Santiago,
veintiocho de enero de dos mil veinte.
Vistos
y teniendo presente:
Primero: En
procedimiento seguido conforme a la Ley N°
18.168,
General de Telecomunicaciones, se eleva en apelación por Telefónica
Móvil Chile, la sentencia dictada el 12 de agosto del año pasado,
por la señora Ministra de Transportes y Telecomunicaciones, doña
Gloria Hurt Hesse, por la que se le sancionó, al pago de una multa,
a beneficio Fiscal de, 200 Unidades Tributarias Mensuales, (UTM), por
haber infringido el artículo 28 de la Ley N° 18.168, General de
Telecomunicaciones, en relación con el artículo 6°, letra c) del
Decreto Ley N° 1.762 de 1977, y el artículo 15 del Decreto Supremo
N° 556 de 1997, actual Decreto N° 194, de 2012, del Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones, Reglamento sobre Tramitación y
Resolución de Reclamos de Servicios de Telecomunicaciones, al no
haber dado cumplimiento íntegro a lo resuelto por la Subsecretaría
de Telecomunicaciones mediante Resolución Exenta N° 3.215 de 4 de
abril de 2018, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones. Además,
se le sanciona, al pago de una multa diaria de 0,25 UTM, por cada día
que dejó transcurrir sin dar cumplimiento íntegro y estricto a la
orden y plazos dados por la Subsecretaría en el oficio de cargo del
presente proceso, en donde la empresa fue expresamente conminada
conforme al Art. 38 de la Ley General de Telecomunicaciones.
Por la apelación
solicita, que se revoque dicta sentencia y en su reemplazo se deje
sin efecto el cargo imputado y las multas asociadas, o en subsidio
pide, que se rebaje la multa fija de 200 UTM al mínimo legal de 5, y
que el cómputo de la MULTA DIARIA sólo puede iniciarse una vez que
el fallo que la impone se encuentre ejecutoriada.
Segundo: La
afectada es titular de una concesión de Servicio
Público,
esto es, de un título habilitante, en cuya virtud se le ha confiado
temporalmente la operación y explotación de un servicio
público, prestación que
ejecuta la concesionaria por cuenta y riesgo propio, pero bajo la
vigilancia y control de la autoridad. En tal sentido, corresponde al
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, actuando a través de
la Subsecretaria del ramo, la aplicación y control de la normativa
legal y reglamentaria que rige las telecomunicaciones en el país,
fijando la interpretación técnica de la misma, así como controlar
y supervigilar el funcionamiento de los servicios públicos de
telecomunicaciones, velando por la protección de los derechos de sus
usuarios, sin perjuicio de las acciones a que estos tengan derecho;
todo lo anterior, en los términos dispuestos por los artículos 6°
y 7° de la Ley.
El usuario Francisco
Serrano Acevedo, presentó un reclamo en contra de Telefónica
Móviles Chile, el 09 de marzo de 2018, por problemas de cobertura
con el servicio telefónico móvil de voz e internet en dos lugares
de la comuna de Puente Alto, específicamente en Ecuador N° 043 y
Tocornal Grez N° 270.
El usuario presentó
insistencia en su reclamo, dado que no se habían solucionados los
problemas denunciados en torno a la disconformidad con la cobertura
de servicio telefónico móvil de voz e internet, asociados a las
líneas que singulariza, la que fue respondida por la señalada
empresa.
descuentos e
indemnizaciones aplicadas, dentro de un plazo de 15 días hábiles,
contados desde la notificación de de dicha resolución. (ii) Sin
perjuicio de lo anterior la reclama deberá informar a la Subtel, en
el transcurso de los 5 días hábiles siguientes al vencimiento del
referido plazo, la forma en que dio cumplimiento a lo dispuesto en
la parte resolutiva de este acto, citando o acompañando los
documentos que permitieron regularizar la situación reclamada”.
Atendido que si bien se
efectuaron algunos descuentos por este motivo, mediante ingreso
Subtel N° 77.321, (10/05/2018) el reclamante Francisco Serrano
Acevedo, denunció ante la Subtel que la empresa no había dado
íntegro cumplimiento a lo que le fuera ordenado por la Resolución
Exenta N° 03215 (2018), sin que hasta la fecha se le haya cumplido
con la regularización del servicio, pero la empresa señala que no
existirían problemas de cobertura, por lo que se realiza una
fiscalización en terreno.
