Frases exactas, use comillas. Ejemplo "frase exacta". Más consejos aquí

domingo, 14 de octubre de 2018

Indemnización por daño moral a consecuencia de una falta de servicio por tardío diagnostico y tratamiento de paciente con cáncer.

Santiago, dos de octubre de dos mil dieciocho. 

De conformidad con lo que dispone el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar la siguiente sentencia de reemplazo. 

Vistos: 

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus considerandos décimo tercero a décimo octavo, que se eliminan. Asimismo, de la sentencia casada se reproducen sus considerandos primero a cuarto y la decisión signada I.- que rechaza el recurso de casación en la forma deducido. De la sentencia de casación que antecede se reproducen los fundamentos quinto y décimo tercero. Y se tiene en su lugar y además presente: 


1.- Que, tal como se señala en el fundamento noveno del fallo en alzada, en estos autos se busca hacer efectiva la responsabilidad de un órgano del Estado, razón por la que el estatuto jurídico aplicable para resolver la controversia es el que nace por falta de servicio, factor de imputación que determina la procedencia de la responsabilidad de los órganos que pertenecen a la Administración del Estado. 

2.- Que esta Corte Suprema ha señalado reiteradamente que la falta de servicio se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el artículo 42 de la Ley N° 18.575. En materia sanitaria, el 3 de septiembre de 2004 se publicó la Ley N° 19.966 que establece un Régimen de Garantías en Salud, cuerpo normativo que introduce en el artículo 38 la responsabilidad de los Órganos de la Administración en esta materia, incorporando –al igual que la Ley N° 18.575- la falta de servicio como factor de imputación que genera la obligación de indemnizar a los particulares por los daños que éstos sufran a consecuencia de la actuación de los Servicios de Salud del Estado. Señala el mencionado artículo 38: “Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio”. Agregando: “El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio”. 

3.- Que los supuestos fácticos establecidos en el fundamento octavo del fallo en alzada, unidos al análisis de la ficha médica incorporada en autos, permite asentar la siguiente secuencia de hechos:  a) El 14 de diciembre de 2009 Adriana Catalán López, concurrió al Centro de Salud Familiar Dr. José Eduardo Ahues Salame de la comuna de Maipú, por molestias en su seno derecho, oportunidad en que fue atendida por el médico general Dr. Lederman, quien ordenó la realización de una mamografía a la paciente. b) El mismo día la demandante se practicó una mamografía cuyos resultados fueron los siguientes: “Mamas densas de aspecto mastopático que es necesario evaluar con ecotomografía para descartar la presencia de nódulos ocultos. BI-RADS II. Se sugiere control mamográfico anual”. El 17 de diciembre de 2009 se realizó una ecotomografía mamaria la que arrojó como conclusión: “Hallazgos ecográficos compatible con mastopatía de grado moderado a severo”. c) El 13 de enero de 2010 el resultado de ambos exámenes es presentado por la demandante en el centro de atención primaria, enfatizando la permanencia del dolor que hasta ese entonces le aquejaba, postergándose luego en seis meses la realización del control médico, previo diagnóstico de padecer una mastopatía fibrosa moderada a severa. d) La demandante concurre nuevamente el 26 de mayo al centro de salud disponiéndose entonces el control anual de la paciente. e) El 4 de noviembre la demandante es atendida por un facultativo de un centro médico particular, quien ordena la  realización de una mamografía y ecotomografía mamaria, cuya práctica se materializa el día 8 de ese mes, evidenciándose el siguiente resultado: “Las alteraciones descritas en la mama derecha, son altamente sugerentes de atipia mamaria. BI-RADS 5”. f) El día 10 de noviembre se diagnostica e informa a la actora el padecimiento de cáncer de mama. g) El 12 de noviembre la demandante presenta el resultado de los exámenes ante el Centro de Salud Familiar, desde el cual se ordena la inmediata derivación al Hospital Clínico San Borja Arriarán por sospecha de cáncer de mama derecha. h) El 4 de diciembre es sometida a una intervención quirúrgica en dicho recinto hospitalario donde se le practica una mastectomía total derecha. 

