Antofagasta a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS:
Comparecen los diputados, Paulina Andrea Núñez
Urrutia, Marcela Hernando Pérez, Catalina Pérez Salinas y
José Miguel Castro Bascuñán, por sí, y en representación de
Juan García Elgueta, Ema Díaz Gallo y de la Sociedad
Sudamericana de Señoras y Socorros Mutuos, interponiendo
recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad
de Antofagasta, representada por su Alcaldesa Karen Rojo
Venegas.
Informó la recurrida, solicitando el rechazo del
recurso.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Los recurrentes deducen acción de
protección de garantías fundamentales respecto del acto
arbitrario contenido en la dictación de la Ordenanza
Municipal N° 3 de 2018, la cual afectaría los derechos
constitucionales del artículo 19 N° 2 y 24 de nuestra carta
fundamental, a saber, el Derecho a la Igualdad ante la Ley
y el Derecho de Propiedad, en virtud de los siguientes
antecedentes:
El 24 de octubre de 2018, la edil de esta ciudad
ha decretado la ordenanza reclamada, la cual modifica 3
ordenanzas anteriores, estas son, la N° 5 de 2011, 3 de
2015 y 1 de 2018, todas relativas a permisos, concesiones y
servicios municipales. Así, un grupo de 5 diputados en
ejercicio pertenecientes al distrito 3, el que abarca la comuna de Antofagasta, requirieron formalmente a la
Alcaldesa de la ciudad, mediante oficio N° 17.528 del 27 de
noviembre de 2018, reconsiderar la medida adoptada y
aportar los antecedentes que justifiquen su necesidad y
razonabilidad, petición a la que no se dio respuesta,
entrando en vigencia la ordenanza impugnada el 2 de enero
de los corrientes, produciéndose las alzas y nuevos cobros
en los valores de los servicios y concesiones que el
municipio otorga.
A juicio de los recurrentes, el decreto de la
ordenanza constituye un ejercicio abusivo y arbitrario de
la facultad de fijar aranceles y derechos por servicios,
permisos y concesiones prestadas por el municipio,
conculcando las garantías constitucionales indicadas,
debiendo procederse a su anulación, quedando vigentes los
valores fijados y conocidos con anterioridad.
Precisan, que el recurso ha sido interpuesto
dentro de plazo, puesto que el acto impugnado es claro en
señalar que sus efectos comienzan a regir el 2 de enero del
presente año, tornándose firme a contar de esa fecha, y que
por su contenido tiene efectos permanentes que rigen a
perpetuidad y hasta que una nueva ordenanza lo modifique.
En este sentido, su fuerza normativa se asimila a la de una
ley, que en ciertos casos contiene un periodo de vacancia,
cuestión que ocurre en la especie.
Exponen que el acto recurrido es arbitrario, ya
que pese a fundarse en lo prescrito en el artículo 42 del
Decreto Ley N° 3.063 o Ley de Rentas Municipales, dentro de
los valores modificados, destacan el alza en los aranceles
cobrados por la utilización para diversos fines de espacios
nacionales de uso público – contemplado en el artículo 17°
de la resolución – así como el alza o inclusión de nuevos aranceles por servicios y concesiones otorgadas a los
habitantes de la comuna en el cementerio municipal. Es del
caso, que dicha variación, no posee un asidero que la
justifique, lo cual se repite en las alzas distintas del
cementerio, pero destacando las relativas a servicios
fúnebres y de sepulturas, las que en algunos casos,
aumentaron hasta un 400%, no constando en la ordenanza los
datos o antecedentes que permitan comprender la variación,
afectándose valores conocidos y que datan desde hace 3
años. Concordante con lo anterior, el artículo 11 de la Ley
N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos
Administrativos, señala que estos actos deben ser dictados
de manera objetiva, y que, en caso alguno, pueden afectar
derechos de particulares, debiendo contener los hechos y
fundamentos de derecho que justifiquen la medida. Nada de
esto, se verifica en la ordenanza reclamada.
