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miércoles, 13 de mayo de 2015

Se rechaza reclamo por derecho de aprovechamiento de aguas no concedido. Afectación de derechos previos de tercero, que se opuso.

Puerto Montt, diecinueve de marzo de dos mil quince.

Vistos:
A fojas 46 comparece doña Carolina de los Ángeles Sánchez Jofré, Ingeniero Agrónomo, domiciliada en Manantial, Sol de Oriente Nº 1216, Puerto Montt,  quien interpone recurso de reclamación de conformidad al artículo 137 del Código de Aguas en contra de la resolución exenta Nº 598 de 07 de agosto de 2014 de la Dirección General de Aguas de la Región de Los Lagos, y solicita se acoja, ordenando a la Dirección General de Aguas de la Región de Los Lagos que deje sin efecto la referida resolución y que en su lugar constituya a su favor el derecho de aprovechamiento de aguas solicitado con fecha  06 de septiembre de 2013, correspondiente al expediente administrativo seguido ante la Dirección General de Aguas de la Región de Los Lagos Nº ND-1003-558.

Fundamenta el recurso en que con fecha 06 de septiembre de 2013 se presentó una presentó una solicitud de derecho de aprovechamiento sobre las aguas superficiales y corrientes del Río Puelo, por un caudal de 500 m3/s, de carácter no consuntivo, localizada en la comuna de Cochamó, para posteriormente una vez constituido el referido derecho, construir una central hidráulica de pasada de 350 MW para ser conectada al Sistema Interconectado Central. Agrega que Endesa presentó una oposición a la solicitud aduciendo que la restitución de la misma se encontraría “ahogada” por la futura central Puelo de dicha empresa, ocasionándole un perjuicio a su derecho de aprovechamiento de aguas, otorgado mediante la resolución D.G.A. Nº 570 de 12 de septiembre de 1990 e inscrita en el registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Montt a fojas 17 vuelta Nº 7 de 1990, adicionalmente dicha inscripción se inscribió en el catastro público de aguas. La resolución de constitución aludida, señala que las aguas se captarán gravitacionalmente desde un punto que ubica en la ribera izquierda del río, 500 m. aguas abajo aproximadamente del desagüe del Lago Tagua-Tagua y se restituirían 1000 m. aproximadamente, aguas debajo de la captación.
Expresa que mediante la resolución Exenta Nº 598 de 07 de agosto de 2014, se denegó el requerimiento, argumentando en síntesis que la solicitud se localiza en el área de influencia del derecho de Endesa y que ésta al interferir con los derechos constituidos con anterioridad, genera incompatibilidad absoluta, resultando en la práctica imposible su ejercicio, lo que correspondería a una infracción al artículo 22 del Código de Aguas, al Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos-2008 y a la resolución D.G.A. Nº 1800 de fecha 14 de julio de 2010.
Sostiene que los fundamentos esgrimidos para denegar el requerimiento son improcedentes, por lo que la resolución recurrida deviene en infundada e ilegal. Se ha denegado la solicitud a razón de una causal inexistente en el Código de Aguas, utilizando interpretaciones erróneas del artículo 22 del Código de Aguas, basadas en resoluciones exentas dictadas por el Director General de Aguas y que no son materia de ley. Al momento de otorgarse los derechos de aprovechamiento de aguas se debe examinar la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: a) Disponibilidad material y jurídica del recurso solicitado; b) Procedencia legal de la solicitud presentada por el peticionario; y c) Que no se perjudiquen ni menoscaben derechos de terceros con el otorgamiento del derecho. 
Refiere que la resolución denegatoria hace mención a la infracción del artículo 22 del Código de Aguas, sin embargo este perjuicio o menoscabo a terceros debe darse por una situación concreta, es decir, el perjuicio debe ser efectivo dado por una situación de hecho y no un supuesto como es el caso. Señala que si bien es cierto que Endesa tiene un derecho de aprovechamiento de aguas, el punto de restitución de la solicitud en tramitación se localiza 45 km aguas arriba en línea recta aproximadamente de la captación del derecho constituido, como se aprecia en la figura que se adjunta con el Nº 11 a este recurso. El derecho de aprovechamiento de aguas ingresa efectivamente al patrimonio del beneficiado a partir de su punto de captación y no antes. En consecuencia, la cantidad de agua que recibe en el punto de captación de su derecho es exactamente la misma que recibiría si se constituye el derecho de aprovechamiento de aguas solicitado.
