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martes, 1 de octubre de 2019

Ordenan a gendarmería autorizar apelación de declaración de salud incompatible con cargo.

Santiago, dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.

Vistos :

Primero: Comparece María Belén Rojas Pinto, abogado, e interpone recurso de protección a favor de doña Daniela Alejandra Rojas Castillo, gendarme, domiciliada en calle Santiago Apóstol 4231, en contra de la Comisión Preventiva Médica Local de Gendarmería y de la Comisión Medica Central de Carabineros, domiciliados en calle Compañía, oficina 301 piso 3 y calle Antonio Varas N° 2.500 o Antonio Varas N° 2.200, respectivamente. Pide dejar sin efecto el acto administrativo que ordena su baja y, en subsidio, se le otorgue plazo para apelar de tal decisión, puesto que con ello, se ha vulnerado las garantías previstas en los Nros. 5 y 16 del artículo 19 de la Constitución Política.

Explica que las ausencias a la Penitenciaria de la localidad de La Serena, donde ejercía la función de gendarme desde el año 2008, se ha debido a razones de salud todo lo cual le origino licencias médicas, iniciadas en el año 2010 con la muerte de su cónyuge, al sufrir un stress post traumático, diagnóstico que le fue tratado el año 2015, año, en que también hizo uso de reposo por estado de embarazo. Explica, haber sido citada por el exceso de licencias por la Comisión Médica Local de Gendarmería en el año 2016, quedando con condicionalidad de 12 meses, sin embargo al quedar embarazada el año 2017, no pudo cumplir con ello, justificando su inasistencia y, si bien posteriormente fue citada por segunda vez, nuevamente se excusó por cursar un embarazo de alto riesgo. Refiere que cuando cumplió 9 meses de embarazo, la Comisión la citó nuevamente por el exceso de licencia, no pudiendo asistir por su estado de salud. Terminado el post natal y licencias por hijo menor de un año, regreso al trabajo.

Expresa, que en abril de 2018 se le diagnosticó artritis reumatoidea, otorgándosele licencia médica entre los meses de abril a julio, que luego estuvo hospitalizada un mes y, que debido a la enfermedad reseñada, fue trasladada a labores administrativas. Se ala, que posteriormente, el doctor particular ñ de la actora, le extendió licencias médicas, desde el mes de febrero al 01 de abril de 2019. Dice que en el intertanto, en el mes de febrero de 2019, fue citada por la Comisión Médica de Carabineros, sin embargo ésta se dirigió directamente al Servicio de Gendarmería, no a su domicilio, razón de que no se presentara. Añade que no obstante lo anterior, el día 18 de abril pasado, se le notificó el Ordinario del Jefe del Complejo Penitenciario de La Serena la "Notificación de la Comisión Médica Central de Carabineros de Chile", mediante la Resolución Exenta N° 273 de fecha 07/03/2019, la que dictaminó que por estado su salud no era apta para realizar labores de carácter penitenciario y que dentro de seis meses debía dejar la institución.

El acto que se impugna en la Resolución Exenta N° 273 de fecha 07 de marzo de 2019 y el Oficio N° 01915.01.01/337/2019 de 20 de marzo, actos administrativos que le fueron notificados el 20 de abril de 2019, declarando a la recurrente no apta la salud, agregando, el segundo, por padecer "Personalidad Cluster B" y "Trastorno Alimentario Restrictivo Purgativo", ambas patologías de origen siquiátrico. Ello, por carecer de fundamento y racionalidad, atendido que concurrió a una sola entrevista, y sin efectuarle un test para confirmar el diagnóstico.

Agrega, que no pudo apelar oportunamente, debido a un error de información de la dirección de la Comisión Médica Central de Carabineros, lo que afecta el debido proceso. Concluye pidiendo se acoja el presente arbitrio y se ordene dejar sin efecto el acto administrativo que ordena dar de baja a la recurrente, con costas. En subsidio, que se otorgue plazo para apelar ante la Comisión respectiva.

        Segundo: Que informando la Comisión Médica  Local de Gendarmería, solicita el rechazo de la acción cautelar, por no existir un acto u omisión ilegal o arbitrario que vulnere las garantías constitucionales que se invocan en el recurso.

Expone que la recurrente, quien ingreso al Servicio en el mes de abril de 2008, al escalafón Planta Suboficiales y Gendarmes, durante los dos últimos años hizo uso de licencias médicas por 387 días, sin considerar descanso maternal de pre y post natal y de enfermedad por hijo menor de un año. Hace referencia que el año 2013 se resolvió su condicionalidad por 12 meses debido a una acumulación de reposos médicos, luego, en el año 2016 tuvo un periodo de observación y seguimiento por 12 meses, en el bienio 2014-2015. Agrega, ante la persistencia de licencias médicas presentadas por la protegida, en mayo de 2017, el Presidente de la Comisión Local de la Penitenciaria, remitió informe Preliminar a la Presidencia Comisión Medica Central de Carabineros a objeto que analizara la proposición de evaluar la salud incompatible con el Servicio. Añade, que en julio de 2017, debido a su patología reumática, se efectuó cambio de puesto de trabajo. Finalmente, la Comisión  Central, dictó Resolución Exenta N° 273, declarándola no apta para el trabajo.

