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miércoles, 10 de enero de 2018

Se solicitó a la Dirección de Obras Municipales autorización para el uso de los estacionamientos correspondientes, sin haber solicitado la recepción de obras, la que fue rechazada expresamente no obstante lo cual y no pudiendo desconocer dicho dictamen, se obró en contravención al mismo alejándose del recto proceder que se presume de toda actividad comercial.

PUERTO MONTT, dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete. 

VISTOS: Con fecha 09 de mayo del año en curso comparece don Gonzalo Serra Berrueco y don Cristian Durán Pereira, abogados, mandatarios judiciales de sociedad Inversiones Manquehue SpA, del giro de su denominación, todos con domicilio en calle Illapel Nº10, piso 5º, Puerto Montt, quienes deducen reclamo de ilegalidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 letra d) de la Ley O.C. de Municipalidades en contra del Decreto Exento Nº 4703 que resuelve el reclamo de ilegalidad interpuesto con fecha 09 de marzo del año en curso, en contra del acto administrativo pronunciado por la Alcaldesa (S), de la comuna de Puerto Montt, doña Jacqueline Cabrera, mediante el cual ordena la clausura y desalojo total de la construcción ubicada en calle Copiapó con Juan Soler Manfredini de propiedad de Inversiones Manquehue SpA, solicitando que acogiéndolo se deje sin efecto la resolución reclamada y con ello el Decreto Exento Nº 2241, alzando la clausura y el desalojo. 


Refiere como antecedentes que el 31 de enero del año en curso, la Inspectora Municipal dependiente de la Dirección de Obras municipales, doña Rocó Cruz Olavarría, cursó la citación Nº110817, denunciado a Inversiones Manquehue SpA, citándola a comparecer al Tercer Juzgado de Policía Local de Puerto Montt, por una supuesta infracción a la Ley General de Urbanismo y Construcción fundado en el hecho de habilitación y uso de estacionamientos en Edificio sin recepción de obras de calle Copiapó entre Av. España y Juan Soler Manfredini, iniciando el proceso infraccional Rol Nº943-2017, el que se encuentra actualmente acumulado a los autos Rol Nº10519-2016. 

Paralelamente, la Sra. Alcaldesa (S) de la I. Municipalidad de Puerto Montt, con fecha 09 de febrero del año en curso dicta el Decreto Exento Nº 2241, notificado con fecha 07 de marzo de 2017 por medio del cual dispone la clausura y desalojo total de la construcción ubicada en calle Copiapó con Juan Soler Manfredini de propiedad de Inversiones Manquehue SpA, la que está siendo utilizada como estacionamiento sin contar con la recepción de obras, aplicando una sanción por los mismos hechos denunciados ante el 3º Juzgado de Policía Local de Puerto Montt. 

El fundamento de su petición se sostiene en que el procedimiento administrativo contencioso y el Decreto Exento Nº4703, mediante el cual se rechazó el reclamo de ilegalidad presentado, infringen la prohibición del non bis in ídem, pues existe una doble persecución sancionatoria en contra de su representada en base a unos mismos hechos que es la utilización de los estacionamientos de la obra emplazada en calle Copiapó con Av. Soler Manfredini sin contar con la debida recepción de obras municipales. Se acompaña copias de Decretos Exentos Nº 2241, Nº4703, copia de citación Nº110817 y copia simple de la portada del proceso Rol Nº 943-2017, más adelante acompaña copia de la causa Rol N°10519-2016 del Tercer Juzgado de Policía Local de Puerto Montt. 

En representación de la Ilustre Municipalidad de Puerto Montt comparece el abogado don Egidio Cáceres Langenbach, solicitando el rechazo dl reclamo, con costas. 

El artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, en adelante LGUC, prescribe que “la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General.” 

Por su parte, el artículo 145 del mismo cuerpo legal dispone en lo pertinente que “Ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total…”. 