Indican que este criterio ha sido reconocido por
fallos en la materia, de las Ilustrísimas Cortes de
Apelaciones de Antofagasta y La Serena. Por consiguiente,
la ordenanza cuestionada se encuentra vacía de
fundamentación que permita entender las alzas y el
establecimiento de nuevos valores que contempla,
transgrediendo así, principios esenciales de la
Administración, como el de servicialidad y promoción del
interés público, confianza legítima y coordinación, tiñendo
la actuación con un carácter caprichoso y arbitrario.
Refiriéndose en específico a los principios
indicados, consideran que los servicios prestados por el
municipio poseen un fin de asistencia y colaboración para
los vecinos, representando en este caso, el interés público
que debiese perseguir el municipio en la ayuda a las
personas en una situación desfavorecida, como lo es la muerte propia o de un cercano, considerado además que el
cementerio municipal es destinado a un gran número de
personas en situación vulnerable, puesto que los demás
cementerios son privados, y tienen libertad absoluta para
determinar sus precios, puesto que sus fines son privados.
Agregan que la medida es tan desproporcionada,
que algunos derechos se han incrementado desmedidamente,
citando a modo ejemplar el caso de la venta de nichos
perpetuos dobles o familiares, incrementándose de 16,2 a
24,3 U.T.M; derechos por mantención que antes no existían y
el aumento en general de todas las construcciones que un
particular desee realizar por sobre las sepulturas. A modo
ilustrativo, efectúan una comparación con los valores
cobrados por las municipalidades de Coquimbo y Recoleta en
Santiago, las cuales no cobran derecho de mantención o
gasto común y tampoco derecho de ingreso de vehículos, a
diferencia de los valores actuales de la municipalidad de
esta ciudad, que contempla valores de 0,2 y de 0,04 a 0,05
U.T.M, respectivamente en los ítems señalados, diferencia
que también se aprecia en el derecho a sepultación en
mausoleo familiar o institucional, que en esta
municipalidad alcanza las 2,03 U.T,M, mientras que en las
otras municipalidades fluctúa entre 1,6 y 1,83 U.T.M.
Comparación que permite apreciar que la Municipalidad de
Antofagasta se aparta del espíritu de servicios la
comunidad y de la correlativa consideración del interés de
sus vecinos.
Por su parte, también se vulnera la confianza
legítima, siendo comprensible que los habitantes de la
comuna se representen de manera objetiva un valor promedio,
circunscrito a los valores que con anterioridad se les ha
cobrado, y representándose la posibilidad que en casos excepcionales y que así lo ameriten, estos varíen, siendo
un elemento central la previsibilidad y regularidad de los
valores. Por tanto, el aumento injustificado y desmedido,
es un elemento disruptivo en la actuación del municipio,
considerando que en efecto, desde el año 2011 la
municipalidad solo alteró en una ocasión los aranceles en
merito de la Ordenanza 1-2018, de una manera racional e
inferior a los porcentajes actuales, considerando además,
que en la ordenanza impugnada no ha existido una
transitoriedad en el aumento de los precios.
Reitera que en virtud del artículo 42 de la Ley
de Rentas Municipales, la corporación de gobierno comunal
actúa con discrecionalidad, esta no puede confundirse con
arbitrariedad. En consecuencia, se han trasgredido los
principios de igualdad, seguridad jurídica y buena fe.
Como corolario de lo anterior, también se ha
afectado el principio de coordinación, ya que el alza
desmedida redundará eventualmente en que los vecinos de la
comuna concurran a otras aledañas a solicitar los
servicios, permisos y concesiones gravadas, como ha
ocurrido con el cementerio municipal de Calama,
considerando su crítica situación, debido al espacio
disponible.
Finalmente, las alzas objeto del presente
arbitrio conculcan el Derecho de Propiedad y la Igualdad
ante la Ley, puesto que el afectado deberá ahora enterar
pagos y valores que inicialmente no tenía considerados, sin
que estos hayan podido preverse. Así, en caso de que un
propietario no pueda asumir su costo, podría ser despojado
del bien. Por tanto, atendiendo a una moderna
interpretación de la garantía de la igualdad ante la ley,
existe una considerable desigualdad para todas las personas que pretendan acceder a servicios y concesiones a partir
del presente año, debiendo considerar el pago de valores no
estimados, encontrándose en una situación desmejorada de
aquel que adquirió al 31 de diciembre de 2018.
