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miércoles, 13 de mayo de 2015

Nulidad de derecho público. Rechazo de solicitud de permanencia definitiva. Procedimientos administrativos especiales se rigen por la ley que les da origen. Aplicación supletoria de la Ley Nº 19.880. Derecho de formular alegaciones y presentar antecedentes de mérito o probatorios están contemplados en la Ley de Extranjería. Respeto del debido proceso

Santiago, veintisiete de abril de dos mil quince.

Vistos y teniendo presente:
Primero: Que en estos autos Rol N° 32.081-2014 caratulados “Ajahuana Huamani Basilio Alberto con Fisco de Chile” se ha ordenado dar cuenta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil, del recurso de casación en el fondo interpuesto por el demandante en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago que confirmó el fallo que rechazó la demanda de nulidad de derecho público.

Segundo: Que, en primer lugar, el recurso denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 7 de la Constitución Política de la República y 1, 4, 10, 16 y 35 de la Ley N° 19.880, por cuanto la sentencia impugnada concluyó erróneamente que la Ley de Extranjería establece un procedimiento para tramitar y en su caso desestimar una solicitud de permanencia definitiva y luego disponer la sanción de abandono del país, en circunstancias que no hay reglas al respecto, por lo que era necesario aplicar supletoriamente las disposiciones de la Ley N° 19.880, de lo cual se sigue que el acto administrativo se dictó sin someterse a un procedimiento previo legalmente tramitado y que por lo mismo es carente de motivación.
En el mismo sentido, el libelo da por vulnerados los artículos 1, 4, 10, 15, 16 y 35 de la Ley N° 19.880 en relación con los artículos 19 N° 3 de la Carta Fundamental y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, puesto que no se observaron en el procedimiento los principios de contradictoriedad y de transparencia y publicidad, lo cual implicaba que debió existir una etapa para formular alegaciones y rendir prueba. En ese contexto, alega que no se respetó la garantía de un debido proceso en el ámbito de los procedimientos administrativos que afectan los derechos de las personas. Asimismo, plantea que se dejó de aplicar el contenido normativo de la garantía de igual protección en el ejercicio de los derechos.
En tercer lugar, y en razón de los mismos argumentos, el arbitrio acusa la transgresión de los artículos 6, 13, 15 N° 3 y 62 del Decreto Ley N° 1.094 en relación con los artículos 1° de la Ley N° 19.880 y 19 N° 3 de la Carta Fundamental, agregando que existió arbitrariedad por parte del Departamento de Extranjería y Migración en la aplicación del artículo 13 de la Ley de Extranjería al no tomar en cuenta los antecedentes laborales del actor, sino que sólo los aspectos criminales que además son pretéritos e injustos, y que 
podrían llevar a una vulneración adicional del principio non bis in ídem, pues el actor ya fue condenado –hace más de trece años- y cumplió la pena en Perú, de modo que se encuentra fuera de todo sentido común que se le vuelva a sancionar.
Tercero: Que es necesario consignar que la demanda que dio origen a estos autos fue interpuesta por Basilio Ajahuana Huamani en contra del “Departamento de Extranjería y Migración”, representado por el Consejo de Defensa del Estado, solicitando que se declare la nulidad de la Resolución N° 29.759/2010 de 20 de mayo de 2010 del Jefe de Departamento de Extranjería y Migración, restableciendo el imperio del derecho y concediendo por tanto la visa definitiva al demandante. Explica, en lo que interesa al arbitrio en estudio, que la resolución administrativa impugnada desestimó su solicitud “por encontrarse el peticionario en la causal contemplada en el artículo 63 N° 1 relacionado con el artículo 15 N° 2 inciso final de la Ley de Extranjería, Decreto Ley N° 1094, debido a que fue condenado por el delito de robo agravado en su país de origen” (Perú), disponiéndose además su abandono del país en un plazo de 72 horas. Sostiene que el Departamento de Extranjería y Migración debió someterse a las reglas y principios que contempla la Ley N° 19.880 para tramitar el procedimiento administrativo a que dio origen la solicitud de permanencia y que culminó con la sanción de abandono del país, en razón de que el Decreto Ley N° 1094 no establece un procedimiento especial y, por lo tanto, debió considerarse un debido emplazamiento, una etapa para formular alegaciones y presentar pruebas y bajo un procedimiento público o transparente, todo lo que no ocurrió.
