Puerto Montt, veintisiete de abril de dos mil quince.
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A fojas 14 comparece don Sergio Coronado Rocha, abogado, domiciliado en calle Benavente 550, Oficina 504 de esta ciudad, quien deduce recurso de protección a favor de CLAUDIO FISHER LLOP, BERNARDITA KUSHEL SILVA, MARÍA TRINIDAD FISCHER KUSCEL Y CLAUDIA FISCHER KUSCHEL, piloto comercial, comerciante, y estudiantes, respectivamente, en contra de LUIS MARCELO TORRES LEMUS.
Manifiesta que don Claudio Fischer es un destacado empresario regional y nacional, que eligió la ciudad de Puerto Montt como su residencia principal, teniendo como domicilio hace veinte años, junto a su grupo familiar, compuesta por su cónyuge y sus hijas, el ubicado en Avenida Juan Soler Manfredini s/n° del Balneario Pelluco de Puerto Montt.
Expone que desde hace un año se instaló y comenzó a funcionar, al lado de este domicilio, el denominado Restaurant Pazos Nuevos, emplazado en calle Liborio Guerrero 1 del mismo Balneario Pelluco, a cargo del recurrido, establecimiento que funciona todos los días, tanto en horario diurno como nocturno, sufriendo en consecuencia su parte y familia, el constante ruido, por el alto volumen de la música, además de olores provenientes todos del Restaurant mencionado, excediendo los ruidos los niveles permitidos por la normativa vigente, y afectando con ello sustancialmente su calidad de vida, integridad física y psíquica.
Señala que el 26 de septiembre de 2013, se ingresaron ante la Secretaría Regional Ministerial de Salud y la Dirección de Obras Municipales, sendos reclamos, con los números 1403584 y INS-2013-5390, respectivamente, dando cuenta de los mismos hechos a que se refiere el presente recurso, no existiendo respuesta respecto del que fuera remitido a la autoridad de salud, y en cuanto al de la Dirección de Obras, ésta le reenvía con fecha 5 de marzo de 2014, mediante Ordinario 186, la respuesta recibida por la Unidad de Instrucción de Procedimientos Sancionatorios de la Superintendencia del Medio Ambiente, que a su vez señala que la denuncia será informada, cuando corresponda a la división encargada de la elaboración de los programas y subprogramas de fiscalización de la Superintendencia “…a los que se refieren las letras e) y f) del artículo 16 del citado cuerpo normativo”.
Concluye entonces que ha existido una evidente inactividad por parte del aparato administrativo frente a estos hechos, los que a su juicio atentan en contra de los derechos consagrados en los numerales 1 y 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
Finaliza solicitando se acoja el recurso, ordenando que cesen los actos denunciados, arbitrando las medidas atingentes para terminar con las afecciones a la salud familiar, con costas.
A fojas 20 se declara admisible el recurso.
A fojas 63 informa el recurrido, don Luis Torres Lemus, quien solicita el rechazo, con costas del recurso, alegando en primer lugar su improcedencia por existir otros procedimientos idóneos, como el que corresponde ante la Superintendencia del Medio Ambiente, y en segundo lugar, su extemporaneidad en relación a su parte. Hace presente que la garantía supuestamente vulnerada no se condice con la argumentación, mezclando el actor por un lado la inactividad estatal con la actividad desarrollada por su parte.
En cuanto al fondo de la acción deducida, refiere que desde el 6 de agosto de 2013 arrienda la propiedad ubicada en Liborio Guerrero 1 del sector Pelluco de esta ciudad, a don Jack Mosa, la que colinda con la propiedad de don Claudio Fischer, en tanto que el Restaurant Pazos Nuevos comenzó a funcionar el 5 de enero de 2014 entre las 10 y las 23 horas. Sobre la música aludida por el actor, sólo corresponde a sobre mesa, existiendo entre el Restaurant y la muralla que separa los inmuebles, una distancia de 50 metros aproximadamente.
Puntualiza que el Restaurant cuenta con patente al día, estudio de impacto acústico y resolución sanitaria, y que ha sido fiscalizado por la autoridad sanitaria, municipal y policial sin haber sido objeto de raparos.
