitivamente un determinado caudal, o bien, en usos alternativos posteriores.
Este vacío legal, en virtud del cual no existe costo para la conservación indefinida del derecho de aprovechamiento, incentiva la especulación y el mal uso del recurso.
Adicionalmente, la posesión de derechos de agua puede distorsionar gravemente el mercado de la energía en el país, al introducir barreras a la libre concurrencia de nuevos competidores.
Con el objeto de corregir dicha deficiencia legal y lograr una mayor fluidez de las transacciones y evitar la acumulación de derechos de agua en forma desmesurada, sin que exista un aprovechamiento actual y futuro previsible por parte de quienes los detentan, se hace necesario establecer e implementar un sistema de patentes que grave los derechos de aprovechamiento de agua no utilizado”;
SEXTO: Que, en cuanto a la manera de determinar la patente de marras, el proyecto original del texto legal ya contenía normas para determinar su monto. En el caso de los derechos consuntivos, se diferenciaba entre las cuencas hidrográficas del Norte, Centro y Sur del país, en razón de la mayor y menor escasez de agua existente en ellas. Además, definía distintos valores según se trate de derechos consuntivos y no consuntivos, permanentes y eventuales; considerando el diferente significado económico de unos y otros.
Siguiendo dicha estructura, el texto legal vigente, diferencia, ante todo, si los derechos de aprovechamiento son de naturaleza no consuntiva o consuntiva, para luego atender a factores como la ubicación geográfica de los mismos y al caudal que les corresponde, según el acto de constitución.
En el primer caso, el artículo 129 bis N° 4 del citado estatuto determina los factores a considerar para determinar el monto de la patente, diferenciando si el punto de captación de los derechos de aprovechamiento no consuntivos se ubica entre las Regiones Primera y Décima, con excepción de la provincia de Palena, o en esta última provincia y en las Regiones Undécima y Duodécima.
El numeral siguiente de la misma disposición se ocupa de la patente que corresponde pagar a los titulares de derechos de aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente y, para ello, considera la pertenencia de las aguas a cuencas hidrográficas, según la región donde se emplacen. Así se dispone en su letra a), que señala: “En los primeros cinco años, los derechos de ejercicio permanente, cuyas aguas pertenezcan a cuencas hidrográficas situadas en las Regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive, pagarán una patente anual cuyo monto será equivalente a 1,6 unidades tributarias mensuales, por cada litro por segundo.
Respecto de los derechos de aprovechamiento cuyas aguas pertenezcan a cuencas hidrográficas situadas en las Regiones Sexta a Novena, ambas inclusive, la patente será equivalente a 0,2 unidades tributarias mensuales, por cada litro por segundo, y para las situadas en las Regiones Décima, Undécima y Duodécima, ascenderá a 0,1 unidad tributaria mensual por cada litro por segundo”;
SÉPTIMO: Que, entonces, en lo que hace a los factores para el cálculo de la patente, el legislador atendió a las características de los derechos de aprovechamiento de aguas, a la ubicación geográfica de los mismos y al caudal que les corresponda, disponiendo -ya se dijo- que tratándose de derechos de aprovechamiento no consuntivos debe atenderse al punto de captación y en el caso de los consuntivos, a la pertenencia de las aguas a cuencas hidrográficas situadas en las Regiones Primera a Metropolitana, Sexta a Novena y Décima a Duodécima, fijando tasas de 1,6, 0,2 y 0,1 unidades tributarias mensuales, por cada litro por segundo, respectivamente;
OCTAVO: Que, los sentenciadores han concluido que para determinar la patente a cuyo pago está obligada la sociedad reclamante debe atenderse a la cuenca hidrográfica del Río Rapel.
En efecto, tratándose de derechos de aprovechamiento consuntivos, el factor territorial queda circunscrito a la cuenca hidrográfica a la que pertenecen las aguas sobre las cuales se constituyó el derecho de aprovechamiento.
Sin embargo, la atenta lectura de los fundamentos expresados en la Resolución N° 678 agregada a fojas 39 -impugnada mediante el recurso de reclamación deducido por Inversiones Arlequín- permite constatar que ese ha sido precisamente el criterio utilizado para denegar la solicitud.
Conforme se lee de su motivación tercera, si bien el Servicio explica que para efectos del cálculo de la patente a que se refieren los artículos 129 bis 4 y siguientes del Código de Aguas, “lo que prevalece es la ubicación del punto de captación del derecho señalado en el acto de constitución original”, luego añade que, en el caso particular, ese punto “corresponde a la porción de la cuenca del río Rapel correspondiente a la Región de Valparaíso, lo que se reafirma por el hecho de haberse inscrito los derechos de la reclamante en el Conservador de Bienes Raíces de San Antonio”, lo que se reafirma en el informe de la reclamada de fojas 114, en el que manifiesta que “si parte de la cuenca hidrográfica del río Rapel se encuentra en la Quinta Región, deberá estarse a la ubicación del punto preciso para gravar el derecho de aprovechamiento con el canon respectivo de patente, en este caso, el que aparece señalado en la letra a) del artículo 129 bis 5, correspondiente a cuencas hidrográficas situadas en las regiones Primera a Metropolitana”,
En consecuencia, conviene aclarar que la acción promovida por la reclamante, en cuanto aduce que la Dirección General de Aguas se remitió a la norma del artículo 129 bis 4 para definir la tasa de la patente, se desarrolla sobre la base de un supuesto legal que no fue aplicado en el caso de autos.
Lo que sucede es que como la cuenca hidrográfica se encuentra emplazada en distintos sectores, la interpretación del artículo 129 bis 5 que propone la autoridad para resolver la petición de la actora se remite al punto de captación, en tanto también corresponde a la cuenca hidrográfica del Río Rapel;
NOVENO: Que aun cuando los juzgadores asentaron que el derecho de la reclamante se ejerce en el río Rapel y que el punto de captación se encuentra ubicado en la ribera norte, correspondiente a la V Región, concluyen que debe considerarse que la cuenca hidrográfica se encuentra en la VI Región, tanto porque la mayor parte de ella se encuentra en dicha región, cuanto porque sus afluentes también se ubican en ella, resaltando además que la propia Dirección General de Aguas en el informe elaborado el año 2004 sobre la cuenca del río Rapel, agregado por el actor a fojas 45, ha señalado que dicha cuenca forma parte de la VI Región.
No obstante, el fallo también deja establecido, como hecho de la causa, que “dicha cuenca abarca una muy pequeña parte de la V Región” (motivo décimo);
DÉCIMO: Que, conforme a la definición contenida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, debe entenderse como cuenca al “Territorio cuyas aguas afluyen todas a un mismo río, lago o mar.", el que, conforme lo han establecido los jueces, en el caso del Río Rapel abarca más de una región, lo que no puede ser de otra manera, si también ha quedado definido que el derecho del reclamante se constituyó y debe ejercerse en la ribera norte del Río Rapel, en la V Región, la que forma parte de su cuenca hidrógrafica;
UNDÉCIMO: Que, en estas condiciones, si se considera que el punto de captación de Inversiones Arlequín Limitada se encuentra en la parte de la cuenca hidrográfica del río Rapel que está ubicada en la V Región; si la finalidad perseguida por el legislador al imponerle un pago de patente ha sido la de sancionarlo por el no uso de las aguas sobre las que recae su derecho de aprovechamiento consuntivo y si, todavía, el monto de dicho pago ha sido establecido por la ley en razón de la mayor y menor escasez de agua existente en las cuencas hidrográficas del país, sólo puede concluirse que la tasa de la patente anual que debe pagar el actor, al tenor de lo que predica el artículo 129 bis 5 letra a) del Código de Aguas, es la equivalente a 1,6 unidades tributarias mensuales, por cada litro por segundo, para el derecho con correlativo 352 y a un tercio de 1,6 unidades tributarias mensuales por litro por segundo para el derecho con correlativo 353, por cuanto las aguas sobre las que la actora constituyó sus derechos pertenecen, en el preciso punto de constitución y ejercicio, a una cuenca hidrográfica que está situada entre las Regiones Primera a Metropolitana.
Al no declararlo así, los jueces han vulnerado el referido precepto legal, mediante una equivocada interpretación y aplicación al caso de autos;
DUODÉCIMO: Que, en razón de lo que se viene señalando, la sentencia objeto de alzamiento no puede ser mantenida, si se tiene, además, en cuenta que de ese error ha seguido una decisión necesariamente diversa a la que se habría debido arribar en caso contrario, con lo que se satisface el requisito de que el yerro tenga influencia decisiva en lo resuelto.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el arbitrio impetrado por el abogado don Jaime García Parodi, en representación de la parte reclamada, deducido en lo principal de fojas 146 en contra de la sentencia de dieciocho de junio de dos mil trece, escrita a fojas 133, la que es nula, procediéndose a continuación, separadamente y sin nueva vista, a dictar la de reemplazo de rigor.