    Cuarto: Que la sentencia de primera instancia, confirmada sin modificaciones por la Corte de Apelaciones de Santiago, estableció la siguiente situación fáctica:
1) El 20 de mayo de 2010 a través de la Resolución Exenta N° 29.759 fue rechazada la solicitud de permanencia definitiva del actor, por encontrarse en la causal contemplada en el artículo 63 N°1 relacionado con el artículo 15 N°2 inciso final del Decreto Ley 1.094, debido a que fue condenado por el delito de robo agravado en su país de origen.
2) El actor fue condenado en el Perú por el delito de robo agravado, cumpliendo corporalmente la pena hasta el año 1999 y luego con beneficio intrapenitenciario de trabajo de carpintería y artesanía hasta junio de 2001.     
       Quinto: Que el mismo fallo precisó que la autoridad 
cometió un error de redacción al dictar la resolución administrativa porque citó el N° 2 del artículo 15 de la Ley de Extranjería queriendo en realidad referirse a su N° 3. A este respecto, indicó que dicha disposición señala que “Se prohíbe el ingreso al país de los siguientes extranjeros: 3.- Los condenados o actualmente procesados por delitos comunes que la ley chilena califique de crímenes y los prófugos de la justicia por delitos no políticos”. Expresa que el Departamento de Extranjería y Migración, en los casos de otorgamiento de visaciones, prórrogas y concesión de permanencia definitiva tiene atribuciones que ejerce en forma discrecional, regulado por el procedimiento que establece el mismo Decreto Ley y su Reglamento. Argumenta que ese proceso comienza con la solicitud del extranjero aportando los antecedentes necesarios para dicho otorgamiento y cumpliendo los requisitos exigidos por el Decreto Ley y su Reglamento, resolviendo la autoridad administrativa en forma discrecional, no siendo aplicable por consiguiente el artículo 1° de la Ley N° 19.880 de Bases Generales de Procedimientos Administrativos, el cual es supletorio. Arguye que estando facultado el Departamento de Migración y Extranjería por delegación del Ministerio del Interior para resolver el otorgamiento de visaciones, prórrogas y concesión de permanencia definitiva en forma discrecional y teniendo en su contra el actor la prohibición del artículo 15 del Decreto Ley de Extranjería y artículo 26 de su Reglamento, no cumple con los requisitos para el otorgamiento de la permanencia definitiva, por lo cual no se divisa vicio en la resolución administrativa impugnada.
     Sexto: Que el Decreto Ley N° 1.094 dispone en lo pertinente lo siguiente: 
Artículo 13: “Las atribuciones que correspondan al Ministerio del Interior, para el otorgamiento de visaciones, para las prórrogas de las mismas y para la concesión de la permanencia definitiva serán ejercidas discrecionalmente por éste, atendiéndose en especial a la conveniencia o utilidad que reporte al país su concesión y a la reciprocidad internacional, previo informe de la Dirección General de Investigaciones.
 Las referencias que deberán contener las solicitudes que presenten los extranjeros, para el otorgamiento de estos permisos, los plazos dentro de los cuales deben presentarlos, los documentos que deberán adjuntar y el trámite de ellos, serán establecidos en el reglamento”.
Artículo: 17: “Los extranjeros que hubieren ingresado al país no obstante encontrarse comprendidos en alguna de las prohibiciones señaladas en el artículo 15 o que durante su residencia incurran en alguno de los actos u omisiones señalados en los números 1, 2 y 4 del artículo indicado, podrán ser expulsados del territorio nacional”.