Cita lo dispuesto en los artículos 23, 140 y 122 del Código de Aguas y refiere que el Catastro Público de Aguas no contiene la información que hace valer la propia D.G.A., es decir, no existe proyecto de construcción de obras alguno ni tampoco de modificación de cauce desde que se constituyó el derecho de Endesa, es decir desde 1990 a la fecha, que al menos permita afirmar que ahí se construirá un futuro embalse.
Agrega que aguas debajo de la restitución solicitada, la D.G.A. ha constituido otros derechos en línea recta. Adicionalmente Meditarráneo S.A. tenía un recurso de reclamación en la Corte de Apelaciones de Puerto Montt por una solicitud de derecho de aprovechamiento consuntivo sobre las aguas del río Manso, denegada con los mismos argumentos, adjuntándose en la tramitación de la causa, una declaración jurada de fecha 02 de octubre de 2013, del Gernete General de Endesa, mediante la cual declara bajo juramento, la total ausencia de perjuicios que se pudieran irrogar al patrimonio de su representada con el otorgamiento de los derechos solicitados por Mediterráneo S.A.
Sostiene que la reclamada ha constituido, está constituyendo y pronunciándose conforme a proyectos dentro de la cuenca del río Puelo bajo el punto de restitución de la solicitud en reclamo, por lo tanto, usando el mismo criterio el requerimiento debe ser constituido.
Cita jurisprudencia de la Contraloría General de la República y de la Excma. Corte Suprema respecto a la interferencia por supuestas futuras obras.
A fojas 94 informando don Javier Vidal Reyes, Director Regional de Aguas de Los Lagos, solicita que el recurso sea rechazado, en atención a que la Dirección General de Aguas se encuentra en la obligación de constituir los derechos solicitados en la medida que se cumplan tres requisitos copulativos, a saber: 1) Que la solicitud sea procedente; 2) Que exista disponibilidad del recurso; y 3) Que no se perjudiquen ni menoscaben derechos de terceros. En dicho sentido, la resolución D.G.A. Santiago (Exenta) Nº 3504 de fecha 17 de diciembre de 2008 que aprobó la actualización del “Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos-2008”, establece en su punto 5.1.6., titulado “Interferencias entre obras y derechos de aprovechamiento”, que: “Esta situación se plantea básicamente frente a la construcción de las obras destinadas al aprovechamiento de derechos no consuntivos. Al respecto la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago declaró en 1992, como doctrina mayoritaria, que existe incompatibilidad absoluta entre solicitudes que sobre las mismas aguas, pretendan aprovechar dichas aguas mediante obras de aprovechamiento que se interfieran; resultando en la práctica imposible el ejercicio de los derechos solicitados”. La Dirección General de Aguas, adoptando dicho criterio, analiza y resuleve dichas solicitudes considerando como área de influencia del derecho, para los efectos de analizar y resolver otras solicitudes, el tramo comprendido entre la restitución del derecho y el punto de intersección del nivel de las aguas máximas de la citada obra de aprovechamiento con la corriente natural.
Cita igualmente lo dispuesto en la resolución D.G.A. Nº 1800 de fecha 14 de julio de 2010, que consigna en el resuelvo IX lo pertinente para determinar la incompatibilidad que pueda existir entre: a) Solicitudes relativas a derechos de aprovechamiento de aguas; b) Solicitudes relativas a obras; o bien; c) Entre solicitudes (letras a y b anteriores) y derechos de aprovechamiento de aguas ya constituidos, o; d) Entre solicitudes letras a y b), y obras ya aprobadas. Deberá evaluarse si existe o no perjuicio efectivo a terceros. Indica que habrá perjuicio efectivo a terceros cuando con alguna de las solicitudes señaladas en las letras a) y b) anteriores, se afecte el área de influencia de un derecho de aprovechamiento de aguas ya constituido, o de una obra ya aprobada, de distinto titular. Para los efectos de lo señalado en el párrafo anterior, se indica que el área de influencia  de un derecho de aprovechamiento de aguas, es la zona geográfica que se cubriría por el espejo de agua definido por la intersección de la corriente natural y el nivel de aguas máximas de la obra de embalse o barrera, declarada por el titular en conformidad al artículo 140 Nº 3 del Código de Aguas. En el caso de constatarse la existencia de incompatibilidad, por existir efectivamente perjuicio a terceros, deberá rechazarse la solicitud respectiva, a menos que: I.