Santiago, veintitrés de junio de dos mil quince.
VISTO:
En estos autos rol 24212-2011, del Decimoquinto Juzgado Civil de esta ciudad, sobre juicio ordinario, caratulados “Monares Muena Rigoberto Patricio con Sociedad Concesionaria Ruta 5, Tramo Talca- Chillan, S.A.”, por sentencia de 16 de octubre de 2013, escrita de fs. 214 a 231, la jueza “a quo” rechazó la demanda de indemnización de perjuicios, por responsabilidad contractual, interpuesta por el primero en contra de la segunda, sin costas.
Apelado dicho fallo por el actor, la Corte de Apelaciones de Santiago lo confirmó, sin modificaciones, por resolución de 04 de septiembre de 2014, que se lee a fs. 276.
En contra de tal decisión formuló recurso de casación en el fondo, a fs. 277, la parte demandante.
Se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que quien recurre, o sea, el actor, señala como infringidos por los jueces del grado el artículo 23 de la Ley General de Concesiones, que impone a la concesionaria “el deber de asegurar la continuidad de la prestación del servicio, la cual le obligará especialmente a facilitarlo en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originan molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de las obras, salvo que la adopción de medidas que alteren la normalidad del servicio, obedezcan a razones de seguridad o de urgente reparación”, lo que concuerda con el artículo 62 del Reglamento de la misma Ley, que dispone que la concesionaria “deberá adoptar durante la concesión, todas las medidas para evitar daños a terceros y al personal que trabaja en la obra. Igualmente deberá tomar todas las precauciones para evitar daños a la propiedad de terceros y al medio ambiente durante la concesión de la obra; el artículo 35 del Decreto Supremo N° 900, de 1996, que fija el texto refundido del Decreto con Fuerza de Ley N° 164, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas, que previene que “El concesionario responderá de los daños de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución o de la explotación de la misma, se ocasionare a terceros, a menos que sean exclusivamente imputables a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Públicas, después de haber sido adjudicado el contrato”; y los artículos 1437, 1438, 1439, 1441, 1545, 1547, 1556 y 1558 del Código Civil, que establecen los derechos y deberes de las partes en los contratos bilaterales y, en especial, el inciso tercero del referido artículo 1547, que preceptúa que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”. Dice que el accidente que sufrió a la salida del peaje de Camarico, siendo las 19,30 horas del día 14 de agosto de 2007, mientras llovía intensamente, lo que hacía que hubiera escasa visibilidad, aconteció en circunstancias que seguía correctamente los conos puestos como guías en la ruta, encontrándose sorpresivamente con una barrera de contención ubicada enteramente al lado derecho de esos conos, con su punta dirigida hacia los vehículos que transitaban de sur a norte, la que se ensartó por su lado en la camioneta como una verdadera lanza, ocasionándole lesiones en su pierna izquierda la que debió serle amputada sobre la rodilla. Agrega que no había señalización ni advertencia alguna en la ruta, atingente a dicha barrera. Manifiesta el recurrente que estas disposiciones se conculcaron por los sentenciadores al estimar que los hechos materia de la demanda se rigen por las normas de la responsabilidad extracontractual y no por las de la responsabilidad contractual que son las que indica, en las cuales apoyó su demanda, razón por la que la desestimaron. Termina expresando que los errores de derecho que menciona tuvieron influencia en lo dispositivo del fallo, puesto que, de no haberse cometido, su pretensión indemnizatoria habría sido acogida.