Artículo 41: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias”, añadiendo su inciso segundo: “Este permiso se otorgará por resolución del Ministerio del Interior”
Artículo 62: “Para resolver sobre el otorgamiento de prórrogas de turismo, visaciones, prórrogas de visaciones y permanencia definitiva, deberán considerarse las causales de rechazo que se consignan en los artículos siguientes”. 
Artículo 63: “Deben rechazarse las solicitudes que presenten los siguientes peticionarios: 1.- Los que ingresen a Chile, no obstante hallarse comprendidos en alguna de las prohibiciones previstas en el artículo 15”. 
Artículo 65: “Deben revocarse los siguientes permisos y autorizaciones:
1.- Los otorgados en el extranjero a personas que se encuentren comprendidas en alguna de las prohibiciones indicadas en el artículo 15;…”
Artículo 67: “Corresponderá al Ministerio del Interior resolver sobre las revocaciones a que se refieren los dos artículos precedentes.
Revocada o rechazada que sea alguna de las autorizaciones a que se refiere este decreto ley, el Ministerio del Interior procederá a fijar a los extranjeros afectados un plazo prudencial no inferior a 72 horas, para que abandonen voluntariamente el país.
La medida de abandono voluntario del país se podrá sustituir por el otorgamiento de la visación de residente que corresponda por el período especial que se determine, caso en el cual el extranjero afectado deberá poner su pasaporte a disposición de la autoridad en el plazo que al efecto se fije en la resolución respectiva.
Al vencimiento de los plazos a que se refieren los incisos precedentes, si el extranjero no hubiere cumplido lo ordenado por la autoridad, se dictará el correspondiente decreto fundado de expulsión.”
El artículo 89: “El extranjero cuya expulsión hubiere sido dispuesta por decreto supremo, podrá reclamar judicialmente por sí o por medio de algún miembro de su familia, ante la Corte Suprema dentro del plazo de 24 horas, contado desde que hubiere tomado conocimiento de él. Dicho recurso deberá ser fundado y la Corte Suprema procediendo breve y sumariamente fallará la reclamación dentro del plazo de 5 días, contado desde su presentación.
La interposición del recurso suspenderá la ejecución de la orden de expulsión, y durante su tramitación el extranjero afectado permanecerá privado de su libertad en un establecimiento carcelario o en el lugar que el Ministro del Interior o el Intendente determinen.”
A su turno, el Reglamento de Extranjería, aprobado por Decreto Supremo N°597 de 1984, dispone:
Artículo 80: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualesquiera clase de actividades, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.
Se otorgará a los extranjeros que reúnan las condiciones y requisitos establecidos en el presente Título, no se encuentren en las situaciones previstas en el Título VII y se cumpla, ajustándose en todo, con las reglas de procedimiento, tramitación y suficiencia documentaria establecidas en el presente Reglamento.
Los inmigrantes podrán obtener la Permanencia Definitiva cuando hayan cumplido 2 años de residencia en el país.
Excepcionalmente el Ministro del Interior podrá conceder por gracia el permiso de permanencia definitiva a los extranjeros que, encontrándose en el territorio nacional y en mérito de sus antecedentes se hagan merecedores a este beneficio.”
Artículo 81: “La solicitud de permanencia definitiva se aprobará por el Ministerio del Interior mediante resolución, extendiéndose al beneficiario por el Departamento de Extranjería y Migración de este Ministerio, un certificado que acredite tal circunstancia. Además el Ministerio del Interior podrá disponer que el Jefe del referido Departamento y/o Gobernador Provincial del domicilio del extranjero deje constancia en el pasaporte de la titularidad de dicho permiso, anotando resolución y número.”
“Artículo 136°.- Los Ministerios del Interior y Relaciones Exteriores para resolver el otorgamiento de ampliaciones y prórrogas de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de visaciones, permanencia definitiva y demás autorizaciones que se contemplan en el presente Reglamento, deberán considerar las causales de rechazo 
que se consignan en los artículos siguientes.