Con el fin de fiscalizar el cumplimento de las normas urbanísticas, con fecha 31 de enero del año en curso, la Dirección de Obras Municipales realizó una inspección a las obras ejecutadas por Sociedad Inversiones Manquehue SpA en el inmueble emplazado en calle Copiapó entre Avenida España y Juan Soler Manfredini, oportunidad en la que constató que dicha empresa habilitó el uso de estacionamiento subterráneos en un edificio que carece de recepción municipal lo que constituye una flagrante violación a la normativa citada, por lo que se procedió a cursar citación para que la denunciada compareciera ante el Juzgado de Policía Local de turno a formular sus descargos. 

Por su parte, el Decreto Exento Nº2241 se dictó en cumplimiento de la normativa vigente, ya que el artículo 161 de la LGUC faculta al Alcalde a ordenar la clausura de los establecimientos comerciales que infrinjan las disposiciones previstas en dicha normativa, en rigor se expresa a literalidad: “la Alcaldía podrá clausurar los establecimientos o locales comerciales o industriales que contravinieren las disposiciones de la presente ley, de la Ordenanza General y de las Ordenanzas Locales”. 

Habiéndose constatado la infracción al artículo 145 de la LGCU, el Sr. Alcalde dictó el decreto de clausura. 

Las alegaciones respecto a la contravención al principio non bis in idem carecen de asidero, pues existen normas expresas que facultan a la municipalidad a cursar citaciones al Juzgado de Policía Local una vez que se detecten infracciones a la normativa urbanística y además la autorizan a disponer la clausura de  establecimientos en lo que esto ocurra. Ambas medidas pueden ser utilizadas en forma concurrente. 

Hace presente la conducta contumaz de la reclamante, pues con fecha 02 de diciembre de 2016 solicitó autorización para el uso de estacionamientos correspondientes a la ampliación del centro Comercial Paseo Costanera, lo que fue expresamente rechazado por la Dirección de Obras Municipal mediante Ord. Nº 1791 de fecha 09 de diciembre de 2016, porque la obra no había sido recibida ni cumplía con las medidas de mitigación del Estudio de Impacto al sistema de Transporte Urbano; pese a ello, la empresa ignoró la orden municipal y habilitó los estacionamientos sin la debida recepción. Se acompaña al informe, copia de carta de fecha 06 de diciembre de 2017. 

Se informa por la Fiscalía Judicial su parecer de rechazar el reclamo interpuesto, por cuanto el artículo 161 de la LGUC faculta al Alcalde para ordenar la clausura de establecimientos o locales comerciales o industriales que contravienen las disposiciones de dicha ley de la Ordenanza General y ordenanzas Locales, sin que obste ello la tramitación de un procedimiento ante el Juzgado de Policía Local competente en el cual se conocen los antecedentes para determinar la procedencia de la infracción y la consecuente sanción, según lo dispuesto en los artículos 116, 145 y 161 de la LGUC. 

Se ordenó traer los autos en relación. 

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: 

PRIMERO: Que la reclamante plantea la ilegalidad del acto administrativo que da cuenta el Decreto Exento Nº 2241 de fecha 09 de febrero del año en curso, por cuanto en base a los mismos hechos se persigue una doble imputación, a través de un procedimiento infraccional seguido actualmente ante el Tercer Juzgado de Policía Local de Puerto Montt, causa acumulada Rol Nº 10519-2016. 

SEGUNDO: Que el artículo 145 de la ley general de Urbanismo y Construcciones en su inciso 1º establece: “Ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total” y agrega el inciso 4º y final: ”Sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artículo 20º, la infracción a lo dispuesto en el inciso primero de este artículo podrá sancionarse, además, con la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio de la fuerza pública, que decretará el Alcalde, a petición del Director de obras Municipales”. 

Por su parte, el Decreto Exento Nº2241, de fecha 09 de febrero de 2017 dispone la clausura y desalojo total de la construcción ubicada en calle Copiapó con Juan Soler Manfredini de propiedad de Inversiones Manquehue SpA, la que está siendo utilizada como estacionamiento sin contar con la recepción de obras, disponiendo  que ésta se lleve a cabo en forma inmediata por parte del propietario a contar de la fecha de notificación del decreto. 