SEGUNDO: Que son antecedentes de la causa, que conviene dejar anotados, los que siguen:
a.- Que fundado en los hechos narrados, y en las disposiciones legales que estima vulneradas, el actor formuló demanda de indemnización de
perjuicios, por incumplimiento contractual, en contra de la sociedad “Ruta del Maule Sociedad Concesionaria S.A.” pidiendo se declare la resolución del contrato del caso y que ésta sea condenada a pagarle $ 8.300.000 por daño emergente y $ 300.000.000 por daño moral, o lo que el tribunal determine en justicia, con costas;
b.- Que la demandada solicitó el rechazo de dicha demanda, señalando que no existe contrato alguno que la ligue con el demandante, por lo que de existir alguna responsabilidad de su parte, la que niega, ella sería extracontractual. Añade que, al tener esta última naturaleza su eventual responsabilidad, la acción intentada estaría prescrita. Alega, igualmente, que el accidente ocurrió por un hecho culposo de la víctima, habiendo sido sobreseída definitivamente la causa penal que se instruyó en relación con estos hechos, señalando en ella el informe técnico de Carabineros que concluye que la causa del accidente fue que el lesionado no conducía atento a las condiciones del tránsito del momento, no manteniendo el eje de trayectoria de la vía, desviando su desplazamiento, saliéndose de la calzada e ingresando al bandejón central, chocando con una barrera de contención; que hubo ausencia de dolo o culpa de su parte; que no existió incumplimiento; que no hubo tampoco relación de causalidad entre la supuesta acción u omisión que se le atribuye y el daño, el cual, de existir, debe ser acreditado por quien demanda, caso éste, para el cual, hace valer lo dispuesto en el artículo 2330 del Código Civil. También dice que, tan cierto es lo que expone, que el demandante por estos mismos hechos dedujo una demanda civil en su contra, por responsabilidad extracontractual, en los autos rol C-1548-2011 ante el Primer Juzgado Civil de Santiago, lo que el propio actor reconoce en su demanda;
c.- Que el tribunal de primera instancia no dio lugar a la demanda, al concluir que no existía contrato que ligara al actor con la concesionaria demandada, toda vez que la tarifa o valor que se entera por el peaje, adquiere para tales el efectos no el carácter de precio, sino que el de un simple gravamen; y
d.- Que la Corte de Apelaciones de esta ciudad, confirmó, sin modificaciones, lo resuelto por la jueza de primer grado.
TERCERO: Que para la resolución del asunto es necesario hacer algunas precisiones jurídicas de interés:
a.- Que la responsabilidad civil contractual es la que proviene de la violación de un contrato; consiste en la obligación de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardío o imperfecto. Si todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, justo es que quien lo viole sufra las consecuencias de su acción y repare el daño que así cause;
b.- Que la responsabilidad civil extracontractual, también conocida como delictual, cuasidelictual o aquiliana, es aquella obligación de reparar los perjuicios que nace cuando una persona comete un hecho ilícito que ocasiona daño a otra. Por lo tanto, no existe un vínculo jurídico previo entre las partes.
Hay dos tendencias para fundamentar la responsabilidad civil extracontractual: 1) La responsabilidad civil extracontractual por culpa, caso en que nace la obligación de reparar los perjuicios ocasionados a otro, puesto que el deudor ha obrado con culpa o dolo, o sea, la obligación de reparar los perjuicios se origina por infracción a un deber de cuidado; y 2) La responsabilidad civil extracontractual estricta, objetiva o sin culpa, en que el autor de un hecho ilícito está obligado a reparar los perjuicios producidos, aun habiendo actuado de manera diligente;
c.- Que la diferente naturaleza de las dos responsabilidades antes indicadas explica y justifica que el legislador las haya reglamentado separada y distintamente, en términos que las reglas estatuidas para una son inaplicables a la otra. Así, mientras la responsabilidad contractual está reglamentada en el Título XII del Libro IV del Código Civil al tratar de los efectos de las obligaciones, la responsabilidad extracontractual lo está en el Título XXXV del mismo Libro dedicado a los delitos y cuasidelitos; y
d.- Que, por lo mismo, si la demanda de indemnización de perjuicios que ha intentado el demandante la apoya en la eventual responsabilidad contractual de la demandada y esa responsabilidad, de existir, tuviera el carácter de extracontractual, como lo decidieron los jueces de la instancia, éstos no habrían incurrido en los errores de derecho que les imputa el recurrente.