4.- Que la situación fáctica descrita en el fundamento precedente admite tener por establecidos una serie de hechos que, analizados en su conjunto, permiten tener por configurada la falta de servicio consagrada normativamente en el artículo 38 de la Ley N° 19.966, pues claramente el Servicio de Salud Metropolitano Central, a través de su red de salud no otorgó a la usuaria, Adriana Catalán López, la atención de salud requerida de manera eficiente y eficaz. En efecto, existe en la especie una falta de servicio evidente y directa, puesto que, a juicio de esta Corte, efectivamente la paciente, después de la primera consulta  realizada ante el centro de salud de atención primaria, evidenció un hallazgo compatible con una mastopatía calificada de moderada a severa, a pesar de lo cual se postergó el control médico necesario hasta el mes de julio de 2010, es decir, por un tiempo equivalente a seis meses después. Cabe precisar que, con antelación al transcurso de dicho período, a saber, en el mes de mayo de dicho año, nuevamente la paciente acudió al centro de salud donde fue asistida por una matrona. No obstante lo anterior, en dicha oportunidad el control clínico se circunscribió a la revisión de los exámenes practicados en diciembre del año anterior –ecotomografía mamaria- posponiéndose la realización de un nuevo control para el mes de mayo de 2011, vale decir, dentro de un año. En estas condiciones la paciente evoluciona negativamente, cuestión que se constata el día 4 de noviembre de 2010, fecha en la que un facultativo perteneciente a un centro médico particular, dispone la realización de una mamografía y ecotomografía mamaria, constatándose al día 8 siguiente, que las alteraciones de la mama derecha son sugerentes de atipia mamaria – BI-RADS 5, la que, dos días más tarde es asociada con el padecimiento de cáncer de mama; patología que en un lapso inferior a un mes motivó la intervención quirúrgica de la paciente para extirpar por completo el seno afectado. Así, resulta incomprensible e inexcusable que no obstante constarse la deficiente evolución de la paciente  no se brindara la atención médica adecuada durante un periodo prolongado, insuficiencia que trasunta en la falta de derivación oportuna desde el nivel primario o consulta al nivel secundario para la adecuada evaluación del riesgo y la confirmación diagnóstica. 

5.- Que los antecedentes de hecho asentados tienen la connotación necesaria para ser calificados como generadores de responsabilidad, puesto que se desarrollan en el contexto de la prestación de un servicio público, a través de agentes que se desempeñan en un centro de atención primaria, y que en el ejercicio de sus funciones deben proveer las prestaciones médicas necesarias al paciente, de forma tal de evitar su exposición a riesgos innecesarios, sin escatimar esfuerzos para ello, sobre todo porque se cuenta con equipo técnico y profesional para llevar a cabo tal labor, siendo del todo exigible que se agoten las medidas necesarias para evitar que se produzcan resultados dañosos en la prestación del servicio de salud que se brinda a los usuarios del sistema. 

6.- Que, establecida la falta de servicio en la que incurrió el Centro de Salud Familiar Dr. José Eduardo Ahués Salame, cabe referirse a los restantes requisitos de la responsabilidad demandada, esto es, a la relación de causalidad y a los daños. 