Sobre los ruidos molestos que se le atribuyen, pueden provenir de las discotecas cercanas, haciendo presente que él también vive al lado del Restaurant y debe soportar que el recurrente opere un helicóptero de gran capacidad diariamente, lo que es molesto para todo el sector.
Ante las denuncias telefónicas del actor, concurrió Carabineros quienes no cursaron infracción al constar que se trataba de trabajos menores de reparación de la casa, en horarios permitidos.
A fojas 30 informó la Tenencia de Carabineros de Reloncaví, en relación a llamados y concurrencias a verificar ruidos molestos en el período septiembre 2013 a noviembre de 2014 en el local Restaurant Pazos Nuevos del Balneario Pelluco, consignando un total de 5 llamadas.
A fojas 31 la Superintendencia del Medio Ambiente informa que el 12 de diciembre de 2013 recibió una denuncia derivada de la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Puerto Montt, en que vecinos del “ex Restaurant Pasos” denunciaban ruidos molestos provenientes de trabajos de remodelación que se realizaban en el lugar.
Añade que el 27 de enero de 2014, a través del Ord. U.I.P.S N° 112, el Jefe de Unidad de Instrucción de Procedimientos Sancionatorios de la Superintendencia, informó al denunciante que los antecedentes de su denuncia serían puestos a disposición, cuando corresponda, de la división encargada de elaborar programas y subprogramas anuales de fiscalización, por medio de los cuales dicha Superintendencia ejerce sus facultades fiscalizadoras, de acuerdo al artículo 16 de la Ley Orgánica Constitucional de la Superintendencia.
Consigna que por el tiempo transcurrido desde la presentación de la denuncia, la naturaleza transitoria de la infracción y la inexistencia de antecedentes que permitan acreditar la continuidad del problema denunciado, no se han programado actividades de fiscalización durante el año 2014 y que en caso que el problema persista y los antecedentes lo ameriten, efectuará las acciones de fiscalización que corresponda.
A fojas 30 la Tenencia de Carabineros Reloncaví informa, en relación a llamados telefónicos y concurrencias a verificar ruidos molestos en el período de septiembre de 2013 a noviembre de 2014, en el local Restaurant Pazos Nuevos del Balneario Pelluco, que efectuadas las consultas a la central de comunicaciones, constan 5 llamadas efectuadas todas por don Rodrigo Salgado, los días 13 de septiembre, 13 de octubre, 1 de noviembre y 24 de noviembre de 2013, y el 26 de junio de 2014.
A fojas 39 informa la Secretaría Regional Ministerial de Salud, controvirtiendo que que no se haya dado respuesta al reclamo presentado ante dicha Secretaría, pues con fecha 14 de octubre de 2013 se indicó a la reclamante que el organismo para conocer este reclamo era, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley N° 20.417, la Superintendencia del Medio Ambiente.
A fojas 71, esta Corte de Apelaciones dispuso que la Superintendencia del Medio Ambiente realice los estudios correspondientes a objeto de verificar si con ocasión del funcionamiento del establecimiento denominado Restaurant Nuevos Pazos, ubicado en calle Liborio Guerrero N° 1 del sector Pelluco de Puerto Montt, se infringían o no las normas de emisión acústica.
A fojas 85 informa la Superintendencia del Medio Ambiente remite el detalle de la actividad de fiscalización realizada el 15 de marzo de 2015, añadiendo que tales antecedentes serán enviados a la División de Sanción y Cumplimiento de ese ente fiscalizador con la finalidad de que se instruya el respectivo procedimiento sancionatorio.
Encontrándose en estado de ver, a fojas 87 se traen los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando:
Primero.- Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos prexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo de carácter urgente que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.
Segundo.- Que, tratándose de la garantía consagrada en el artículo 19 N° 8 de la Carta Fundamental, el inciso segundo del artículo 20 de la Constitución dispone que el recurso de protección procederá cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada, descartando la arbitrariedad.