Lo que se anota, sin perjuicio de que en materia de responsabilidad indemnizatoria de las sociedades concesionarias hay quienes tienen posturas diferentes a las indicadas, las que por ser ajenas a lo debatido en este pleito no corresponde analizar, y que la basan, algunos, en una responsabilidad indemnizatoria (legal) derivada directamente del artículo 35 de la Ley de Concesiones de obras públicas, esto es, de obligaciones preexistentes que le asisten; otros, en la infracción a la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores; otros, en una falta de servicio; otros en infracciones originadas en la Ley del Tránsito; e incluso otros postulan a que atendido que el régimen de responsabilidad que ha de regir la prestación de un servicio público, ya sea que el mismo sea prestado directamente por la administración o, indirectamente, por ella a través de un concesionario, “es siempre de derecho público, siempre objetivo y, en último término, siempre es una responsabilidad del Estado”, de forma que el régimen de concesiones de obras públicas vigente en Chile contempla una responsabilidad adjetiva tanto para el concesionario como para el Estado.
CUARTO: Que para que la responsabilidad civil aplicable a los accidentes ocurridos en las vías concesionadas sea contractual, que es lo que afirma quien demanda, basándose en la tesis que sustenta una parte de la doctrina y de la jurisprudencia, debería existir un vínculo convencional entre las partes, esto es, la empresa concesionaria y el usuario de la vía. Los que como el actor son de opinión que la responsabilidad aplicable a casos como el de autos es contractual, manifiestan que existe un contrato de concesión, de carácter administrativo, cuyas partes serían el Estado, que entrega la actividad en concesión y, por otro lado, la empresa concesionaria que se adjudica la actividad a ser explotada y mantenida. A su vez, existiría un contrato de derecho privado entre el concesionario y el usuario de una obra pública concesionada, que es un contrato de prestación de servicios.
En este contrato de prestación de servicios, el concesionario se encuentra obligado a prestarlo en las condiciones expresadas por la autoridad y el usuario tiene la obligación de pagar un precio por el uso de las vías, que se traduce en el peaje, que vendría siendo el precio que los usuarios pagan por transitar por la vía concesionada, puesto que no solamente busca financiar el servicio público, sino proporcionar una legítima ganancia a la empresa concesionaria. Según algunos la obligación de la empresa concesionaria es evitar que se produzcan daños a terceros y que pesa sobre ella un deber de vigilancia; otros, dicen que la concesionaria está obligada por ley a prestar el servicio en condiciones de absoluta normalidad y, específicamente, que está obligada a permitir la libre circulación por las vías en contraposición a la obligación de los usuarios de pagar peaje.
QUINTO: Que quienes siguen la tesis extracontractual, que es aquella en que los sentenciadores fundamentan su fallo, parten de la premisa de que el peaje es una contribución de naturaleza tributaria y no un precio a cambio del cual el concesionario pone a disposición de aquél las vías en perfecto estado de seguridad. De esto concluyen que no habiendo relación contractual entre usuario y concesionario, la responsabilidad derivada de los daños causados a los primeros por el mal estado del camino es de carácter extracontractual.
SEXTO: Que si bien el problema en análisis no es de solución pacifica, la mayoría de la doctrina se ha inclinado por considerar la responsabilidad civil en comento como extracontractual y no contractual.