7.- Que para que se genere la responsabilidad por falta de servicio es necesario que entre aquélla y el daño producido exista una relación de causalidad, la que exige un vínculo necesario y directo. En este mismo orden de ideas se sostiene que un hecho es condición necesaria de un cierto resultado cuando de no haber existido ésta, el resultado tampoco se habría producido. Así, se ha sostenido por la doctrina que “El requisito de causalidad se refiere a la relación entre el hecho por el cual se responde y el daño provocado”, “[...] la causalidad expresa el más general fundamento de justicia de la responsabilidad civil, porque la exigencia mínima para hacer a alguien responsable es que exista una conexión entre su hecho y el daño.” (“Tratado de Responsabilidad Extracontractual”, Enrique Barros Bourie. Primera edición, julio de 2013, Editorial Jurídica de Chile, página 373).17). Actualmente la doctrina nacional distingue dos elementos que son integrantes de la relación de causalidad. El primero es el denominado “elemento natural”, en virtud del cual se puede establecer que “un hecho es condición necesaria de un cierto resultado cuando de no haber existido la condición, el resultado tampoco se habría producido” (Enrique Barros Bourie, op. cit.). El segundo es el “elemento objetivo”, para cuya configuración es indispensable que el daño producido pueda ser imputado normativamente al hecho ilícito. De este modo, una vez determinada la causalidad natural, se debe proceder a  verificar si el daño puede ser atribuible a la conducta desplegada. El último autor mencionado, refiriéndose al principio de la equivalencia de las condiciones o condictio sine qua non, refiere: “La doctrina y jurisprudencia están de acuerdo en que para dar por acreditada la causalidad debe mostrarse que el hecho por el cual se responde es una condición necesaria del daño. Y un hecho es condición necesaria de un cierto resultado cuando de no haber existido la condición, el resultado tampoco se habría producido (el hecho es condictio sine qua non del daño)…” (obra citada, página 376). Se ha señalado también que “Es condición del resultado toda circunstancia concurrente a su producción, que, al ser suprimida mediante una operación mental hipotética, determina la supresión del resultado” (Enrique Cury Urzúa, obra citada página 294). 

8.- Que en materia sanitaria la certidumbre sobre la relación causal es difícil de establecer, por lo que en estos regímenes de responsabilidad en la mayoría de los casos sólo será posible efectuar una estimación de la probabilidad de que el daño se deba a un hecho o, al incumplimiento de un deber de atención eficaz y eficiente, por el cual el demandado deba responder. En el caso concreto, existen dificultades para establecer el vínculo causal, atendido los grados de incertidumbre. En efecto, una vez establecido que el servicio prestado a la paciente Adriana Catalán López fue deficiente, no debe perderse de vista que, en definitiva, el reproche que se formula a la Administración es no haberle entregado un diagnóstico y tratamiento oportuno, razón por la que no es posible establecer de modo inequívoco el vínculo de causalidad entre la falta de servicio asentada y el desarrollo de una enfermedad de esta envergadura, pues no se puede determinar, con el grado de certeza necesaria, que un diagnóstico y tratamiento que comenzara al menos dentro del mes de enero de 2010 hubiera impedido el crecimiento anormal y desordenado de células del tejido mamario o la extirpación completa del seno derecho; no obstante aquello, indudablemente es posible aseverar que tal atención o más bien la oportuna derivación al nivel secundario de atención de salud, sí habría otorgado a la paciente una posibilidad clara de tratamiento. En efecto, las posibilidades de combatir la enfermedad –cáncer de mama- aumentan mientras más temprano se inicie el tratamiento adecuado. Así, resulta pertinente, traer a colación la teoría de la pérdida de la chance para los efectos de determinar la atribución de responsabilidad. 

