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martes, 9 de enero de 2018

Derecho de aprovechamiento de agua debe ser determinado, no puede existir una asignación genérica de una porción del patrimonio público para el uso y goce privativo de los particulares

Santiago, ocho de enero de dos mil dieciocho. 
Vistos: 

Que en estos autos rol Nº 5.049-2017 de esta Corte Suprema, la reclamante Energía Collil S.A. dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago que rechazó el reclamo interpuesto en contra de la Resolución Exenta N° 1065 de 14 de abril de 2016, dictada por la Dirección General de Aguas, mediante la cual, a su vez, desestimó un recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Exenta N°4.420, de 29 de diciembre de 2015, que en lo que interesa, obliga a la reclamante a pagar
patente por la no utilización de los derechos de aguas superficiales a extraer del río Collil por un caudal total de 664,20 litros por segundo en la comuna de Chonchi, provincia de Chiloé, Décima Región. Se trajeron los autos en relación. 
Considerando: 
I.- En cuanto al recurso de casación en la forma 

Primero: Que la recurrente sustenta la nulidad formal en el vicio contemplado en el artículo 768 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, esto es, ultrapetita, en la acepción doctrinaria de citra petita, en tanto los sentenciadores omitieron pronunciarse sobre cuestiones sometidas a su conocimiento por las partes del juicio. Explica que el motivo de la incongruencia que denuncia reside en que los sentenciadores tuvieron como un hecho exento de controversia uno que precisamente resulta ser el objeto principal del litigio, pues determinaron que no existía discusión acerca de que las aguas eran captadas desde un punto diverso de aquél constituido originalmente, en circunstancias que la alegación de la reclamante consistía precisamente en el postulado contrario, a saber, que el punto de captación desde el que son extraídas las aguas, es coincidente con el punto de captación descrito en la resolución que constituyó el derecho de aprovechamiento en favor de la reclamante. Sostiene que el problema se produce porque la sentencia impugnada aborda el asunto considerando que la ubicación de la bocatoma y el punto de captación siempre son coincidentes, mientras que si las aguas se extraen mediante una barrera, como ocurre en el caso de autos, el punto de captación no concuerda con el lugar donde se ubica la bocatoma, pues en dicho caso, aquél se sitúa en la “intersección del nivel de aguas máximas de dicha obra con la corriente natural”, conforme establece el artículo 140 N° 3, inciso segundo, del Código de Aguas. De esa manera, refiere que la sentencia incurre en el vicio por el que se recurre de nulidad formal, toda vez que la sentencia impugnada omite pronunciamiento acerca de uno de los puntos propuestos y ventilados por las partes. 

Segundo: Que, desde luego, es menester tener en cuenta que entre los dogmas rectores del proceso emerge el de la congruencia, que se refiere a la conformidad que ha de mediar entre el fallo expedido por el ente jurisdiccional y las pretensiones que los contradictores han desarrollado oportuna y formalmente en sus escritos fundamentales agregados a la litis, cuestión que guarda estrecha vinculación con otro principio formativo del proceso: el dispositivo, que implica que el juez debe restringir su veredicto tan sólo a lo que ha sido pedido por aquéllos. 

Tercero: Que la incongruencia se encuentra configurada como motivo de casación en la forma por el artículo 768, N° 4°, de la compilación procesal, según el cual se incurre en semejante defecto cuando ha sido dada ultrapetita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad de éste para fallar de oficio en los eventos señalados por la ley. 