SEGUNDO: Que informó del Recurso Cristhian
Flores Alvarado, en representación de la Ilustre
Municipalidad de Antofagasta, solicitando rechazar la
acción interpuesta por extemporánea y en subsidio no hacer
lugar a ésta por no existir ilegalidad y/o arbitrariedad en
la dictación de la ordenanza cuestionada, que atente contra
las garantías constitucionales reclamadas, con costa, por
los siguientes motivos:
Argumenta que antes de entrar al análisis de
fondo, se debe analizar el marco normativo en la materia
para demostrar que la corporación edilicia se ajustó al
ordenamiento jurídico. Así, cabe tener presente la
definición y funciones de las municipalidades, contempladas
en el artículo 118 inciso 4° de nuestra carta fundamental,
artículos 1, 3, 4 y 5 de la Ley 18.695, destacando que
esta última norma en sus letras d), e) y h), permite dictar
resoluciones obligatorias con carácter general o
particular, establecer derechos por los servicios prestados
y por permisos y concesiones que otorguen, como aplicar
tributos que graven actividades con identificación local y
destinadas a obras de desarrolla comunal, lo que debe
relacionarse con las facultades alcaldisias consagradas en
el artículo 63 del cuerpo legal citado, en relación con el
Decreto Ley sobre Rentas Municipales que señala la forma en
que se regulan los ingresos o rentas municipales, y la
forma de fijar los derechos de servicios, concesiones o
permisos a través de ordenanzas locales Sostiene que la acción interpuesta es
extemporánea, en razón a lo contemplado en el artículo 20
de nuestra carta fundamental y el Auto Acordado de
Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, normas que
establecen para la interposición de la acción cautelar un
plazo fatal de 30 días corridos contados desde la ejecución
del acto o la ocurrencia de la omisión, según la naturaleza
de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento
cierto de los mismos. Por tanto, y como consta en el
proceso, la acción se interpuso el 4 de enero de 2019 en
contra de la ordenanza de fecha 24 de octubre de 2018, es
decir, vencido latamente el plazo indicado. Sobre el
particular, las ordenanzas municipales conforme al artículo
3 de la ley 19.880 son actos administrativos de efectos
generales que producen sus efectos desde su publicación, en
la especie, la ordenanza impugnada se publicó el 29 de
octubre de 2018, debiendo computarse desde esa fecha el
término para accionar. Lo anterior, era de pleno
conocimiento de los recurrentes, quienes expresamente
reconocen que oficiaron a la entidad Edilia el 27 de
noviembre de 2018 requiriendo información de la ordenanza
cuestionada, no pudiendo ello desde ningún punto de vista
jurídica suspender el plazo para interponer la presente
acción.
Refuerza lo anterior, que no resulta entendible
el argumento esgrimido por los actores en torno a que la
acción se interpuso dentro de plazo, atendido que sus
efectos comenzaron a regir el 2 de enero de 2019, pues ello
obedece exclusivamente a una disposición legal y no a una
decisión de la autoridad edilicia, en este sentido lo
expresa el artículo 42 inciso 3 de la Ley de Rentas
Municipales.Por último, el numeral 1 del acta citada, señala
expresamente que el plazo de 30 días se computa desde la
ejecución del acto, naciendo el acto impugnado a la vida
del derecho el 29 de octubre de 2018 con su publicación en
la página web de la municipalidad.
En relación con el fondo de la acción, indica
que la acción cautelar no cumple los requisitos para ser
efectiva, pues el acto que se impugna se encuentra ajustado
a derecho, debiendo descartarse su arbitrariedad e
de otorgar los servicios asociados ha dispuesto la
construcción de nichos, que con el pasar del tiempo han
aumentado sus costos, siendo estos mayores al derecho
percibido por el municipio, no alcanzándose a cubrir ni
siquiera su construcción, provocando lo anterior, un
déficit que grava excesivamente el patrimonio municipal, el
que debe propender a atender todas las necesidades locales.