- El titular del derecho constituido u obra afectada, renuncie al perjuicio que le provoca la solicitud, de lo cual deberá quedar constancia en el expediente respectivo por medio de una declaración notarial del titular; II.- Que el titular del derecho constituido u obra aprobada, sea la misma persona que el titular de la solicitud, caso en el cual legalmente no existe perjuicio.
Refiere que el reclamante presentó con fecha 06 de septiembre de 2013 una solicitud por un derecho de aprovechamiento de carácter no consuntivbo, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal de 500 m3/s, sobre las aguas superficiales y corrinetes del río Puelo. Al replantear las coordenadas indicadas en la carta I.G.M. respectiva, se constató que se materializan en el área de influencia asociada al derecho de aguas consituido mediante resolución Nº 570 de 12 de septiembre de 1990, cuyo titular es Endesa. El punto de captación, quedó determinado en la ribera izquierda del río, aproximadamente 500 m. aguas abajo del desague del lago Tagua-Tagua y la restitución a 1000 m. aguas abajo la captación, con un desnivel entre ambos puntos de 160 m. Considerando por tanto, una diferencia de cota entre los puntos de captación y restitución de 160 m. lo que sólo es posible explicar a través de la construcción de un muro que genera un embalse. Esto, en consonancia con lo expresado por la titular de dicho derecho de aprovechamiento, la que en la solicitud de 1988 indicó que: “Para los efectos de captar el agua que se utilizará en dicha Central, deberá construirse una presa de tierra de 182 metros de altura, (…) Esta presa creará un embalse que se extenderá hasta el Lago Puelo Inferior y que permitirá acumular un volumen útil de aproximadamente tres mil millones de metros cúbicos”.
Añade que Endesa se opuso a la petición del reclamante, precisamente porque los puntos de captación y de restitución del derecho por ella solicitado quedan ahogados por el espejo de agua por el espejo de agua generado por el derecho constituido en su favor. Por lo que evidentemente estima que existe perjuicio y no está dispuesta a declarar que renuncia a él. 
Expone que el derecho consuntivo solicitado por la reclamante, al interferir con los derechos constituidos con anterioirdad, de acuerdo a lo reseñado y no contar con la renuncia al perjuicio de la titular de aquel, genera incompatibilidad absoluta, resultando en la práctica imposible su ejercicio.
Señala que toda la normativa reseñada, se enmarca dentro de la potestad reglamentaria de ejecución del Director General de Aguas, conforme a la letra a) del artículo 300 del Código de Aguas.
Conforme lo dispuesto en los artículo 6 y 7 de la Constitución Política de la República, Código de Aguas y demás normas pertinentes, se desprende que las actuaciones de la Dirección General de Aguas reclamada se han ajustado plenamente a las disposiciones legales reglamentarias vigentes.
A fojas 1 y siguientes el recurrente acompañó los siguientes documentos: resolución DGA Nº 570, copia simple de inscripción de derechos de aprovechamientos de agua de fojas 17 vta. Nº 7 del año 1990 del Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Montt, certificado nº 108 del Registro Público de Derechos de Aguas,  resolución DGA Exenta Nº 598, acta de notificación, resolución DGA Nº 390, resolución DGA Nº 000314, copia de escrito y declaración jurada de causa Rol Civil 70-2013 de este Ilustrísimo tribunal, copia de resolución exenta 128, copia de dictamen 00043N03 de la Contraloría General de la República, y copia de escrito acompañado en causa Rol 7604-2010 de la Excma. Corte Suprema.