Cuarto: Que anotado lo anterior, se hace consistir la anomalía en la circunstancia que los sentenciadores al tener por irrefutable un hecho cuestionado, soslayaron resolver la alegación que sirve de fundamento principal al reclamo de ilegalidad de que se conoce, esto es, la coincidencia entre el punto de captación desde donde se extraen las aguas y aquel singularizado en la resolución que tuvo por constituido el derecho de aprovechamiento, cuestión que impide la incorporación en el listado de derechos de aprovechamiento de aguas afectos al pago de patente por no utilización de las aguas. Sobre el particular, cabe consignar que los hechos que soportan la invalidación no constituyen la causal invocada, por cuanto no se divisa incongruencia alguna entre los deslindes de la controversia planteada por los litigantes y lo resuelto en el edicto impugnado. Así, se advierte que el vicio que denuncia el recurrente se erige sobre una premisa que no resulta ser efectiva, que consiste en establecer como pacífico un hecho controvertido, cuestión que no es sino el resultado de la comprensión equivocada de las conclusiones alcanzadas por los sentenciadores, pues éstos se limitan en sus consideraciones a constatar la falta de identidad entre el punto de captación que se singulariza en la resolución que constituye el derecho de aprovechamiento de aguas y el punto desde donde el agua es captada, evidenciando que las coordenadas en uno y otro caso no resultan ser coincidentes. Tampoco se advierte la incongruencia que el recurrente acusa por decidir el conflicto obviando la aplicación del artículo 140 N° 3, inciso segundo del Código del ramo, puesto que sabido es que dentro de las menciones que la ley exige para la constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas, se encuentra aquella que obliga al solicitante a distinguir él o los puntos donde se desea captar el agua expresados en coordenadas U.T.M., utilizando el Datum WGS84, pero también es la ley la que determina el punto de captación cuando aquella se realiza mediante un embalse o barrera, como acontece en el caso de que se conoce, situándolo en la intersección del nivel de aguas máximas de dicha obra con la corriente natural. De esa manera, no parece posible la existencia de una eventual divergencia entre el punto de captación que se detalla en la resolución de constitución del derecho y aquel en el que las aguas son captadas, debido a que si es la ley la que define el punto de captación en caso que aquella se efectúe mediante un embalse o barrera, necesariamente deberá ser coincidente con el punto descrito en la resolución constitutiva del derecho, cuestión que en el caso de autos no ocurre, de modo que los sentenciadores al desestimar el reclamo de ilegalidad no han incurrido en la irregularidad que se censura. 

Quinto: Que, en virtud de lo razonado, la casación formal entablada debe desestimarse. 

II. En cuanto al recurso de casación en el fondo 

Sexto: Que el recurso denuncia la errónea interpretación del artículo 129 bis 4 del Código de Aguas y la falsa aplicación del artículo 129 bis 9 del mismo texto legal, puesto que la acertada comprensión de las normas cuya inobservancia reclama revela que el pago de una patente por la no utilización de las aguas exige que el titular de los derechos de aprovechamiento no consuntivos de ejercicio permanente, no haya construido las obras de captación de las aguas, de modo que, construidas, como ocurre en el caso de autos, se suprime la posibilidad de considerar los derechos como afectos al pago de patente por la no utilización de las aguas, aun cuando se extraigan y restituyan desde puntos diversos a los autorizados o que dichas obras no estén aprobadas. Lo anterior, según explica, es consecuencia de la aplicación del principio de legalidad que impera en las normas de orden tributario, cuya naturaleza comparten los apartados legales que se estiman infringidos, desde que su contenido no es sino constitutivo de una obligación tributaria. 

Séptimo: Que, también el recurrente acusa la errónea interpretación del artículo 19 del Código Civil, toda vez que de conformidad a la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N° 20.017, el propósito de imponer el pago de una patente por la no utilización de las aguas mediante la incorporación del artículo 129 bis 4 en el Código del ramo, fue evitar la concentración de derechos en titulares que no tienen interés en utilizar las aguas, cuyo no es el caso de que se conoce. De esa manera, la incorporación de una exigencia adicional a la construcción de las obras a que se refiere el artículo 129 bis 9, como es su aprobación por la autoridad administrativa, constituye una infracción de ley que debe ser enmendada. 

Octavo: Que, en el tercer acápite del arbitrio de nulidad, el recurrente denuncia la falsa aplicación de los artículos 140 y 149 del Código de Aguas, puesto que los sentenciadores otorgan a la determinación del punto de captación de las aguas, la condición de característica esencial del derecho, en circunstancias que concluir de aquel modo conduce a un postulado que carece de lógica, consistente en que su determinación es una condición exigible para la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas mediante resolución administrativa de la Dirección General de Aguas, mientras que aquella exigencia no tendría el carácter de esencial cuando se trata del reconocimiento del derecho a través de una resolución judicial por aplicación del artículo 2° transitorio del Código de Aguas. 

Noveno: Que, finalmente, el recurrente acusa la errónea interpretación de los artículos 151, 163, 171 y 294 del Código de Aguas, cuestión que a su vez conduce a la contravención formal del artículo 173 de dicho cuerpo legal, en tanto las sanciones para el titular de un derecho de aprovechamiento de aguas que carece de las autorizaciones de que tratan las normas que considera infringidas, esto es, para el traslado del ejercicio de los derechos de aprovechamiento en cauces naturales o la construcción de obras, es aquella genérica que establece el artículo 173 del Código de Aguas, vale decir, la aplicación de una multa, mas no el pago de una patente, como ocurre en el caso de que se conoce al disponer que la reclamante está afecta al pago de una patente por el presunto hecho de captar las aguas desde un punto diverso al autorizado o no contar con la aprobación de las obras construidas. 