En cuanto la notificación, manifiesta que tal omisión, fue subsanada mediante la información entregada al padre, y que aun así, restó plazo para apelar. Por último, alude a la Toma de Razón por la Controlaría General de la República con fecha 13 de julio de 2019.

Tercero: Que informando la Comisión Médica Central de Carabineros solicita el rechazo de la acción constitucional. Expresa que Gendarmería de Chile le remitió los antecedentes médicos de la recurrente, junto a Informe Preliminar y, Peritaje de 22.12.2016 emitido por médico psiquiátrico de la institución, para realizar una evaluación de salud compatible con el Servicio. Relata que citada la recurrente por correo electrónico, en dos oportunidades el año 2017, para entrevista con el psicólogo y el siquiatra, si bien no concurrió justificó la ausencia por estado embarazo de ocho meses; que posteriormente se dispuso, por correo electrónico, que concurriera al Hospital de Carabineros para ser atendida por el siquiatra de la Comisión Médica, el día 21 de enero de 2019, no se presentó, ni justificó, razón por la que fue citada al Pleno, última instancia, para presentar antecedentes y resolver su situación, el 11.2.2019, a esa fecha contabilizaba 605 días de licencia en los dos últimos años, tampoco concurrió; por lo anterior se dictó la resolución recurrida, remitiéndola a Gendarmería para continuar con la tramitación reglamentaria de la institución.

Manifiesta que a ella le corresponde determinar si la salud de un funcionario es o no recuperable para el servicio y, que en el caso, se evaluaron todos los antecedentes clínicos proporcionados por la Comisión Médica de Gendarmería. Por último en cuanto a la petición subsidiara, señala, que era responsabilidad de la recurrente cerciorarse de la dirección correcta y, además, hace presente no estar facultado para modificarlo o extenderlo.

Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Cuarto: Que de conformidad a lo expresado por las partes y documental que se acompañó, se establece lo siguiente:

1.- La actora ingresó a Gendarmería de Chile en el año 2008, cumpliendo labores de gendarme en la Penitenciaria de la ciudad de La Serena hasta el año 2017, año que pasó a cumplir labores administrativas por problemas reumáticos;

2.- Durante los dos últimos años la recurrente hizo uso de 605 días de reposo médico, entre ellos 94 por pre y post natal y 80 por enfermedad de hijo menor de un año;

3.- La Comisión Médica de Gendarmería remitió los antecedentes clínicos de la Sra. Rojas, en mayo de 2017, a la Comisión Médico Central de Carabineros, a fin de que efectuara é una evaluación de salud compatible con el Servicio;

4.- Citada la recurrente por la Comisión Médico Central de Carabineros, para ser evaluada por un médico siquiatra, en el Hospital de Carabineros, en el mes de enero de 2019, no concurrió, ni se justificó; (en el año 2018 justificó por estado de embarazo)

5.- Citada nuevamente, en el mes de febrero de 2019, ahora, para presentarse ante el Pleno de la Comisión Central de Carabineros, con todos los antecedentes que disponía en su poder, no se presentó, ni se justificó;

6.- La Resolución Exenta N° 273 de fecha 07 de marzo de 2019 y Oficio N° 01915.01.01/337/2019, ambos notificados el 20 de abril de 2019, declara no apta la salud de la recurrente, agregando, el segundo, por padecer "Personalidad Cluster B" y "Trastorno Alimentario Restrictivo Purgativo", ambas patologías de origen siquiátrico.

7.- El Servicio de Gendarmería informó al padre de la protegida que podía recurrir de apelación, haciendo sus descargos en el domicilio de Antonio Varas 2.500; 

8:- La protegida remitió carta a la dirección informada, recurriendo, misiva que fue devuelta por dirección errada; la correcta era Antonio Varas 2.200. 

Quinto: Que cabe recordar que la pretensión principal de la protegida es dejar sin efecto los actos administrativos signados en el numeral 6, del considerando que antecede, emanados de la Comisión Médico Central de Carabineros y de la Comisión Preventiva Médica Local de Gendarmería, que disponen "no apta la salud de la Gendarme…". Tal decisión se apoya en el Informe Preliminar N° 14 de 03 de mayo de 2017, que tiene como antecedentes un Reporte de Licencias Médicas, un Informe Peritaje Piquiátrico de 22 de diciembre de 2016, un Informe de Evaluación Psiquiátrico de 21 de enero de 2019 de la Comisión Central de Carabineros, todos ellos, en orden a la formulación de propuesta de una evaluación de salud compatible con el servicio.