Por medio del Informe
Técnico N° 25.051/F-64 (17/12/2018) (fs. 1 y ss): Elaborado por
personal de la División Fiscalización de la Subsecretaria, se da
cuenta de lo siguiente: “i).-
Que El servicio de
telefonía
móvil: Opera de manera intermitente, es decir, se producen cortes
en la comunicación; ii).- El servicio de internet móvil: El
promedio de velocidad obtenido en las mediciones arrojan un
resultado de descarga de 0,3 Mbps y de carga de 0,2 Mbps. PUNTUALIZA
que en el domicilio de calle Ecuador N° 043, Puente Alto, atendida
la velocidad registrada no fue posible realizar reproducción de
videos y descargas de páginas web. Mientras que en el domicilio de
Tocornal Grez N° 270, Puente Alto, no fue posible realizar
reproducción de videos y cargas de páginas web de forma óptima”.
Este informe técnico de
la visita en terreno, concluye que: “La
empresa no ha resuelto la situación de cobertura y el problema
sigue sin solución, manteniendo los problemas en la comunicación,
según la
fiscalización de 28/09/2018 y según manifiesta el usuario señor
Francisco Serrano, por lo tanto, la concesionaria no cumple con lo
ordenado por la Resolución Exenta N° 03215/18 /04/04/2018) de la
SUBTEL, respecto de regulariza la prestación de servicio
contratado”.
Por lo anterior se
procedió a formular cargos el 14/01/2019 (Oficio Ordinario N°
878/DJ N° 24) (fs. 26 y ss.). La Subsecretaria de
Telecomunicaciones, formuló un cargo único en contra de la sociedad
“Telefónica Móviles Chile”: Cargo único “a).-Infracción
al Art. 28° bis
de la
Ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, en relación con lo
dispuesto en el Art. 6°, letra c), del Decreto Ley N° 1.762 (1997)
y el Art. 19 del Decreto Supremo N° 194 (20/11/2012) (Reglamento
sobre Tramitación y Resolución de Reclamos de Servicios de
Telecomunicaciones).
Al no haber dado cumplimiento a lo resuelto por
la
Subsecretaria, mediante Resolución Exenta N° 3.215, de 04/04/2018.
Asimismo, se le ordenó a
la empresa: “que
en un plazo de 10
días
hábiles contados desde la notificación legal del presente oficio,
dar estricto y oportuno cumplimiento a lo resuelto en la Resolución
Exenta N° 3.215 (04/04/2018), informando de dicho cumplimiento, bajo
apercibimiento dispuesto en el Art. 38 de la Ley General de
Telecomunicaciones (Multa diaria de 0,25 UTM)”.
Tercero: La
empresa “Telefónica Móviles Chile”, formuló
descargos
el 30/01/2019 (fs. 30 y ss) y solicitó que se deje sin efecto el
cargo formulado. Atendido que en virtud del Ingreso Subtel N°
171.211 de 26/11/2018, se da cuenta de que no existieron
indisponibilidades que afectaran a las estaciones bases que brindan
cobertura al sector denunciado por el usuario en ninguna de sus
tecnologías, ya sea 3G y 4G. y agrega que Las supuestas
intermitencias del servicio de voz arrojan una baja tasa de corte en
llamadas y bajo porcentaje en fallas de las mismas. Respecto al
servicio de acceso a internet: Justifica que la baja tasa de descarga
se debe a la alta congestión
en algunas de sus celdas que entregan el servicio al usuario. Afirma
que en los sectores con alta congestión detectados, especialmente en
la estación base "Prat Ejercito", se adoptaron medidas
para mejorar la capacidad de la zona, disminuyendo la congestión del
sector reclamado y consiguientemente mejorando la calidad del
servicio.
En torno a la orden
impartida en el oficio de cargo, bajo el apercibimiento del artículo
38 de la Ley de Telecomunicaciones sostuvo que un apercibimiento con
semejantes consecuencias sólo puede emitirse una vez que aquello que
se exige modificar por indebido haya sido previamente calificado como
infracción, mediante resolución ejecutoriad. Lo contrario supondría
prejuzgar sobre la decisión materia de autos, tornando ilusorio su
derecho a defensa y afectando el principio non bis in ídem, al
anticipar una sanción a su parte.
