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jueves, 23 de noviembre de 2017

Médicos demandados no probaron haber obrado con diligencia y cuidado, por lo tanto el daño causado a la demandada debe ser indemnizado

Santiago, seis de noviembre de dos mil diecisiete.- 
VISTOS: 

EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA
1°) Que el recurso de casación formal deducido a fs. 688 y siguientes por la parte demandante, en contra de la sentencia definitiva de autos, se funda en la causal del Art. 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el Art. 170 Nº 4º del mismo cuerpo de leyes. Estima el recurrente que dicho fallo ha omitido el requisito de contener consideraciones de hecho y de derecho, por la falta de examen y ponderación de la totalidad de la prueba rendida en autos. En primer lugar, sostiene, no contiene dichas consideraciones para desestimar, como infracción a la lex
artis, la omisión del demandado Claudio Mella Schmidt consistente en no haber ordenado exámenes específicos y oportunos para determinar el real estado de la artrosis de cadera que afectaba a la demandante, y los riesgos concretos que enfrentaba al someterse a la cirugía de implante de cadera, estimándose suficientes en la sentencia exámenes efectuados cinco meses antes de la intervención quirúrgica. En segundo lugar, expresa que se omite el examen de la prueba rendida y las subsecuentes consideraciones de hecho y de derecho respecto de si la actora fue suficiente y específicamente informada acerca de los riesgos que enfrentaba al someterse a dicha cirugía, dándose por suficiente el documento denominado “consentimiento informado” registrado en la ficha médica de la paciente. Por último, señala que se omite toda fundamentación para desechar la alegación de su parte sobre la infracción a la lex artis que representa el haber aconsejado y practicado una cirugía de implante de cadera a la demandante, atendido su particular estado de salud. Estima que dicho vicio ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo y produce un perjuicio reparable solo con la invalidación de la sentencia;  

2°) Que el recurso de casación en la forma es un arbitrio procesal cuya finalidad es anular la sentencia o ésta y el procedimiento, por los vicios procesales que se observen durante la substanciación del juicio o en la dictación del fallo, siempre que tengan la debida trascendencia, esto es, y conforme al límite impuesto por el inciso 3° del artículo 768 del Código Procesal Civil, que dicho vicio o defecto influya sustancialmente en lo dispositivo de la resolución, o cause al recurrente un perjuicio reparable sólo con la invalidación del mismo; 

3°) Que la sentencia atacada, aun cuando adoleciera de algunas de las insuficiencias que denuncia la parte impugnante, no produce sin embargo un perjuicio para el recurrente reparable sólo con la invalidación del fallo; 4°) Que, en efecto, tales consecuencias pueden subsanarse por la vía del recurso de apelación deducido conjuntamente por la parte actora, como quiera que siendo este último un recurso ordinario que abre la segunda instancia en cuanto grado de conocimiento jurisdiccional, permite al tribunal ad-quem –dentro de los límites de las peticiones del recurso- valorar las probanzas producidas en el proceso y luego de establecer los hechos que se dan por acreditados, aplicar las normas de derecho que resuelvan el conflicto; 5°) Que conforme a las razones precedentes, el recurso será desestimado. 

EN CUANTO AL RECURSO DE APELACIÓN: 
Se reproduce la parte expositiva, considerandos y citas legales de la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos 27°, 28°, 30°, 31°32°, 33°, 40°, 41°42°, 43°, 44°, 45° y 46°, que se eliminan; Y SE TIENE, EN SU LUGAR, PRESENTE: 
1°) Que la parte demandante y apelante se ha alzado en contra de la sentencia definitiva de autos, que rechazó la demanda interpuesta respecto de la Clínica Alemana de Santiago S.A. y del médico Claudio Mella Schmidt, en la que se dedujeron acciones indemnizatorias por responsabilidad contractual, y en subsidio, por responsabilidad extracontractual. El fundamento de hecho de ambas acciones consistió, resumidamente, en que el médico mencionado, en las instalaciones de la referida clínica, sometió a la actora Loreto del Carmen Morales Molina, y sin requerirle exámenes actualizados, a una intervención quirúrgica de implante de prótesis en la cadera derecha, resultando finalmente que la pierna derecha tenía una altura mayor que la izquierda en tres centímetros, quedando además con dolores en la espalda y pierna, generándole una condición de invalidez. En cuanto a los fundamentos de derecho, sostiene que les asiste responsabilidad contractual a la clínica como al médico demandados, habiéndose infringido la lex artis por deficiencia en el diagnóstico (no haber realizado exámenes necesarios para un pronóstico de salud, pese a presentar una escoliosis previa); por haber practicado una intervención quirúrgica innecesaria (no se agotaron otros métodos de sanación menos invasivos); se omitió el deber de información en relación a los riesgos de la intervención quirúrgica (no satisfaciendo dicha obligación la firma de un formulario por la paciente); y en la etapa de tratamiento postoperatorio y pese a que los dolores continuaron en aumento, además de indicársele que la dismetría de las piernas era irreversible, no se hicieron los exámenes adecuados para un diagnóstico de dichas consecuencias postoperatorias y curar o paliar las mismas. Respecto de la acción subsidiaria, expresa que los hechos también se pueden encuadrar en el estatuto de responsabilidad extracontractual, concurriendo los requisitos para hacer efectiva dicha responsabilidad conforme a los Arts.2314 y siguientes del Código Civil, teniendo la clínica responsabilidad por el hecho de sus dependientes, en tanto que el médico tiene responsabilidad personal o directa. En ambos casos, se aduce que sea, por el incumplimiento contractual, o bien la comisión del ilícito civil, se produjeron perjuicios a la demandante por los conceptos y por los montos que indica en el libelo;  