Se advierte de la documentación acompañada que la protegida ha hecho uso de descanso por numerosas licencias médicas, en el año 2009 por estrés, en el año 2010, el mismo diagnóstico al haber presenciado autoeliminación de su pareja; se destaca en el año 2016 estrés grave y trastorno adoptivo, personalidad Cluster B, quistes pancreáticos, tabaquismo, T. alimentario restrictivo-purgativo; y en el año 2018, diagnostico de artritis reumatoide, fibromalgia, hipotiroidismo sub clínico, microhematuria en estudio por sospecha de nefropatía y lesión quística de cabeza páncreas.

Añadir que la recurrente acompañó Informe Médico de fecha 8 de febrero de 2019, el que certifica diagnóstico de artritis reumatoide y fibromalgia, recomendando reposo laboral.

Sexto: Que la Comisión Médica Central de Carabineros remitió la Resolución Exenta N° 273 de fecha 07 de marzo de 2019 a Gendarmería de Chile para continuar su tramitación y, está a su vez la envió al Jefe de Complejo Penitenciario de La Serena, quien notificó a la funcionaria a través de correo certificado con fecha 15 de abril de 2019; la resolución indicaba que tenía derecho a presentar recurso de reposición en contra del acto administrativo, dentro de los siguientes cinco días contados desde el siguiente a su notificación, sin perjuicio de pedir una re-evaluación dentro del plazo de 6 meses de inamovilidad antes de hacerse efectivo su retiro.

Séptimo: Que cabe tener presente que el artículo 73 del DFL N° 2, de 1968, Estatuto del Personal de Carabineros, a la cual adscribe el Personal de Gendarmería de Chile, establece que a la Comisión Médica Central de Carabineros le corresponde, exclusivamente, el examen del personal, a fin de establecer su capacidad física para permanecer en el Servicio o determinar la afección que lo imposibilita para continuar en él.

Octavo: Que sin perjuicio de las facultades de la Comisión Central de Carabineros, como único organismo de evaluar, ponderar y decidir respecto de la condici n de salud de ó la funcionaria, en orden a declarar la salud no apta para el trabajo, en razón de sus constantes y prolongadas licencias médicas, ocurre en el caso, una situación que ha sido reconocida por la otra recurrida, Gendarmería de Chile, cual fue, que consultando el padre de la afectada, con fecha 22 de abril pasado, vía correo electrónico, la dirección donde debía apelarse de la resolución en cuestión, se informó que debía dirigirse a la Honorable Comisión Medica Central, indicándose, erróneamente, como ya quedó establecido, calle Antonio Varas número 2.200, siendo el correcto el numeral 2.500, lo que condujo a la devolución del escrito de la apelación y la consiguiente pérdida del derecho a recurrir.

Noveno: Que efecto de lo anterior se ha afectado el derecho constitucional de la recurrente, contenido en el numeral 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es, el derecho de igualdad y de propiedad, como resultado de la información de la Comisión Preventiva Médica Local de Gendarmería, puesto que el haber vencido el plazo para recurrir, ha sido el resultado del error de la propia institución, lo que ha impedido a la protegida hacer valer el derecho que le autoriza la ley y que consigna expresamente la Resolución Exenta N°273 de 07 de marzo de 2019. El derecho de igualdad en cuanto se ha establecido una diferencia con otros funcionarios que han sido correctamente informados de la dirección a donde deben dirigir sus recursos.

Décimo: Que consecuencia de lo que se ha venido razonando, esta Corte acogerá la pretensión subsidiaria de la recurrente, en orden a que se le permita apelar ante la Comisión Médica Central de Carabineros de Chile de la Resolución que determinó que la actora no era apta para trabajar por su condición de salud. Por consiguiente debe entenderse notificada, tal como se indica en la letra B de la Resolución Exenta N° 273 de 3 de marzo de 2019, a contar de la fecha que esta acción cautelar quede firme o ejecutoriada. Por estas consideraciones y de conformidad, también, con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la Republica, y el Auto Acordado sobre Tramitaci ú ón del Recurso de Protección, se acoge, s in cos tas , el deducido a favor de doña Daniela Alejandra Rojas Castillo, solo en cuanto se declara que se deja sin efecto el Of. N° 15.01.01/337/2019, emanado del Presidente (S) de la Comisión Preventiva Médica Local de Gendarmería, de fecha 20 de marzo de 2019, que declara no apta la salud de la funcionaria Rojas Castillo, reconociéndole el derecho a apelar de dicha decisión conforme se establece en el motivo décimo.


Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad. Redacción de la Ministra señora Elsa Barrientos Guerrero. Protección Nº 39.708-2019

Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la ministro señora Dobra Lusic Nadal e integrada, además, por la ministro señora Elsa Barrientos Guerrero y la abogado integrante señora Carolina Coppo Diez.

Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Dobra Lusic N., Elsa Barrientos G. y Abogada Integrante Carolina Andrea Coppo D. Santiago, dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.

En Santiago, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.




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