TERCERO: Que más allá de constituir la tesis dominante –independiente a su corrección- en doctrina y jurisprudencia, aquella que acepta que la potestad administrativa sancionadora, como la potestad penal de los jueces y tribunales, forma parte de un genérico ius puniendi del Estado, y en esta medida acepta como presupuesto básico de dicha teoría que los delitos/penas y las infracciones/sanciones administrativas forman parte de un tronco común que comparte principios, entre ellos, el non bis in idem, entendido este último en forma genérica como la prohibición de sancionar a un mismo sujeto dos o más veces por un mismo hecho y comprendido éste como “límite a la potestad sancionadora del Estado” como “el derecho público del ciudadano a no ser castigado por el mismo hecho con una pena y una sanción administrativa o con dos sanciones administrativas. Principio que en todo caso demanda –en esta línea argumentativala verificación de la triple identidad, entre el sujeto, el hecho y su fundamento, pues no escapa al recto juicio que en un Estado de Derecho, cualquier hecho provocado por la conducta humana, debe ser objeto de un reproche único, fáctico que en la especie se encuentra ausente. 

CUARTO: Que en efecto, en la especie, no existe contravención al principio non bis in ídem, pues la resolución particular decretada por el Alcalde de esta comuna, no ha sido duplicada en proceso alguno respecto al mismo sujeto activo, sólo se encuentra en curso un procedimiento ante el tribunal competente que no es sino el antecedente necesario de la decisión impugnada mediante esta vía, en tanto verificándose a juicio de la autoridad municipal fiscalizadora una infracción a la Ley general de Urbanismo y Construcciones, existe la obligación de la denuncia ante el tribunal competente así como la atribución debidamente fundada como lo ha sido en el caso, en atención a los antecedentes recabados y no desvirtuados por el afectado, de imponer la medida de clausura y desalojo, obrando la autoridad en consecuencia. Concluir lo contrario, esto es, omitir el ejercicio de la atribución a que se refiere el artículo 145 de la Ley de Urbanismo y Construcciones, importaría obrar contra el telos de la regla que se viene mencionando, en cuanto su obligatoriedad deviene principalmente de la obligación de resguardar y dar seguridad a las personas y bienes que pudieren verse afectadas con estas construcciones no recepcionadas total o parcialmente por la autoridad competente, alternativa que de igual modo restaría sustento a la actividad fiscalizadora desplegada por el mismo ente municipal, considerando además que en la especie se trata de una medida provisional vinculada a la obtención de la recepción de la obra, que en la especie no ha ocurrido.  

QUINTO: Que, no puede obviarse a la consideración de estos sentenciadores que en su oportunidad en el mes de diciembre de 2016 se solicitó a la Dirección de Obras Municipales autorización para el uso de los estacionamientos correspondientes a la ampliación del centro comercial “Paseo Costanera”, sin haber solicitado la recepción de obras, la que fue rechazada expresamente no obstante lo cual y no pudiendo desconocer dicho dictamen, se obró en contravención al mismo alejándose del recto proceder que se presume de toda actividad comercial. 

Por estas consideraciones, normas legales citadas y artículo 151 de la Ley Nº 18.695, encontrándose ajustada a derecho la resolución que motiva el presente reclamo, se declara: 

I.- Que, se rechaza el reclamo interpuesto por don Gonzalo Serra Berrueco y don Cristian Durán Pereira en representación de sociedad Inversiones Manquehue SpA. , en contra de la Ilustre Municipalidad de Puerto Montt. 

II.- Que, se condena en costas a la reclamante. 

Comuníquese, regístrese y archívese. 

Redacción del Ministro don Jorge Pizarro Astudillo. 

Rol N° 414-2017.  

Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por Ministro Jorge Pizarro A., Ministro Suplente Jaime Anibal Rojas M. y Abogado Integrante Jose Jaime Ulloa U. 

Puerto Montt, dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete. 

En Puerto Montt, a dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente. 
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ADVERTENCIA: Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.