2°) Que la sentencia de primer grado desestimó la demanda, acogiendo las alegaciones y defensas formuladas por los demandados. En tal sentido, concluye que siendo de cargo del demandante el onus probandi, no acreditó la falta de diligencia o cuidado atribuida al médico demandado; que en cuanto al derecho de información de la paciente, se acreditó su cumplimiento con la ficha clínica en que expresa haber recibido dicha información; y en cuanto a los controles en el postoperatorio y los tratamientos adecuados, ello aparece acreditado con la documental, testimonial y pericial que cita. Por todo lo cual concluye que no existió incumplimiento contractual alguno por parte del médico demandado, actuando éste conforme a la lex artis y cumpliendo con el deber de información. Respecto de la clínica, rechaza la demanda –acogiendo igualmente las defensas de esta demandada- por cuanto el contrato celebrado por la actora con aquella sólo fue de hospitalización, sin que se acreditara la existencia de otra obligación –además de la anterior-que no se hubiere cumplido; agregando que tales supuestos incumplimientos se encuentran únicamente vinculados a las acciones u omisiones del médico demandado, y no las provenientes del contrato de hospitalización, habiéndose observado el protocolo sobre información y todos los relacionados con la atención del paciente. Finalmente, y en cuanto a la acción subsidiaria por responsabilidad extracontractual, expresa que habiéndose acreditada la existencia de un contrato entre la demandante tanto con la clínica como con el médico demandados, se omite pronunciamiento respecto de aquella acción; 

3°) Que en primer término, cabe indicar que es acertado el fallo del a-quo en cuanto a que en el caso sub lite se está en presencia del estatuto de responsabilidad contractual, y que las obligaciones que se adquieren en virtud de los contratos celebrados por la actora con los demandados son obligaciones medio o de diligencia y no de resultado. Sin embargo, esta Corte discrepa con la sentenciadora de primera instancia en cuanto a que, establecida la existencia del contrato y de las obligaciones contraídas, por tratarse éstas de medio, corresponde la carga o peso de la prueba a la parte demandante. En efecto, se ha dicho que en materia de incumplimiento contractual existe una presunción de culpa en contra del deudor, por aplicación de las reglas del Código Civil contenidas en los Arts. 1698 (la prueba de la existencia de la obligación corresponde a quien la reclama, y su extinción –cumplimiento o pago-, a quien la alega) y 1547 inciso tercero (la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo). Conforme a ello, “En la obligación del medio, si el acreedor alega que el deudor fue negligente (que incumplió), y el deudor alega que fue diligente (que cumplió), es el deudor el que debe probar que fue diligente, porque está alegando que extinguió (por cumplimiento) su obligación de comportarse diligentemente (sin importar que un resultado esperado no se haya producido)”, (Peñailillo Arévalo, Daniel, “Las obligaciones. Teoría General y clasificaciones. La resolución por incumplimiento”. Edit. Jurídica de Chile, 2003, pag.228). En el mismo sentido se ha expresado: “No puede, tratándose de una obligación de medios, disociarse el incumplimiento de la culpa en las obligaciones de medios. Como se ha indicado es una certidumbre que (consagra) el artículo 1547 inciso 3° CCCh. Contempla una presunción de culpa, en el entendido que corresponde al deudor probar la diligencia para exonerarse de responsabilidad. Fuera de la hipótesis de fuerza mayor o caso fortuito, el deudor sólo puede liberarse de responsabilidad probando que fue diligente…En definitiva, debe concluirse que en las obligaciones de medios o de diligencia, el incumplimiento involucra la culpa del deudor, siendo imposible disociar ambos conceptos… corresponde al acreedor probar la causa eficiente de la obligación, o lo que es lo mismo, su existencia; y, en cambio es carga del deudor acreditar la ejecución correcta de la obligación o la diligencia esperada, en conformidad a la correcta interpretación de los artículos 1547 inciso 3° y 1698 CCCh.” (Pizarro Wilson, Carlos, “La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las obligaciones de medio o de diligencia”. Revista de Derecho de la P.UC. de Valparaíso, n.31, Valparaíso, 2008, pags.255-265). Conforme a las citas doctrinarias anteriores, y que este Tribunal hace suyas, corresponderá analizar si en el caso sub lite se han cumplido los supuestos anteriores de la acción ejercida, esto es, si el demandante probó la existencia de los contratos (causa eficiente de las obligaciones) que lo ligan con los demandados, y si éstos, a su vez, probaron el debido cuidado o diligencia en su ejecución, y por tanto, el cumplimiento de las obligaciones contraídas, que quedan por tanto extinguidas; 