Décimo: Que al explicar la forma en que los errores de derecho invocados precedentemente han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, sostiene que la inobservancia implicó el rechazo de su reclamación y quedar sujeta al pago de patente, en circunstancias que se encuentra exento de cumplir dicha obligación por la utilización de los derechos de aprovechamiento de aguas de que es titular. 

Undécimo: Que para el adecuado entendimiento del recurso es necesario consignar que, en lo que importa al conflicto planteado, los presentes autos se inician con la reclamación de Energía Collil S.A. en contra de la  Resolución Exenta Nº 1065, de 14 de abril de 2016, de la Dirección General de Aguas (en adelante DGA), a través de la cual, a su vez, desestimó un recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Exenta N°4420, de 29 de diciembre de 2015, que obliga a la reclamante a pagar patente por la no utilización de los derechos de aguas superficiales de que es titular, porque la captación y restitución de las aguas desde un punto diverso al autorizado en la resolución constitutiva del derecho de aprovechamiento, impide considerar la utilización del mismo, quedando, en consecuencia, sujeto al pago de patente. Con todo, expone que la decisión impugnada importa la inobservancia de la ley que regula la materia, debido a que la determinación del punto de captación de las aguas no constituye una característica esencial del derecho sub lite, pues no forma parte de las menciones contenidas en el artículo 45 del Reglamento del Catastro Público de Aguas. De otro lado, sostiene que el yerro de la decisión administrativa se produce porque no concurre el supuesto fáctico que permite la imposición del pago de patente, esto es, la no utilización de las aguas, toda vez que se encuentran construidas las obras necesarias de captación y restitución del recurso hídrico, a través de las cuales hace uso del derecho concedido mediante Resolución DGA XR N° 105, de 2008, cuestión que resulta del todo probada si se considera que dicho organismo fue el que ordenó la remisión de los antecedentes al Juzgado de Letras correspondiente, para la aplicación de una multa por la construcción de obras no autorizadas. Todavía más, explica que la discordancia que advierte la reclamada, entre el punto de captación definido en la resolución constitutiva del derecho de aprovechamiento y aquel desde el cual es captado el recurso, equivalente a una diferencia de 303 metros, no resulta ser efectiva y, por el contrario, ambos son coincidentes, pues en aquellos casos en que la captación se realiza mediante una barrera ubicada en el álveo, como ocurre en la especie, el punto de captación corresponde a la intersección del nivel de aguas máximas de la obra con la corriente natural, cuestión que no fue advertida por la autoridad administrativa. Concluye el reclamo señalando que, aun cuando el punto de captación o restitución de las aguas no sea coincidente con el punto establecido en la resolución constitutiva del derecho, la utilización de las aguas, exonera al titular del pago de patente, puesto que su imposición es procedente únicamente en caso de no haber sido construidas las obras de captación, cuyo no es el caso. 

Duodécimo: Que la sentencia impugnada establece como supuestos fácticos los siguientes:  
a) Que la captación de las aguas se hace desde un punto distinto del fijado en la resolución que constituyó el derecho de aprovechamiento de aguas. 
b) Que las obras de captación construidas por la reclamante no lo están en el punto de captación autorizado. 
c) Que las obras de captación de las aguas construidas por la reclamante no fueron aprobadas por la Dirección General de Aguas, siendo consideradas en noviembre de 2015, como no seguras para la vida y bienes de la población. 

Décimo tercero: Que sobre la base de tales antecedentes fácticos los sentenciadores desechan la reclamación señalando que una de las exigencias legales para solicitar y constituir a través de un acto administrativo un derecho de aprovechamiento de aguas, es la determinación del o los puntos de captación desde donde se desea captar el agua, como se lee de los artículos 140 y 149 del Código de Aguas, siendo el artículo 45 del Reglamento del Catastro Público de Aguas, una norma reglamentaria de aplicación restringida que tiene por propósito el perfeccionamiento de los títulos en que consten derechos de aprovechamiento de aguas. Pero, además, agregan que carece de lógica no concebir la determinación del punto de captación como un elemento esencial del derecho, pues no sólo contraviene el artículo 163 del código del ramo, sino que, implicaría aceptar que una materia regulada, como es el derecho de aprovechamiento, pudiese en este punto, ejercerse sin sujeción a control, afectando incluso derechos de terceros. Tampoco estiman plausible el argumento según el cual la construcción de obras de captación de aguas libera al titular del pago de una patente por la no utilización de las aguas, pues las obras no sólo deben ser construidas en el punto de captación autorizado, sino también, deben ser aprobadas por la Dirección General de Aguas, cuestión que en la especie no ha ocurrido. 