El profesor Fernando Rabat Celis, en un artículo publicado en Ediciones Universidad del Desarrollo, Facultad de Derecho, “Estudios Jurídicos en Homenaje a los Profesores Fernando Fueyo Laneri, Avelino León Hurtado, Francisco Merino Scheihing, Fernando Mujica Bezanilla y Hugo Rosende Subiabre”, dice que entre la Sociedad Concesionaria y el usuario de una obra pública fiscal no hay una relación contractual y agrega que para pensar
así, pueden indicarse, en síntesis, los siguientes argumentos: 1) La carretera concesionada es un bien nacional de uso público cuyo ejercicio puede limitarse al cumplimiento de ciertas exigencias o condiciones, como lo es el pago del peaje o tarifa, la que, por ende, no tiene el carácter de una contraprestación propia de los contratos onerosos, como lo sería el que algunos denominan de Autopista. 2) Tampoco puede asimilarse el peaje o tarifa que paga el usuario en esta supuesta convención, a la contraprestación propia de los contratos onerosos conmutativos, toda vez que: a.- En los hechos, sí así fuera y el usuario no pagare el peaje o tarifa, la Sociedad Concesionaria podría escudarse en la excepción de contrato no cumplido del artículo 1552 del Código Civil y no satisfacer las obligaciones que le impone la ley. Por lo demás, añade, no cabe duda alguna que en esta relación jurídica no hay conmutatividad, no hay equivalencia en las prestaciones, lo cual resalta si se compara el servicio de la Concesionaria pone a disposición del usuario y la tarifa que este paga para transitar por la ruta; b.- El peaje, tarifa o tributo, como lo ha llamado en ciertos casos la Contraloría General de la República, no es sino un gravamen, impuesto por la ley al usuario de un bien nacional de uso público, cuya naturaleza no se ve alterada por ser ahora recaudado por la Sociedad Concesionaria; c.- Si efectivamente fuera la tarifa una contraprestación, lo más adecuado sería referirse a ella como precio, pero sucede que este concepto está restringido a ciertas materias y expresamente definido en el artículo 3° N° 20 del Reglamento de la Ley de Concesiones como “una contraprestación que pagará el usuario de los servicios complementarios”, definición que cobra relevancia en materia de interpretación de la ley, a la luz de lo dispuesto en el artículo 20 del Código Civil, o sea, se ha excluido del concepto “precio” el pago que efectúa el usuario por los servicios básicos que constituyen el objeto de la concesión, de acuerdo con la definición prevista en el artículo 3° N° 24 del mismo cuerpo legal. Esta distinción se corrobora en el artículo 54 letra b) del Reglamento en que se señala que la tarifa dice relación con el servicio básico y el precio con los servicios complementarios; d.- No debe perderse de vista que entre el Ministerio de Obras Públicas y la Sociedad Concesionaria si existe un contrato y la subsecuente obligación del Ministerio Público de pagar el precio convenido se logra justamente cediendo la facultad de recaudar. La causa del contrato para la Sociedad Concesionaria es justamente el pago a que se obliga el Ministerio de Obras Públicas, con independencia de la forma en que éste soluciona la deuda; e.- En relación con lo anterior, el artículo 3° N° 30 del Reglamento define el concepto de tarifa como “la contraprestación del servicio básico prestado por el concesionario, regulado en el contrato de concesión”. De esta manera es el Reglamento el que liga la tarifa al contrato de concesión en el que solamente son partes la Sociedad Concesionaria y el Ministerio de Obras Públicas; y f.- Por último, desde una perspectiva práctica, en ciertos casos sería posible imaginar una carretera concesionada en que el usuario conduzca un tramo prolongado sin pagar peaje ni tarifa y, por cierto en tal evento no podría haber contrato. No resultaría lógico que un usuario entre el kilometro 10 y el 30 esté sujeto a la responsabilidad aquiliana y del 31 en adelante a la contractual.
Más adelante expresa que bastaría afirmar que no hay contrato entre la Sociedad Concesionaria y el usuario para concluir que el acto ilícito del que dice haber sido víctima este último, debe resolverse conforme a las normas de la responsabilidad extracontractual y, de otro lado, luego de explicar las razones por los cuales no se aplica la responsabilidad objetiva a la Sociedad Concesionaria, afirma que nuestro sistema de responsabilidad civil descansa sobre la base de la responsabilidad subjetiva, en virtud de la cual sólo será posible imputar responsabilidad a un sujeto si le es atribuible dolo o culpa, según se desprende de los artículos 1437, 2284 y 2314 del Código Civil; entonces, si ella es la regla general, cualquier excepción debe hallarse establecida de un modo claro y explícito, en algún texto que tenga rango de ley y en caso de duda habrá que optar por la regla general y, en la Ley de Concesiones, e incluso en su Reglamento, no hay ninguna norma que imponga este tipo de responsabilidad objetiva.