4°) Que son hechos del proceso, por no haber sido materia de controversia o por haber sido reconocidos expresamente por las partes, los siguientes: 
a) Que la demandante, a raíz de dolores de espalda, consultó en la clínica INDISA al médico Oscar Azócar, quien luego de exámenes de RX tomados el 30 de octubre de 2012, le diagnosticó artrosis leve en la cadera izquierda y leve a moderada en la cadera derecha, recomendando la implantación de prótesis en la cadera derecha. 
b) Que el 15 de abril de 2013 la demandante consultó en la Clínica Alemana de Santiago al Dr. Claudio Mella Schmidt, quien corroboró el diagnóstico anterior y le propuso la intervención quirúrgica a fin de implantar la prótesis en la cadera derecha, programándola para el 26 de abril de 2013, sin ordenar la práctica de nuevos exámenes de imágenes, ratificando el diagnóstico anterior a base de las imágenes presentadas por la paciente. En dicha consulta, además, se tomó conocimiento por el médico que la paciente presentaba escoliosis de larga data. 
c) Que es un hecho pacífico que el procedimiento quirúrgico anterior (denominado “Artroscopia Total Cadera derecha con próstesis no cementada”), se efectuó en la Clínica Alemana de Santiago el 26 de abril de 2013 por el médico Claudio Mella Schmidt. 
d) Que después de la operación, el 24 de mayo de 2010, se constató que la que la pierna derecha (la operada) estaba dos a tres centímetros más larga que la izquierda y con dolor asociado, situación que no existía con antelación a aquella intervención. 
e) Que las radiografías postoperatorias mostraron que la causa de dicha diferencia de centímetros entre las piernas (dismetría), se debía a una inclinación de la pelvis que es causada por la descompensación de su escoliosis. 
f) Que a sugerencia del médico demandado, la actora se sometió a tratamientos por kinesiólogos recomendados por el médico demandado, no corrigiéndose la dismetría y aumentando los dolores en la espalda. 
g) Que debido a lo anterior, y a sugerencia del médico demandado, fue tratada por la fisiatra de la Clínica Alemana de Santiago S.A. Loreto Díaz, quien le aconsejó el uso de una plantilla además de recetarle medicamentos. 
h) Que posteriormente el médico demandado Dr. Mella le recomendó un nuevo especialista de columna, el Dr. Álvaro Silva, quien la infiltró en la columna y rodilla el 11 de julio de 2013. 
i) Que luego de ello, el médico de la Clínica Alemana S.A., Joaquín Lara, expresó a la actora que la diferencia del largo entre las piernas era irreversible.
j) Que la demandante pagó a la Clínica Alemana de Santiago S.A. la suma de $ 10.213.788 (24 de agosto de 2013), además de $ 1.469.151 (25 de octubre de 2013). 
k) Que la demandante pagó a Servicios Clínica Alemana de Santiago S.A. $ 6.830.082 por concepto de hospitalización, pabellones, farmacias y otros; y $ 3.549.470 a Servicios Clínica Alemana Limitada por exámenes, procedimientos y honorarios profesionales (10 de junio de 2013). 