“Artículo 137°.- Debe rechazarse las solicitudes que presenten los siguientes peticionarios:
1. Los que ingresen a Chile, no obstante hallarse comprendidos en algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 26°”.
Artículo 141: “El Ministerio del Interior o la autoridad que actúa por delegación, cuando corresponda, resolverá los rechazos y revocaciones a que se refieren los artículos precedentes.
Los rechazos y revocaciones, se dispondrán por resolución fundada, en la que además, se fijará un plazo prudencial no inferior a 72 horas para que el afectado abandone voluntariamente el país, sin perjuicio que se aplique a su respecto, por la autoridad competente, cuando proceda, alguna sanción de amonestación por escrito, pecuniaria, penal o se resuelva su expulsión del territorio nacional”.
Artículo 142 Bis: “Sin perjuicio de la facultad de la autoridad para dejar sin efecto una resolución por contar con nuevos antecedentes que lo ameriten, en contra de las resoluciones de rechazo o revocación de un permiso de residencia, se podrá interponer recurso de reconsideración ante la autoridad que dictó el acto recurrido dentro de los tres días siguientes a su notificación, conforme a lo establecido en el artículo anterior.
La interposición de este recurso suspende los efectos de la resolución impugnada, en tanto la autoridad no resuelva acerca de él.
La resolución que se dicte respecto del recurso se notificará por carta certificada en la forma dispuesta por el artículo 142 inciso 3.
Al vencimiento de los plazos a que se refiere el presente artículo y los artículos 141 y 142, si el extranjero no hubiere acatado lo dispuesto por la autoridad, se dictará el correspondiente decreto fundado de expulsión.”
    Séptimo: Que la sentencia impugnada al negar la declaración de nulidad de derecho público planteada, no ha incurrido en el error de derecho denunciado, pues efectivamente los procedimientos administrativos especiales que la ley establece deben regirse por las normas contenidas en el ordenamiento que les da origen, quedando sujetos supletoriamente a las prescripciones de la Ley N° 19.880 en aquellos aspectos o materias respecto de las cuales la preceptiva especial no ha previsto regulaciones específicas. Según se desprende de las disposiciones transcritas, la Ley de Extranjería ha contemplado el derecho de formular alegaciones y presentar antecedentes de mérito o  probatorios para fundamentar la solicitud de permanencia definitiva. De ahí entonces que es posible sostener que el acto administrativo cuya nulidad se impetra se sometió a la tramitación prevista en la ley, sin que al peticionario se le privara de ese derecho consagrado en el D.L. N° 1.094. En todo caso, tampoco pudo existir vulneración del debido proceso por cuanto esa ley contempla la posibilidad de solicitar por el afectado una reconsideración, oportunidad en la que puede exponer nuevamente sus argumentos en contra de la medida que le afecta. 
  Por último, no se aprecia vulneración al artículo 13 del Decreto Ley N° 1.094, teniendo en cuenta que dicha disposición contempla una facultad de derecho público, de carácter privativa y discrecional propia del Departamento de Extranjería y Migración, que es la autoridad que en definitiva concede los permisos de permanencia definitiva a los extranjeros, conclusión que se alcanza tan sólo por la vía gramatical, dado que la norma permite el ejercicio de la facultad que se adecua a ciertas causales de rechazo, dentro del margen discrecional que la propia ley autoriza y en razón del mérito de los antecedentes que la autoridad tenga a la vista, fundamentación que quedó por cierto explicitada en la resolución administrativa.
Octavo: Que, en consecuencia, sólo es posible concluir que el recurso de casación en el fondo adolece de manifiesta falta de fundamento y no puede prosperar.

En conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764, 767 y 782 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 143 contra la sentencia de seis de noviembre de dos mil catorce, escrita a fojas 141.
Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Pierry.

Rol Nº 32.081-2014.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S. y Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr. Guillermo Piedrabuena R. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, la Ministro señora Egnem por estar con licencia médica y el Abogado Integrante señor Piedrabuena por haber cesado en sus funciones. Santiago, 27 de abril de 2015.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veintisiete de abril de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.