Enfatiza que, en el caso de las sociedades de
socorro, si bien no pueden verse exentas de la aplicación
de la ordenanza, ésta se hace cargo de las personas que no
posean recursos para el pago de los derechos o bien que se
dediquen a la beneficencia, disponiendo una exención del
50% y total en algunos casos. Cono consecuencia de lo
señalado, no se afectan los principios de servicialidad,
confianza legítima y coordinación.
Finalmente, destaca que no se vulneran las
garantías fundamentales denunciadas, puesto que la igualdad
ante la ley no expresa una utopía según la cual todos los
seres humanos son iguales y que dicha realidad no puede ser
modificada por ningún régimen político, sino que implican
que las personas están sometidas a un mismo estatuto
jurídico, sin que la ley o los gobernantes puedan crear
grupos privilegiados en atención a factores que importen
una discriminación arbitraria, no pudiendo sostenerse la
infracción a esta garantía, en atención a que las
ordenanzas municipales son de carácter general y
obligatorias, aplicables a una comunidad determinada, según
lo establece el artículo 12 de la Ley Orgánica
Constitucional en la materia. Así, la ordenanza se dirige a
todos los habitantes de la comuna.
Tampoco se logra desentrañar como se infringe el
derecho de propiedad, cuando los derechos municipales se establecen al alero de una habilitación legal, como
latamente se ha expuesto.
TERCERO: Que, el recurso de protección como
acción cautelar de urgencia, carece de las garantías
procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento,
razón por la que solo ampara derechos no controvertidos o
indubitados.
En este sentido, un acto u omisión es arbitrario
cuando carece de razonabilidad, de fundamentación
suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no
existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por
mero capricho.
El acto u omisión será ilegal cuando no reúne
los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o
no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente.
CUARTO: Que, como cuestión previa y en relación
a la alegación de extemporaneidad, cabe señalar que el acto
administrativo impugnado comenzó a surtir efectos desde el
2 de enero de 2019, fecha en la cual debe entenderse que
comenzó su ejecución en los términos previstos en el “Auto
Acordado Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de
Protección de las Garantías Constitucionales” por lo que
debe ser desestimada tal alegación.
QUINTO: Que, asimismo, ahora sobre el fondo, se
debe dejar asentado que los recurrentes en su libelo y
tampoco en estrados han cuestionado la legalidad del acto
administrativo impugnado, reconociendo la facultad
contenida tanto en el Decreto Ley N°3.063 de 1979 sobre
Rentas Municipales y la Ley N°18.695 Orgánica
Constitucional de Municipalidades para que la entidad edilicia recurrida proceda a establecer y modificar
derechos y aranceles por sus servicios.
SEXTO: Que, como consecuencia de lo anterior, lo
que se pretende en el recurso es sostener que la facultad
legal ejercida por la Municipalidad de Antofagasta a través
del acto administrativo impugnado resultó arbitraria, esto
es “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la
ley o a la razón”, según la acepción de la Real Academia de
la Lengua, y que como consecuencia de ello se afectó la
igualdad ante la Ley y el derecho de propiedad.
SÉPTIMO: Que, para descartar lo anterior, cabe
tener presente que el acto administrativo impugnado fue
fruto de una propuesta elaborada por la Administración del
Cementerio Municipal con el objeto de dar sustentabilidad
al señalado recinto en relación a los costos de operación y
los ingresos por los servicios que prestan, proceso que se
inició el año 2017 mediante propuesta aprobada en la Sesión
Ordinaria N°15/2017 del día 29 de septiembre de 2017, que
fue analizada en reunión del trabajo del Concejo Municipal
del día 27 de septiembre de 2017, según da cuenta citación
efectuada mediante Oficio 156 de 2017 del Secretario
Municipal (S) de la Municipalidad de Antofagasta.
Dicha modificación fue aprobada pero no se
efectuó su publicación por lo que no surtió efectos, sin
embargo, constituyó la base de la modificación aprobada el
2018 para regir el año 2019 con algunas modificaciones
menores.