5°) Que, asimismo, en el considerando 22° de la sentencia recurrida se da por establecido que la demandante celebró con Clínica Alemana de Santiago S.A. un contrato de prestación de servicios, con el objeto de realizarse una artroplastia total de la cadera derecha. Del mismo modo, se consigna el considerando trigésimo cuarto del fallo apelado que existía un contrato de prestación de servicios médicos celebrado entre la demandante y el médico Claudio Mella Schmidt, en su calidad de especialista en cirugía de cadera, destinado a la realización de los procedimientos de implantación total de cadera derecha; 

6°) Que en consecuencia, tanto la controversia del juicio como de la que es de competencia de esta Corte, ha quedado delimitada en orden a determinar, en primer término, si el contrato de prestación de servicios celebrado por la demandante con la Clínica Alemana de Santiago S.A. sólo la obligaba a proporcionar la hotelería y facilitar de su infraestructura y demás medios necesarios para la intervención quirúrgica y el postoperatorio; o si, por el contrario, en virtud de dicho contrato la clínica demandada adquiría además otro tipo de obligaciones, cuyo cumplimiento no se habría verificado. En segundo término (dado que la obligación adquirida en virtud de los contratos antes expresados es de medios), si se probó por los demandados (la clínica y el médico Dr. Mella Schmidt) que cumplieron con dichas obligaciones, obrando con el cuidado o diligencia debidos, desvirtuando la presunción de culpabilidad que obra en su contra. Finalmente, si se produjeron daños a la demandante en virtud del incumplimiento contractual que alega, y por lo tanto se encuentran vinculados causalmente a dicho incumplimiento; 

7°) Que respecto de la primera cuestión, esto es, la naturaleza del contrato celebrado por las demandante con la Clínica Alemana de Santiago S.A. y las obligaciones contraídas en virtud del mismo, es útil señalar que las clínicas u hospitales privados celebran con el paciente un contrato de prestación de servicios médicos al interior de una entidad o institución empresarialmente organizada, respecto de la cual el médico constituye un elemento más; de tal modo que lo que se contrata un servicio médico-sanitario integral, que comprende desde los exámenes preparatorios y el diagnóstico hasta los cuidados posquirúrgicos u operatorios. En conclusión, las clínicas y hospitales privados son hoy verdaderas empresas de servicios, que prestan servicios médicos y de salud al usuario o cliente, en forma organizada y lucrativa, de forma que quien crea y se lucra con un riesgo debe responder de los daños que éste cause con independencia de si hubo o no culpa (Ver “Responsabilidad Civil por Negligencia Médica”. Cristian Ramírez Tagle. http://www.ubo.cl/icsyc/wp-content/uploads/2011/11/5-19-octunidad-2). También es útil tener presente que la doctrina ha dicho, al respecto: “Puede decirse con acierto que la prestación, objeto del contrato médico, generalmente es compleja, de contenido variable, según sea el caso y su ejecución, además, supone generalmente, de un extremo, la intervención de dos o más personas por la parte del deudor; y, de otro, la celebración de dos o más contratos…como el contrato con el médico personal para la intervención quirúrgica que tendrá lugar en un hospital o clínica, la que pasa a ser uno de los sujetos que interviene en la ejecución de la prestación médica, con quien el paciente también celebra un contrato, de hospitalización y de asistencia sanitaria…Para la doctrina es indiferente que haya uno o más contratos, en este último caso todos los deudores a quienes les sea imputable el incumplimiento deben concurrir al pago de la indemnización de daños. (“La responsabilidad civil del profesional médico”. Álvaro R. Vidal Olivares. Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado. https://www.cde.cl/wps/wcm/connect/d156ee2d-d311-480d-8eb2). Por último, es pertinente traer a colación que la Corte Suprema ha señalado, sobre la responsabilidad de las clínicas, que ésta no tiene lugar únicamente cuando es empleadora del médico, sino también “por ser dueña del lugar en que se verificó el perjuicio y haberle correspondido, en consecuencia, la debida atención del paciente, lo que implica poner a su disposición todos los recursos humanos y técnicos, para la superación de su estado de salud y evitar cualquier complicación. La clínica -y el hospital- no es un establecimiento hotelero, que el paciente o su médico de confianza escoja teniendo en cuenta sólo la calidad de su infraestructura. El paciente confía en que esa clínica pondrá todos los medios ofrecidos a su disposición, para superar el trance de salud que haya motivado su internación.” (Sentencia de casación en el fondo, Rol Nº 5817-2013, de 19 de junio de 2014); 