A fojas 94 y siguientes, la reclamada acompañó los siguientes documentos: solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas de Endesa, memoria explicativa de central Puelo, copia de resolución DGA Nº 570, copia de dictamen 004859N14 de la Contraloría General de la República, dictamen 53637 del Contralor General de la República, plano de área de influencia asociada al derecho de aprovechamiento de Endesa, copia de resolución DGA Nº 1800, copia del Diario Oficial en su edición de 26 de julio de 2010 cuerpo I-2, y copia de delcaración jurada de Joaquín Galindo Vélez.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que en estos antecedentes ha recurrido doña Carolina de los Ángeles Sánchez Jofré en contra de la Resolución Nº 598, de fecha 7 de agosto de 2014, del Director General de Aguas de la Región de Los Lagos, mediante la cual se le denegó la solicitud de aprovechamiento de de agua no consuntivos sobre el río Puelo que presentara ante dicha autoridad el día 6 de septiembre de 2013. Solicita que dicha resolución sea dejada sin efecto.
SEGUNDO: Que con fecha 25 de noviembre de 2013 la Empresa Nacional de Electricidad S.A. se opuso a la solicitud de la sra. Sánchez Jofré, aduciendo que de accederse a ella interferiría su derecho de aprovechamiento de aguas constituido por la Resolución Nº 570, de fecha 12 de septiembre de 1990, toda vez que el punto de restitución solicitado ahora se encuentra ahogado por el embalse que generaría la Central Puelo.
TERCERO: Que la Dirección General de Aguas está obligada a constituir les derechos de aguas que se le solicitan cuando se cumplen los siguientes requisitos; que la solicitud sea procedente, que exista disponibilidad del recurso y que no se perjudiquen ni menoscaben derechos de terceros.
CUARTO: Que la Dirección General de Aguas de la Región de Los Lagos, conforme a los criterios antes indicados y habiendo analizado técnicamente la solicitud de la reclamante, ha concluido que efectivamente existe incompatibilidad con el derecho de aprovechamiento de aguas constituido el año 1990 a favor de la Empresa Nacional de Electricidad S.A., al afectarse el área de influencia de dicha empresa.
QUINTO: Que ha sido la propia ENDESA S.A. quien, no solo no ha renunciado al eventual perjuicio que podría causarle el derecho de aprovechamiento de aguas solicitado por la reclamante, sino que además se ha opuesto derechamente al mismo por producirle menoscabo con respecto a la Central Puelo, obra que si bien no se ha materializado aún en el área de interferencia asociada al derecho de agua de que es titular, ello no significa que la autorización que posee haya caducado.
SEXTO: Que en consecuencia la Dirección General de Aguas de la Región de Los Lagos ha obrado conforme a la ley y a la reglamentación vigente que rige esta materia al dictar la Resolución Nº 598, de 7 de agosto de 2014, la que se encuentra suficientemente fundada y por la cual se acogió la oposición presentada por ENDESA S.A. el 25 de noviembre de 2013 en contra de la solicitud de derechos de aprovechamiento de agua sobre el río Puelo presentada por la reclamante y denegó la solicitud de derechos de aprovechamiento de agua no consuntivos sobre el río Puelo presentada por la reclamante con fecha 6 de septiembre de 2013 en la Dirección General de Aguas de la Región de Los Lagos.
SEPTIMO: Que así las cosas el recurso de reclamación interpuesto a fojas 46 no puede prosperar.
Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 6, 8, 14,  22  y 137 del C. Aguas SE RECHAZA el recurso de reclamación interpuesto a fojas 46 por doña Carolina de los Angeles Sánchez Jofré en contra de la Resolución Nº 598, de 7 de agosto de 2014 del Director General de Aguas de la Región de Los Lagos, sin costas por haber tenido motivo plausible para litigar.
Atendido lo resuelto se deja sin efecto la orden de no innovar decretada a fojas 101.

Regístrese y comuníquese.-
Redactó el abogado integrante don Pedro Campos Latorre.-
Rol 914-2014 recl.-

Pronunciada por la Primera Sala, integrada por el Presidente don Leopoldo Vera Muñoz, Ministro don Jorge Pizarro Astudillo y el Abogado integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza la Secretaria Titular doña Lorena Fresard Briones.

Puerto Montt, diecinueve de marzo de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la sentencia que precede.