En relación con lo que se ha reseñado la Contraloría General de la República, en Dictamen N° 23.701, de 1° de Julio de 1999, expuso que “el peaje o tarifa, no obstante no ser percibida por el Fisco en el período de explotación, no por ello pierde su naturaleza jurídica de tributo, o específicamente de contribución especial, por constituir una prestación obligatoria debida en razón del beneficio individual o social derivado de la utilización de la obra pública, y ello es así en atención a que la obra siempre tuvo como propietario al Estado, y si éste cedió su derecho de percibir tales peajes, lo hizo como contraprestación por la inversión realizada por el concesionario”. Esto significa que el usuario no se vincula con la concesionaria por medio de un acto jurídico oneroso, ya que el pago o desembolso que realiza es un peaje o tarifa, cuya naturaleza escapa a la concepción de acto jurídico, que supone siempre la intervención de la voluntad de la persona.
Este carácter de tributo especial del peaje, fue reconocido por un fallo del Tribunal Constitucional, de 17 de mayo de 1994, según cita del memorista Enrique Águila Rojas, en su Memoria denominada “De la Responsabilidad Extracontractual por Daños en las Carreteras Concesionadas, año 2006, página 66.
SÉPTIMO: Que, igualmente, el profesor de Derecho Civil, Pedro Zelaya Etchegaray, en un artículo publicado el 09 de noviembre de 2011, titulado “La Responsabilidad Extracontractual de las Autopistas Concesionadas frente a los daños de los Usuarios”, se pregunta ¿Qué sucede si un animal entra a la ruta concesionada por un sector donde no existe reja de confinamiento al momento del accidente y causa daños a un usuario del camino? Pues bien, luego de dejar establecido que la eventual responsabilidad civil de la concesionaria es una responsabilidad extracontractual, pues no existe ni se configura contrato alguno entre ella y los usuarios del camino, aún cuando paguen peaje, añade que todavía existen juristas que defienden que esta responsabilidad sería estricta, objetiva o sin culpa civil, lo que descarta por las razones que en tal artículo indica. Entre otras cosas, dice: “El servicio de construcción, conservación, reparación y mantención de la autopista es una obligación que la empresa privada asume para con el Estado y no respecto de un potencial usuario del camino. Es el Estado (MOP) –y la normativa vigente al momento de adjudicar la obra-, los que determinan los grados, niveles o estándares de seguridad que éstas deben tener. Si el Estado quiere nuevos estándares o la normativa posterior los aumenta, el MOP puede exigírselos a la concesionaria en virtud del ius variandi, pero está obligado a pagar la justa compensación. Por otro lado, el artículo 21 de la Ley es claro en expresar que la relación de la concesionaria para con terceros –los derechos y obligaciones económicas- se rige por el derecho privado, vale decir, por el derecho común o derecho civil. Asimismo, y respecto de la pretendida responsabilidad puramente objetiva, sin culpa o por riesgo creado, es evidente que esta ley –aunque especial- no creó un régimen de responsabilidad civil de carácter objetivo, estricto o sin culpa ni estableció algo distinto a lo señalado en el Derecho común. Cuando el artículo 35 de la Ley dispone que la concesionaria debe responder de los daños de cualquier naturaleza sólo repite lo señalado por el Derecho común, vale decir, que la concesionaria debe responder de todos los daños probados, de cualquier clase o naturaleza, ya sean patrimoniales o extrapatrimoniales, sin distinción alguna. Igualmente, cuando el artículo 23 N° 2 de la Ley indica que la concesionaria debe prestar el servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen peligrosidad a los usuarios, y el artículo 62 del Reglamento preceptúa que ella debe adoptar todas las medidas para evitar daño a terceros, no está creando una responsabilidad puramente objetiva pues el Juez debe calificar jurídicamente la conducta adoptada por la concesionaria demandada”.