Cuarto: En
su caso la sentencia definitiva de fecha 12 de
agosto
de 2019 (fs. 70 y ss), establece que la conducta infraccional deriva
del incumplimiento de las prestaciones para con el reclamante, que le
fueran impuestas a la afectada en la Resolución Exenta N° 03215, de
fecha 4 de abril de 2018.
Razona que el objetivo
perseguido por la autoridad al dictar el Reglamento sobre Tramitación
y Resolución de Reclamos de Servicios de Telecomunicaciones,
conforme así se consignó en sus considerandos, fue de proveer,
principalmente a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones
de un procedimiento expedito y eficiente de resolución de reclamos y
que, en tal sentido, la exigibilidad de las prestaciones impuestas en
la resolución que pone termino a un procedimiento de reclamo de la
especie, en tanto presupuesto de eficacia de dicho acto
administrativo amparado en la potestad autónoma de ejecución de los
actos de la Administración, encuentra su fuente inmediata en el
Art. 19°, inciso tercero, del mismo cuerpo reglamentario.
La sentencia hace
presente que la naturaleza intrínsecamente objetiva de la infracción
que se le imputa a la empresa, dice relación única y exclusivamente
con el incumplimiento por su parte de una determinada Resolución
Exenta dictada por la Subtel, en sede administrativa. En este sentido
la única defensa plausible corresponde al cumplimiento de la misma,
situación que no acontece en la especie.
Desde otra parte, el
hecho de prestar un servicio con intermitencia, no obsta a que exista
responsabilidad infraccional de la afectada por cuanto, aunque sólo
por horas no se registra servicio igualmente estará sujeta a la
responsabilidad infraccional que le corresponde y a las consecuencias
que dichas intermitencias le producen.
Al efecto, la doctrina ha
sostenido que el principio de culpabilidad en la potestad
sancionatoria administrativa opera del mismo modo en que lo hace en
el orden penal en que se intenta desentrañar la intencionalidad del
autor, si no que atribuye un deber de diligencia al infractor, el
cual fue incumplido por éste. Lo que se imputa es un incumplimiento
de un deber de diligencia, o que provoca un traslado en la carga de
la prueba, ya que debe ser el administrado el que tendrá que probar
que actuó diligentemente para n resultar responsable de la sanción
administrativa o bien que concurrió un caso fortuito o fuerza mayor
que lo eximen de responsabilidad.
Conforme a lo anterior la
Ley General de Telecomunicaciones, en su artículo 27° inciso 2°,
contempla expresamente una norma protectora de los derechos de los
usuarios en caso que una situación de esta naturaleza se produzca, y
no solo referidas a suspensiones sino que también ocasionadas por
interrupciones o alteraciones de un servicio público de
En cuanto a la sanción
diaria, indica que se considerará como una infracción distinta,
cada día que el infractor deje transcurrir sin ajustarse a las
disposiciones de esta ley o de sus reglamentos, después de la orden
y plazo que hubiere recibido de la Subsecretaria de
Telecomunicaciones. Por lo anterior es la propia disposición legal,
la que faculta a la Subsecretaria para ordenar a las concesionarias
cumplir no solo con la normativa que regula materias de
telecomunicaciones, como las conocidas en este proceso, sino también
para apercibir a las mismas para que cumplan con dichas ordenes
cuando las concesionarias se niegan a hacerlo, infringiendo con ello
las disposiciones legales y reglamentaria vigentes.
Quinto: Que
esta Corte comparte el sustrato fáctico y los
razonamientos
vertidos en la sentencia del proceso sancionador dictada por la Sra.
Ministra de Transportes que se revisa, desde que en ellos la
mencionada autoridad, se hace debido cargo de todos y cada uno de los
cuestionamientos que el reclamante de autos hizo ante ese tribunal,
rechazando cada uno de ellos. Argumentos todos, que ante el rechazo
de los mismos, repite al recurrir por vía de reclamación ante esta
Corte.