9.- Que, respecto de la pérdida de la chance o pérdida de oportunidad, la doctrina extranjera ha referido: “Enseñaba Cazeaux que ‘entre lo actual y lo futuro, lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro, hay zonas limítrofes o zonas grises, como las llama la doctrina’, y tal es el caso de la ‘chance’. El mismo autor añadía: ‘Se trata de una situación en que hay un comportamiento antijurídico que ha interferido en el curso normal de los acontecimientos, de manera que ya no puede saberse si el afectado por ese comportamiento…, habría o no obtenido cierta ganancia o evitado cierta pérdida. Es decir, que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades” (Félix Trigo Represas, “Pérdida de chance”. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2008. Pág. 25). Entre nosotros se ha sostenido: “La pérdida de una chance se encuentra entre estas últimas hipótesis (cuando no se sabe lo que habría ocurrido en el futuro de no haberse cometido el hecho ilícito), esto es, incide en la frustración de una expectativa de obtener una ganancia o de evitar una pérdida. Pero, a diferencia del daño eventual, en los casos de pérdida de una oportunidad puede concluirse que efectivamente la víctima tenía oportunidades serias de obtener el beneficio esperado o de evitar el perjuicio, tal como ya se ha mencionado”, destacando enseguida que se trata del caso de “una víctima que tenía oportunidades de obtener un bien ‘aleatorio’ que estaba en juego (ganar un  proceso, recobrar la salud, cerrar un negocio, acceder a una profesión, etcétera) y el agente, al cometer el hecho ilícito, destruyó ese potencial de oportunidades (olvidó apelar, no efectuó un examen, omitió certificar un documento, lesionó al postulante, etcétera). La victima en todos estos casos se encontraba inmersa en un proceso que podía arrojarle un beneficio o evitarle una pérdida (tratamiento médico, apelación de una sentencia, preparación de un examen, etcétera), y el agente destruyó por completo con su negligencia las chances que la víctima tenía para lograr tal ventaja” (Mauricio Tapia Rodríguez, “Pérdida de una chance: ¿un perjuicio indemnizable en Chile?”, en “Estudios de Derecho Civil VII”. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Viña del Mar, 2011. Fabián Elorriaga de Bonis (Coordinador). Legal Publishing Chile, pág. 650). Asimismo, se ha reseñado: “Las chances por las chances no se indemnizan. Estas deben representar para el demandado la posibilidad de estar mejor. No es la privación de una chance en sí lo que la hace indemnizable, sino la concatenación de ésta a un resultado eventualmente más beneficioso para la víctima. Lo que se sanciona con la pérdida de chance no es el hecho de que la víctima no haya podido optar, elegir, escoger, decidir (un análisis como ese sería incompleto); antes bien, la pérdida de la chance se hace indemnizable sólo cuando las chances representan para la víctima de su privación una probabilidad de quedar en mejores condiciones, sea porque se podría obtener algo mejor o mayor, sea porque se suprime un riesgo existente [...]En pocas palabras, no es el derecho a optar lo que se indemniza, sino el derecho a optar por algo mejor” (Ignacio Ríos Erazo y Rodrigo Silva Goñi. “Responsabilidad Civil por pérdida de la oportunidad”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2014, pág. 267). También, se ha sostenido: “En cuanto a la pérdida de chance de supervivencia, Chabas ha dicho que, ‘cuando el paciente pierde, por ejemplo, una chance de supervivencia, el perjuicio no es la muerte, es la eliminación de un simple potencial de chances…, la pérdida de una chance se caracteriza por el álea intrínseca al perjuicio; lo que estaba en juego aparecía afectado por un álea..., el álea está en la base; es un elemento constitutivo de lo que está en juego. El perjuicio, de hecho, no es la pérdida de la vida, sino la pérdida de las chances que le quedaban cuando el médico intervino’ [...] El perjuicio no es la vida, sino la pérdida de la chance que le quedaba de continuar viviendo, cuando intervino el médico” (Félix Trigo Represas, op. cit. Pág. 191 y 192). 

10.- Que, en el caso concreto, el vínculo de causalidad, se relaciona estrechamente con la teoría en análisis, pues aplicando las ideas expuestas en los considerandos anteriores se concluye que la relación causal  no se vincula con el desarrollo de cáncer de mama por la paciente y posterior mastectomía -pues existen grados de incertidumbre que impiden establecer el nexo causal-, sino que con la circunstancia de privarle de una oportunidad de obtener precozmente un tratamiento eficaz. En efecto, la omisión de una atención, diagnóstico y tratamiento oportuno sólo puede relacionarse causalmente con la pérdida de la oportunidad de una posible detención o destrucción de las células cancerosas que le habría entregado a la paciente el tratamiento oportuno, pues de no mediar la falta de servicio establecida en autos, aquélla habría tenido la opción de haber iniciado prontamente un tratamiento acorde con la enfermedad, chance de la que fue privada por la actuación negligente de los funcionarios pertenecientes al servicio demandado. Así, lo relevante es que la falta de servicio, esto es, el mal funcionamiento del Servicio de Salud Metropolitano Central –Centro de Salud Familiar Dr. José Eduardo Ahués Salame-, privó a la paciente de la posibilidad de un tratamiento oportuno que hubiera eventualmente impedido las consecuencias perniciosas que en definitiva padeció. 