8°) Que en virtud de la doctrina y jurisprudencia previamente citadas, se puede concluir que, en el caso sub lite (e independientemente que el médico celebró con la actora el contrato de prestación profesional ya expresado), el contrato entre la demandante y la clínica -de prestación de servicios médicos- es de un contenido que excedía la simple prestación de un servicio de hotelería e involucraba además otro tipo de obligaciones, aunque no se hayan expresamente estipulado; ya sea porque se ha contratado con una organización de carácter médico compleja, que comprende variadas obligaciones en torno a la intervención quirúrgica, con miras a obtener un lucro por esa actividad y siendo responsable de los riesgos subsecuentes; ya sea porque, sin perjuicio de la dualidad de contratos celebrados por el paciente (con el médico y con la clínica), pasa ésta a ser uno de los sujetos que interviene en la prestación médica, y por lo tanto le es imputable el incumplimiento, debiendo concurrir a la indemnización de los daños; ya sea, finalmente, porque ha quedado obligada a poner a disposición del paciente todos los recursos humanos y técnicos, para la superación del estado de salud del paciente y evitar cualquier complicación. Refuerza la anterior conclusión la circunstancia –no controvertidaque en el sitio web o portal de internet de la Clínica demandada aparecía, en lo relativo a su Departamento de Traumatología, unidad de cadera, que eran médicos integrantes del mismo, entre otros, el médico demandado Claudio Mella Schmidt (fs.230 y 231); 

9°) Que lo anteriormente concluido no queda desvirtuado por la con las probanzas rendidas por la demandada Clínica Alemana de Santiago S.A, en especial, por la existencia de las facturas emitidas por concepto de hospitalización, pabellones, farmacias y otros; y por el hecho que la sociedad “Servicios Clínica Alemana Limitada” a su vez haya emitido otra factura por exámenes, procedimientos y honorarios profesionales (cuyas sumas fueron pagadas por la demandante); documentos que no hacen sino confirmar (por su precisión, gravedad y concordancia) que tanto los servicios relacionados con la operación como aquellos anexos a ésta, como la hospitalización y exámenes, fueron prestados por una sola organización, con unidad medios y en un mismo establecimiento hospitalario. No se acreditó tampoco, como adujo la clínica demandada, que actuó como simple recaudadora (en virtud de un mandato, como se adujo en estrados, que no se ha acompañado a los autos) de los honorarios del médico que efectuó la intervención; 

10°) Que en cuanto al cumplimiento por ambos demandados de las obligaciones contractuales consistentes en poner a disposición del paciente (la actora) todos los recursos humanos y técnicos, para la superación de su estado de salud y evitar cualquier complicación o riesgo, y que en consecuencia obraron con la diligencia debida, es preciso indicar que es un hecho no controvertido tanto que la demandante padecía de una escoliosis (desviación anormal de la columna vertebral) de larga data, como que al momento de consultar al médico demandado Mella Schmidt (el 15 de abril de 2013) ni tampoco en otro momento antes de la intervención quirúrgica (el día 26 del mismo mes y año) se le tomaran nuevos exámenes radiológicos, teniendo a la vista solo aquellos que le fueron practicados en la Clínica INDISA por el médico Oscar Azócar el 30 de octubre de 2012, es decir, casi seis meses antes; 

11°) Que por otro lado, y como quedó más arriba asentado, es también un hecho del proceso que la dismetría de las piernas de la actora, posterior a la operación, se debió a una “descompensación de su escoliosis” (como se consigna en el informe N° 127/13 suscrito por el médico auditor Leopoldo Suárez Pulido). Planeadas así las cosas, correspondía a los demandados acreditar, en consecuencia, que pese a la referida condición preexistente de la demandante (escoliosis), no era necesario requerir la toma de nuevos exámenes, para determinar la evolución de esa condición; y sí era necesario practicar la intervención quirúrgica (y no descartarla por no existir el riesgo que tal condición implicaba, esto es, que se produjera desnivel pelviano y subsecuente dismetría); 

12°) Que, sin embargo, los demandados no rindieron pruebas suficientes a fin de probar que, empleando la debida diligencia y prudencia, y ante el cuadro anteriormente descrito (presencia de escoliosis en la paciente y ausencia de exámenes actualizados al momento de la operación), de todas formas debía procederse a efectuar la intervención quirúrgica; 