OCTAVO: Que esta Corte Suprema en una sentencia de 30 de enero de 2013, dictada en la causa rol 216-2011, manifestó que previo al análisis de los capítulos que conforman la casación resultaba “necesario reiterar lo que ha señalado esta Corte respecto a la naturaleza de la responsabilidad que podría afectar a una concesionaria ante un accidente ocurrido en una ruta concesionada. Tal como se sostuvo en los autos rol N° 6918-2008, el estatuto jurídico aplicable a la responsabilidad que atañe a una sociedad concesionaria por los daños ocurridos en una ruta o carretera concesionada se rige por su ley propia y por las de orden extracontractual o de culpa aquiliana. No es responsabilidad objetiva, estricta o sin culpa, esto es aquella cuyo único antecedente es la causalidad, de modo que el demandado se halla en la obligación de indemnizar los perjuicios que se acrediten como atribuibles al hecho causal y que tiene como base mejorar la situación de las víctimas, dispensándolas de probar la existencia de la culpa en el origen del daño. No es responsabilidad objetiva o estricta porque en nuestro derecho de daños ésta es de carácter excepcional, esto es, sólo opera cuando el legislador interviene expresamente y ello es así por cuanto su aplicación implica otorgar un tratamiento particular por sobre el régimen común y general”. Agrega que en fallos anteriores se había expresado que “De otra parte y si bien se ha vinculado tradicionalmente el sistema de responsabilidad objetiva con las actividades riesgosas, no necesariamente responden a este criterio, sin que pueda advertirse una actividad identificable en conjunto como ámbito de aplicación para este régimen de responsabilidad, de manera que su análisis es necesariamente casuístico, esto es, se aplica a los hipótesis restringidas que la ley ha previsto”. Así, la Corte concluye, en el fallo aludido al comenzar esta consideración, que según se desprende claramente de la atenta lectura del artículo 35 del D.F.L. 164, no se excluye en la determinación de la obligación indemnizatoria la exigencia de un juicio de culpabilidad, por lo que solamente cabe decidir que la naturaleza de la responsabilidad civil extracontractual que asiste a la sociedad concesionaria es de índole subjetiva.
Este Máximo Tribunal reiteró lo antes dicho en sentencia de 05 de noviembre de 2013, pronunciada en antecedentes rol N° 9163-2012, señalando que: “Tal como lo ha sostenido esta Corte, el estatuto jurídico aplicable a la responsabilidad que atañe a una sociedad concesionaria respecto de los daños ocurridos con motivo de la ejecución de la obra o de su explotación, se rige por su ley propia –Ley de Concesiones de Obras Públicas- y por las de orden extracontractual de derecho común. Por lo
tanto, no se excluye para la determinación de la obligación indemnizatoria la exigencia de un juicio de culpabilidad”.
NOVENO: Que de lo que se viene narrando queda en evidencia que los jueces recurridos, al resolver lo debatido del modo que lo hicieron, siguiendo la doctrina mayoritaria sobre el particular y la posición que esta Corte ha tenido acerca de ello, también mayoritariamente, y que es la que éstos sentenciadores comparten, no incurrieron en los errores de derecho que el recurrente les atribuye y que se indicaron en el raciocinio primero de este fallo.
DÉCIMO: Que, en las condiciones anotadas, el recurso de casación en el fondo intentado por los apoderados del actor, no puede tener acogida.
Por estas reflexiones y lo prevenido en los artículos 764, 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se declara:
Que SE DESESTIMA, sin costas, el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fs. 277 por los apoderados del demandante, en contra de la sentencia de 04 de septiembre de 2014, que se lee a fs. 276.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Redactó el Ministro Guillermo Silva Gundelach.
Rol N° 27.950-14.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Patricio Valdés A., Guillermo Silva G., Sra. Rosa Maggi D., Sr. Juan Fuentes B. y Abogado Integrante Sr. Rafael Gómez B.
No firma el Ministro Sr. Fuentes, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con licencia médica.
Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a veintitrés de junio de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