Tercero.- Que, en la especie, han concurrido a solicitar el amparo constitucional por esta vía, Claudio Fischer Llop, Bernardita Kushel Silva, y María Trinidad y Claudia, ambas de apellidos Fischer Kushel, en contra de don Luis Marcelo Torres Lemus, señalando que residen actualmente en Avenida Juan Soler Manfredini s/n de esta ciudad, a cuyo costado empezó a funcionar desde hace un año el denominado Restaurant Pazos Nuevos, a cargo del recurrido, establecimiento del que emana ruido que excede los máximos permitidos por la normativa vigente, afectando con ello su calidad de vida e integridad física y psíquica, hechos que denunció oportunamente ante la Dirección de Obras Municipales y la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Los Lagos, no habiendo obtenido respuesta. Solicitan se acoja esta acción en el sentido de arbitrar las medidas tendientes a terminar con las afecciones a su salud familiar, con costas.
Cuarto.- Que, informando el recurso, el recurrido reconoce que efectivamente explota el denominado Restaurant Pazos Nuevos ubicado en el Balneario Pelluco de esta ciudad en un inmueble que arrienda, y respecto del cual cuenta con patente al día, estudio de impacto acústico y resolución sanitaria, controvirtiendo la emisión de ruidos denunciada.
Quinto.- Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley N° 19.300, es la Superintendencia del Medio Ambiente a quien corresponde la fiscalización del permanente cumplimiento, entre otras, de las normas de emisión, cuestión refrendada en el artículo 2 de la Ley N° 20.417.
Sexto.- Que, en cumplimiento a resolución de esta Corte de Apelaciones, la mencionada Superintendencia del Medio Ambiente realizó una serie de tres mediciones en horario nocturno de nivel de presión sonora, en el exterior de la casa habitación ubicada en calle Juan Soler Manfredini s/n, sector Pelluco (Receptor N° 1), en un punto localizado en el exterior de la entrada principal de la vivienda. Consigna que una vez obtenido el Nivel de Presión Sonora Corregido, se realizó la evaluación de los niveles medidos, obteniéndose un NPC de 55 dB(A), para lo cual se homologó la zona donde se encuentran el receptor, concluyéndose que el Receptor N° 1, ubicado en el sector habitado, corresponde a Zona SC-1, del Plan Regulador de la comuna de Puerto Montt, la que es homologable a Zona II del DS. N° 38/2011 MMA. Concluye que con base en los límites que se deben cumplir para esta zona y el Nivel de Presión Sonora Corregido, obtenido a partir de las mediciones realizadas el 15 de marzo de 2015, existe una superación del límite nocturno en el Receptor N° 1, en 10 dB, lo que significa que en el punto del receptor 1, el denunciante está recibiendo un nivel de energía establecido por el límite de la Zona II en el horario nocturno.
Séptimo.- Que en consecuencia y en mérito de lo informado por la Superintendencia del Medio Ambiente el presente recurso será acogido en los términos que se dispondrá.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge, con costas, el interpuesto a fojas 14 por don Sergio Coronado Rocha, a favor de CLAUDIO FISHER LLOP, BERNARDITA KUSHEL SILVA, MARÍA TRINIDAD FISCHER KUSCHEL Y CLAUDIA FISCHER KUSCHEL, en contra de LUIS MARCELO TORRES LEMUS, solo en cuanto, en el ejercicio del emprendimiento que efectúa en el Restaurant Pazos Nuevos, emplazado en calle Liborio Guerrero 1 del mismo Balneario Pelluco, a su cargo, deberá en lo sucesivo, desarrollarla cumpliendo con la norma de emisión acústica establecida para el sector, sin exceder del nivel de presión sonora fijado para el mismo.
Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.
Redacción de la Ministra Suplente doña Patricia Miranda Alvarado.
No firma la Ministra Doña Teresa Mora Torres no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa por encontrarse haciendo uso de permiso.
Rol N° 552-2014
Pronunciada por la Segunda Sala integrada por la Ministro Titular doña Teresa Mora Torres, la Ministra Suplente doña Patricia Miranda Alvarado y la
Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo. Autoriza doña Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.
En Puerto Montt, a veintisiete de abril de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.