11.- Que en relación con los perjuicios demandados por la actora, cabe consignar que no se rindió prueba que permita establecer la existencia del daño material  demandado, razón por la que el cobro relacionado con el rubro daño emergente será desestimado. 

12.- Que en cuanto al daño moral, cabe consignar que en estos autos ha quedado debidamente acreditado con la prueba documental y testimonial rendida, el dolor y la aflicción que sufrió la actora, quien debió aceptar un cambio radical en la fisonomía de su cuerpo, además de enfrentar un duro proceso de rehabilitación que incluyó la reconstrucción mamaria después de cuatro años de extirpada por completo la mama derecha, vale decir, en noviembre de 2014, soportando en el intertanto las secuelas psicológicas propias asociadas al padecimiento de este tipo de sucesos en una mujer de ese entonces 50 años, aquejada por un trastorno depresivo vinculado con la merma de su vida sexual así como el deterioro de su autoimagen. 

13.- Que, asentado lo anterior, en lo que concierne a la regulación del monto de la indemnización a cuyo pago será condenado el demandado, cabe destacar que, como se ha dicho, la “doctrina en este sentido es unánime. La oportunidad es lo que se debe indemnizar, y no lo que estaba en juego. Si es que se debe reparar la pérdida de la oportunidad de sobrevivir, ‘(…) el juez no puede condenar al médico a pagar una indemnización igual a la que se debería si él hubiera realmente matado al enfermo’. Por eso se ha dicho que la indemnización o el valor es parcial, pues nunca debe ser igual a la ventaja esperada o a pérdida sufrida” (Ríos Erazo y Silva Goñi, op. cit. Pág. 268). 

14.- Que, atendido a que como se señaló, no pudo establecerse que la falta de servicio motivara el desarrollo de células cancerígenas por la paciente así como la extirpación de la mama afectada, empero, sí se determinó que se le privó de la opción de tener un diagnóstico oportuno y, desde esa perspectiva, un tratamiento que eventualmente le habría puesto en una posición de luchar por obtener una evolución más beneficiosa de su condición de salud; razones por las que se regulará el monto de la indemnización que el demandado deberá pagar, en una suma considerablemente inferior a la solicitada por la actora, pues se estima que resulta posible avaluar el monto sólo en relación con la pérdida de la chance en los términos que han sido explicados. 

15.- Que, en consecuencia, y atendido lo expuesto se regulará el monto de la precitada indemnización por concepto de daño moral prudencialmente en la suma de $15.000.000 en favor de Adriana Catalán López. Por estas consideraciones y teniendo además presente lo dispuesto por los artículos 144 y 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de ocho de septiembre de dos mil dieciséis que rechazó la acción deducida y en su lugar se declara que se acoge la demanda de fojas 1, sólo en cuanto se condena al  Servicio de Salud Metropolitano Central a pagar la suma de $15.000.000 (quince millones de pesos) en favor de Adriana Catalán López, suma que deberá ser reajustada, de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor desde la fecha en que la presente sentencia quede ejecutoriada, incrementadas además con intereses corrientes, para operaciones reajustables, a contar de la fecha en que el demandado incurra en mora, si ello aconteciere. 

Regístrese y devuélvase con su agregado. 

Redacción a cargo del Ministro señor Prado. 

Rol N° 41.890-2017. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sr. Arturo Prado P. y los Abogados Integrantes Sra. Leonor Etcheberry C. y Sr. Diego Munita L. Santiago, 02 de octubre de 2018. 

Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema En Santiago, a dos de octubre de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
---------------------------------------------------------------------
ADVERTENCIA: Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.