13°) Que el médico Oscar Azócar Zagal, presentado como testigo de la demandada, manifestó que el tiempo trascurrido entre los exámenes que él ordenó y la cirugía fue razonable sin ser necesario solicitar nuevos estudios, aun cuando reconoce que la escoliosis que presentaba la demandante era “bastante severa”. Sin embargo, en el informe de auditoría ya citado, se indica que la paciente, previo a la operación “presentaba una escoliosis lumbar balanceada” y “que no existía desnivel pelviano asociado a ella”. Por otro lado, los testigos de la demandada Osvaldo Lara Jiménez, Enrique Bosch Ostale y Luis Toro Saelzer (cuyos dichos se consignan en el considerando 19° de la sentencia recurrida), concuerdan en que tal situación caracterizada por la escoliosis fue lo que en definitiva causó la dismetría que presentó en sus extremidades la paciente; 

14°) Que la prueba anteriormente señalada más bien permite concluir, teniendo en cuenta la aludida condición previa de la actora y paciente, y aun cuando se estimare –como afirma el Dr. Azócar- que los nuevos exámenes eran innecesarios, que pese al riesgo de la dismetría por la peexistencia de la escoliosis, y en conocimiento de ella, se procedió a la intervención quirúrgica, desestimándose un riesgo que era previsible y evitable con otro tipo de tratamiento a la dolencia de la actora. Lo anterior tampoco logra ser desvirtuado por el informe pericial del médico Juan Luis Ruiz Pérez (apreciado conforme a la sana crítica), por cuanto este concluye que se produjo después de la operación una diferencia de longitud de las extremidades de la paciente, dismetría asociada a una descompensación de la escoliosis prexistente. Sus otras conclusiones se refieren a cuestiones relativas a la intervención quirúrgica misma, y a la intervención post operatoria, pero no desvanecen los reproches antes expresados respecto de la necesariedad de la operación, pese a la preexistencia que padecía la paciente, y respecto de la presencia de la información sobre los riesgos que, atendida aquella, podría producir la intervención; 

15°) Que en cuanto al cumplimiento o no del deber de información a la paciente, era también carga probatoria de los demandados acreditar su cumplimiento. Dicho deber de información se consagra en el Artículo 10 inciso primero de la Ley 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, y que estatuye: “Toda persona tiene derecho a ser informada, en forma oportuna y comprensible, por parte del médico u otro profesional tratante, acerca del estado de su salud, del posible diagnóstico de su enfermedad, de las alternativas de tratamiento disponibles para su recuperación y de los riesgos que ello pueda representar, así como del pronóstico esperado, y del proceso previsible del postoperatorio cuando procediere, de acuerdo con su edad y condición personal y emocional.” A su turno, el Artículo 2º del Decreto Supremo N° 31 de 2012, del Ministerio de Salud, Reglamento sobre entrega de información y expresión de consentimiento informado en las atenciones de salud, preceptúa, en lo que interesa, lo siguiente: “La información señalada en el artículo anterior (que reproduce el Art. 10 de la ley 20.584), debe entregarse por regla general en forma verbal y se proporcionará en términos claros para la capacidad de comprensión del paciente considerando su edad y el entendimiento que demuestre de las materias técnicas involucradas. No obstante, podrá acompañarse de documentos escritos en que conste lo explicado, agregando, o no, mayores antecedentes, destinados a dejar constancia de la recepción de la información. Sin perjuicio de lo anterior, la información señalada debe constar por escrito en caso de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos y, en general, para la aplicación de procedimientos que conlleven un riesgo relevante y conocido para la salud del afectado y dejarse constancia de la misma y del hecho de su entrega en la ficha clínica.”; 

16°) Que a fin de justificar la antedicha obligación, se ha acompañado a los autos la copia de ficha clínica de la demandante, en que se consigna que en la consulta del 15 de abril de 2013 el médico demandado Mella Schmidt le habría manifestado lo siguiente: “Se explica cuadro clínico, se plantean opciones de tt. Se menciona opción de manejo conservador, tto atrtroscópico o PTC. Paciente no desea más tto conservador por lo significativo del dolor y mala respuesta atto knt. Ingesta regular de paracetamol. Ante lo impredecible de un tto Atrtroscópico se plantea opción de tto definitivo mediante PTC.” Sin embargo, dicho documento no acredita por sí mismo que efectivamente se dio a la paciente la información que exige la norma antes transcrita; tanto porque se trata de un documento que emana de la propia parte que lo hace valer en su favor, cuanto porque aun si se le asignare mérito probatorio, no aparece de su tenor que se haya dado una explicación comprensible por la paciente, exenta de tecnicismos propios de la profesión médica, explicándole claramente las alternativas de tratamiento disponibles y especialmente de los riesgos involucrados en la operación, atendida la escoliosis que presentaba y que podría, en el post operatorio, causarle una dismetría de sus piernas, como efectivamente aconteció; por ultimo, porque de haberse entregado dicha información fue puramente verbal y no escrita, como se exige cuando se trata de procedimientos quirúrgicos invasivos, como el de la especie. Y con todo, el documento escrito e impreso por la propia clínica y que se agregó a continuación de la ficha clínica, firmado por la actora, no cumple tampoco las exigencias legales y reglamentarias antes indicadas; 