Regístrese.

Redacción a cargo del Ministro señor Valdés.

N° 4.821-13

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Patricio Valdés A., Guillermo Silva G., Sra. Rosa María Maggi D., Sr. Juan Fuentes B. y Sra. Gloria Ana Chevesich R.
No firma la Ministra Sra. Maggi, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.


En Santiago, a veintinueve de mayo de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.


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Santiago, veintinueve de mayo de dos mil catorce.

En cumplimiento a lo que preceptúa el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar el fallo de reemplazo consecuente al de nulidad que antecede.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
Lo razonado en los motivos segundo a undécimo, todos inclusive, de la sentencia de casación que antecede, lo expresado en los considerados primero a octavo del fallo anulado y lo que previenen los artículos 129 bis 4 y siguientes y 137 del Código de Aguas, se rechaza el reclamo deducido a fojas 75 por Inversiones Arlequín Limitada en contra la Resolución Exenta N° 678, dictada por la Dirección General de Aguas el 14 de marzo de 2012, que desestimó el recurso de reconsideración promovido en contra de la Resolución Exenta N° 4.200, de 28 de diciembre de 2011, también emitida por dicho Servicio.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro señor Valdés.

N° 4.821-13.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Patricio Valdés A., Guillermo Silva G., Sra. Rosa María Maggi D., Sr. Juan Fuentes B. y Sra. Gloria Ana Chevesich R.
No firma la Ministra Sra. Maggi, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.


En Santiago, a veintinueve de mayo de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.