OCTAVO: Que, como consecuencia de lo anterior,
la propuesta de modificación y nuevos aranceles para el
Cementerio Municipal de Antofagasta, fue tratada en la
Sesión Ordinaria N°30 de 17 de octubre de 2018, y aprobada
por el H. Concejo Municipal según da cuenta Certificado N°637/2018 de 22 de octubre de 2018 del Sr. Secretario
Municipal, citado en los vistos de la Ordenanza Municipal
N°3 de 2018, normativa que junto a esta modificación afecta
otros derechos municipales por permisos, concesiones y
servicios municipales.
NOVENO: Que, por ello, no se vislumbra el
carácter arbitrario, caprichoso o irracional con que
pretenden los recurrentes sea calificado el acto
administrativo impugnado, toda vez que se basa en informes
técnicos, tiene por objeto dar sustentabilidad al
Cementerio Municipal de Antofagasta y fue tratado en dos
sesiones de Concejo Municipal los años 2017 y 2018, además
de una reunión de trabajo por parte de los ediles destinada
sólo al análisis y discusión de la propuesta de la
Administración del Cementerio Municipal.
DÉCIMO: Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe
referirse a las garantías invocadas como afectadas por los
recurrentes, esto es, la igualdad ante la ley y el derecho
de propiedad.
Respecto de la primera, esto es, la igualdad
ante la ley, se señala que sería afectada pues existirían
diferencias arbitrarias de arancel entre quienes habrían
hecho uso de los servicios del cementerio antes de la
modificación, en relación a aquellos que harían uso luego
de su entrada en vigencia.
La citada argumentación carece de todo sustento,
en primer término, porque no se vislumbra cómo una
normativa que por definición tiene el carácter de general
podría establecer diferencias arbitrarias, y en segundo
término, porque acoger la citada argumentación involucraría
que toda modificación de arancel, impuesto, o el
establecimiento de nuevos tributos afectaría la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, pues afectaría a
quienes efectuaran las obligaciones gravadas antes en
relación a aquéllos que lo hacen luego de la entrada en
vigencia.
UNDÉCIMO: Que, respecto del derecho de
propiedad, señalan que se afectaría el dominio sobre los
nichos, por cuanto involucra el pago de derechos
municipales que inicialmente no se habrían tenido
contemplados, incluso pudiendo involucrar la pérdida de
éste por el no pago de los nuevos valores.
Dicha alegación también carece de sustento, pues
siguiendo la argumentación anterior, involucraría que
cualquier nuevo tributo o su aumento importaría afectar el
derecho de dominio sobre el bien gravado, como por ejemplo,
un bien raíz por el aumento de las contribuciones, o un
vehículo por el aumento del valor del permiso de
circulación, alegación que también debe ser desestimada.
DÉCIMO SEGUNDO: Que, en consecuencia, siendo un
acto emanado de una facultad legal del municipio, no siendo
arbitrario por las razones expuestas, y aún en el evento de
que lo fuera, no siendo posible sostener que afecte
garantías constitucionales en la forma invocada por los
recurrentes, necesariamente ello conlleva el rechazo de la
acción de cautela de garantías constitucionales impetrada.
Por estas consideraciones y atendido, además, lo
dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución
Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma.
Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas, el
recurso de protección deducido por los diputados, Paulina
Andrea Núñez Urrutia, Marcela Hernando Pérez, Catalina
Pérez Salinas y José Miguel Castro Bascuñán, por sí, y en
representación de Juan García Elgueta, Ema Díaz Gallo y de la Sociedad Sudamericana de Señoras y Socorros Mutuos, en
contra de la Ilustre Municipalidad de Antofagasta,
representada por su Alcaldesa Karen Rojo Venegas.
ROL 25-2019 (Prot).
Redacción del Abogado Integrante Sr. Marcelo
Díaz Sanhueza.
Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Antofagasta integrada por Ministra Presidente Virginia Elena Soublette
M., Ministra Jasna Katy Pavlich N. y Abogado Integrante Marcelo Rodrigo Diaz S. Antofagasta, veintidós de febrero de
dos mil diecinueve.
En Antofagasta, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.
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APORTES:
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ADVERTENCIA:
Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