17°) Que las demás probanzas rendidas por la demandada tampoco prueban haber dado cumplimiento al deber de información antes señalado. Así, la testifical rendida tampoco cumple con el estándar probatorio necesario para acreditar que se cumplió con dicho deber, por cuanto los testigos que depusieron (los doctores Lara Jiménez, Díaz Johnson, Bosch Ostale, Hubner Hoffmann y Toro Saelzer) afirman de manera genérica que a los pacientes se les da un consentimiento informado sobre los procedimientos quirúrgicos, pero todos refieren que no les consta personalmente que el médico tratante haya proporcionado dicha información; y en el caso de la Dra. Díaz Johnson, señala que no le consta que la paciente haya sido informada suficientemente de la dismetría de caderas antes de la operación. En cuanto al documento con la firma de la paciente sobre haber recibido el consentimiento informado –y como ya se dijo-, constituye un simple formulario de carácter genérico (semejante a un contrato de adhesión), que no puede atribuirse a una verdadera manifestación de voluntad de la afectada en orden a que se le proporcionaron todos los antecedentes que la ley exige para consentir verdaderamente en la intervención, con todos los riesgos asociados que conllevaba. Tampoco se acredita la entrega de información con el peritaje de fs. 563 y siguientes, que expresa: “Con respecto a si en la información sobre posibles complicaciones, en la que se basó la paciente para otorgar el consentimiento informado, se habló sobre el riesgo de dismetría, es algo que solo puede ser precisado por quienes participaron en esta información verbal: el Dr. Claudio Mella y la Sra. Loreto Morales”; 

18°) Que conforme a todo lo anteriormente razonado, no cabe sino concluir que los demandados de autos no probaron haber cumplido con las obligaciones que les imponían los respectivos contratos de prestaciones médicas celebrados con la actora, esto es, no acreditaron que obraron con diligencia o cuidado (o como el que debe emplear un buen padre de familia), tanto porque practicaron a la demandante una operación quirúrgica riesgosa atendida su condición de salud preexistente (escoliosis de larga data) y que podría derivar, como sucedió, en la tantas veces mencionada consecuencia de la dismetría de las piernas de la paciente; cuanto porque tampoco probaron haber informado a ésta que podía producirse dicha consecuencia atendida la circunstancia preexistente ya mencionada, ni que le hayan planteado la posibilidad, frente a ello, de tratamientos alternativos. Luego, dicha conducta culposa está vinculada causalmente con el resultado producido (la dismetría), puesto que éste habría sido previsible y por tanto evitable si se hubiere actuado con la debida prudencia o diligencia, y no negligentemente, como en la especie aconteció; 

19°) Que el daño causado a la demandada debe ser indemnizado, con arreglo a las normas que sobre el particular se consagran en el título XII del Libro Cuarto del Código Civil, que reglan el efecto de las obligaciones, esto es, por no haber dado cumplimiento a la obligación por los demandados, o a lo menos, por haberse incumplido imperfectamente; 

20°) Que la actora probó, con los documentos consistentes en las copias de los cheques y de las facturas acompañados, que pagó la suma de $ 11.682.939 (tanto por concepto de hospitalización consultas, exámenes y honorarios médicos), que corresponden al monto del detrimento patrimonial efectivamente causado por el incumplimiento de los demandados. 