Décimo cuarto: Que desde esa perspectiva el recurso se construye sobre la base de hechos que no fueron establecidos por los jueces del grado. En efecto, la reclamante sostiene la identidad entre el punto de captación que se describe en la resolución que tuvo por constituido el derecho de aprovechamiento de aguas superficiales con aquel punto desde el cual son captadas y restituidas las aguas, cuestión que no se encuentra asentada como supuesto fáctico, toda vez que no se ha consignado en el fallo impugnado la coincidencia que se reclama, sino que, por el contrario, se estableció que aquello constituye un hecho indiscutible debido a la diferencia de 303 metros entre uno y otro punto, cuestión que es trascendente por cuanto en estas condiciones, sea que se comparta o no la interpretación realizada por parte de los jueces recurridos, con los hechos establecidos no es posible analizar la improcedencia de incluir a la reclamante, dentro del listado que la autoridad administrativa elabora sobre la base de aquellos titulares de derechos de aprovechamiento de aguas que se encuentran afectos al pago de una patente por la no utilización de las aguas. En este aspecto, es posible verificar que el arbitrio se construye contrariando los supuestos fácticos establecidos por los sentenciadores y se pretende por su intermedio que sea esta Corte la que los modifique estableciendo hechos no asentados por aquéllos, cuestión que es improcedente porque la labor de este tribunal de casación consiste en revisar la legalidad de una sentencia, esto es, su conformidad con la ley, pero sólo en cuanto ella ha sido aplicada a los hechos asentados. 

Décimo quinto: Que, en efecto, las sentencias se construyen estableciendo hechos sobre la prueba rendida, prueba que debe ser analizada por el tribunal de la instancia de acuerdo a las normas que le indican los parámetros de valoración. A los hechos así establecidos se les debe aplicar la ley para de ese modo dictar la sentencia, y es justamente esa labor de aplicación de la ley la que puede ser revisada por un tribunal de casación. La finalidad de revisar los hechos es ajena al recurso de nulidad sustancial. La única forma en que los hechos podrían ser revisados por la Corte de casación sería  mediante la denuncia y comprobación de infracción de disposiciones reguladoras de la prueba, reglas que determinan parámetros fijos de apreciación de su mérito, aspecto que en el presente caso no se denunció. 

Décimo sexto: Que sin perjuicio que lo dicho resulta ser suficiente para desestimar el arbitrio de nulidad, cabe establecer que el derecho de aprovechamiento de aguas se confiere en virtud de un acto de autoridad expresado en una resolución administrativa. Así, el artículo 20 del Código del ramo señala que el derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad, mientras que el artículo 141 establece que se constituirá el derecho mediante resolución de la Dirección General de Aguas. Es decir, se trata de un acto jurídico unilateral de la Administración dictado en el ejercicio de sus funciones, según el procedimiento que la ley establece y que crea un derecho real en el titular que recae sobre un bien nacional de uso público. 

Décimo séptimo: Que acorde con lo precedentemente señalado, el derecho de aprovechamiento debe ser determinado, porque no puede existir una asignación genérica de una porción del patrimonio público para el uso y goce privativo de los particulares. 

Décimo octavo: Que corrobora este aserto la misma normativa que regula el derecho de aprovechamiento de aguas. En efecto, el artículo 140 del Código de Aguas al referirse a las menciones que debe incluir la petición o solicitud para la constitución del derecho, exige en su numeral 3° que se indique “El o los puntos donde se desea captar el agua”. Luego, cumplidos los requisitos, la Dirección General de Aguas dictará una resolución en cuya virtud se constituye el derecho. De acuerdo al artículo 149, en ella se deben fijar los puntos precisos de captación de las aguas. 

Décimo noveno: Que por lo expuesto no queda sino desestimar el recurso deducido. Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 764, 767, 768 y 808 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos en lo principal y primer otrosí, respectivamente, de la presentación de fojas 341 en contra de la sentencia de diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis, escrita a fojas 333. Se previene que los Ministros señora Egnem y Sr. Cisternas concurren al rechazo del recurso de casación en el fondo teniendo únicamente presente lo considerado hasta el fundamento décimo quinto del presente fallo. Regístrese y devuélvase. 

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Lagos. 

Rol Nº 5.049-2017. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Lamberto Cisternas R. y Sr. Carlos Aránguiz Z. y el Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G. Santiago, 08 de enero de 2018. Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema 

En Santiago, a ocho de enero de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente
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ADVERTENCIA: Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.