21°) Que en cuanto al daño moral causado por la infracción contractual, la demandante se valió de los dichos de testigos (Juan Carlos José Tohá García, Lowick-Russel Chieng-Jian y Fernando Lorca Arancibia fs.395, 415 y 419), quienes señalan, el primero, que el daño causado a la actora es que quedó coja después de la operación, lo que le impidió manejar, atender su casa, dependía de terceros, sufriendo dolor en la espalda unos seis meses después de la operación y realizar un viaje al extranjero. El segundo expone que la demandante después de la operación sufrió un claro deterioro físico, con muchos dolores, debiendo usar zapatos con plantilla especial y ayudarse con bastones, afectando su actividad social debido a su evidente cojera y los dolores. Y el tercero, también refiere que la demandante después de la operación no pudo hacer al extranjero un viaje que tenía programado porque se encontraba invalidada físicamente, con fuertes dolores, cojera ostensible, uso de un realce en su pierna e ingesta de medicamentos que no mermaban sus dolores, y con dolores en órganos y extremidades que antes de la operación estaban sanos. Tales testimonios, por reunir las exigencias del Art. 384 N° 2 del Código de Procedimiento Civil, permiten arribar a la convicción de que la demandante sufrió dolor o aflicción por el incumplimiento contractual de los demandados, el que este tribunal determinará prudencialmente, en su quantum, en la suma de $ 50.000.000; 

22°) Que en el caso presente, la acción interpuesta como principal, y que será estimada, es por responsabilidad contractual. Luego, no es posible aplicar la regla de la solidaridad respecto de los demandados, al no existir cláusula convencional, testamentaria o legal que la establezca, estimándose la obligación de los demandados como simplemente conjunta, siendo cada uno de los codeudores obligados solo al pago de su cuota (Arts. 1524 y 1526 inciso primero del Código Civil). En cuanto a las demás alegaciones de la demandada Clínica Alemana de Santiago S.A., pese a que las denominó “excepciones”, constituyen simples alegaciones o defensas generales (puesto que no tienen el carácter de hechos extintivos, impeditivos o modificatorios de las obligaciones contraídas), a las que se dio respuesta en los considerandos que preceden. Cabe indicar, con todo, que la alegación de improcedencia de la acción indemnizatoria por falta de pedimento de la declaración de incumplimiento contractual, debe ser también desestimada, como quiera que en lo petitorio de la demanda se señala claramente que se acciona de indemnización de perjuicios “por incumplimiento contractual”, por lo que resulta manifiesto que dicha declaración fue solicitada al tribunal. Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo prevenido en los artículos 44, 1437, 1438,1439, 1445, 1545, 1546, 1547, 1556, 1559, 1560, 1698, 1702 y 1712 del Código Civil; 170, 186, 346 N° VNLYCYXDCW 3, 384 N° 2 , 426,764, 765, 766 y 768 penúltimo inciso del Código de Procedimiento Civil, se declara: 

I.- Que NO HA LUGAR al recurso de casación en la forma interpuesto en lo principal fs. 688 por la parte demandante, en contra de la sentencia definitiva de uno de febrero de dos mil diecisiete, escrita de fs.629 a fs. 683; 

II.- Que SE REVOCA la sentencia apelada antes expresada, decidiéndose en su reemplazo que se hace lugar, con costas del juicio y del recurso, a la demanda de fs.11 y siguientes, sólo en cuanto se condena a los demandados Clínica Alemana de Santiago S.A. y Claudio Mella Schmidt, a pagar a la actora Loreto del Carmen Morales Molina, las siguientes cantidades: 
a) La suma de $ 11.682.939 por concepto de daño emergente.
b) La cantidad de $ 50.000.000 por concepto de daño moral. Las cantidades anteriores serán reajustadas conforme a la variación del índice de Precios al Consumidor, en el caso del daño emergente, desde el mes que precede a la notificación de la demanda y hasta el mes antecede al pago efectivo; devengando intereses corrientes por el mismo período. En el caso de las sumas que deberán pagarse por concepto de daño moral, tales reajustes e intereses se calcularán desde el mes anterior al que precede a aquel en que la sentencia quede ejecutoriada, hasta el que antecede al pago efectivo. 

Regístrese y devuélvase.- 

Redacción del Ministro señor Llanos.- 

Rol N° 4281-2017.- 

(Se devuelve a Secretaría con su Tomo I y su custodia sobre 8813-2015). Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Leopoldo Andrés Llanos Sagristá e integrada, además, por la ministro (S) señora María Riesco Larraín y la abogado integrante señora María Cecilia Ramírez Guzmán. No firma la ministro (S) señora Riesco, quien concurrió a la vista de la causa y al acuerdo, por haber cesado sus funciones en esta Corte. Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministro Leopoldo Andres Llanos S. y Abogado Integrante Maria Cecilia Ramirez G. Santiago, seis de noviembre de dos mil diecisiete. 

En Santiago, a seis de noviembre de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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ADVERTENCIA: Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.