Sexto: Que
de lo que se viene indicando, aparece que no
yerra
la sentencia que se revisa, al rechazar cada una de las
argumentaciones de la apelante de autos. Ello pues conforme a los
antecedentes que se revisan, en abril 2018, se ordenó a la ahora
apelante regularizar servicios a clientes, y disponer descuentos e
indemnizaciones a los mismos, dentro de 15 días hábiles debiendo
informar a la Subsecretaría de Telecomunicaciones, (Subtel), acerca
de estos cumplimientos, siendo del caso que el reclamante original
denunció que la empresa, no había dado cumplimiento; lo anterior,
activó una fiscalización realizándose un Informe Técnico en
terreno fechado en diciembre de
2018, estableciéndose que el servicio era bajo e intermitente, por
lo que se concluye que la fiscalizada no dio cumplimiento a lo
ordenado anteriormente; conforme a ello, se formularon cargos
respecto de la empresa, y esta señaló que en el caso no existe
indisponibilidad del servicio y están trabajando para el
mejoramiento de las redes y la mejora del servicio.
Séptimo: Que,
participando estos sentenciadores de lo
recién
transcrito, y que tal como se ha venido indicando por esta Corte las
reclamaciones como la del caso solo le otorgan competencia, a este
Iltmo. tribunal para revisar eventuales ilegalidades o
arbitrariedades, las que en el caso sublite, no comparecen.
En efecto, según se
advierte del proceso sancionatorio que se revisa, resultó evidente,
a través la fiscalización en terreno, que hay intermitencia en el
servicio de voz y hay lentitud en la trasmisión de datos, de esta
forma, la resolución reclamada no es ilegal, ni es arbitraria, y
está cimentada en un proceso válido. Resultando inconcuso, entonces
que la afectada no ha rendido prueba pertinente, para desvirtuar el
incumplimiento denunciado por el reclamante de este procedimiento y
que dio origen a la infracción reprochada.
Octavo: Por
otra parte, en cuanto a la multa diaria variable
fijada,
lo cierto es que atendido el claro tenor del artículo 38° de la
Ley,18.168, General de Telecomunicaciones, la interpretación en que
la afectada funda su reproche de ilegalidad debe ser desestimada. Lo
anterior por cuanto, conforme lo dispone expresamente el artículo
38° de la Ley: "Se
considerará como una infracción distinta, cada día que
el
infractor deje transcurrir sin ajustarse a las disposiciones de esta
ley o de sus reglamentos, después de la orden y plazo que hubiere
recibido de la Subsecretaría de Telecomunicaciones".
Noveno: Conforme
a lo que se viene indicando, procede
rechazar
el recurso de apelación deducido, desde que no existe ilegalidad alguna en la
tramitación y tampoco en la dictación de la Resolución
sancionadora materia del reclamo de autos.
Como corolario de lo
expuesto, es dable dejar establecido que en autos se recurrió contra
la Resolución que dio por establecidas infracciones precisas, al
sistema de telecomunicaciones, y es así que tanto en el
establecimiento de las infracciones detectadas, como en la imposición
de las multas a la empresa infractora y ahora recurrente, se ha
seguido un procedimiento reglado establecido a partir de la Ley
18.168, imponiéndose quantum de multas con estricto apego a los
marcos sancionadores establecidos en dicha normativa, los que
resultan acordes a las infracciones que resultaron acreditadas, todo
ello tratándose de actuaciones, plenamente sujetas a la normativa
legal aplicable.
En razón de lo expuesto,
sólo cabe rechazar el arbitrio de impugnación deducido para ante
esta Corte, sin perjuicio de lo que se dirá respecto del quantum de
la multa.
Décimo: Que,
en cuanto a la determinación de la sanción,
conforme
al artículo 36, N° 2°, de la Ley General de Telecomunicaciones, la
conducta infraccional de la afectada se encuentra sancionada con
multa que fluctúa entre 5 a 1.000 UTM, y en caso de reincidencia, se
podría triplicar el máximo de la multa (3.000 UTM). En el caso
subjudice al no haberse determinado la concurrencia de reincidencia
en la conducta sancionada, al aplicar el quantum de multa, resulta
posible recorrer toda la extensión de la misma, estimando esta Corte
del caso, rebajar la multa impuesta, regulándose en un quantum que
se dirá en lo resolutivo.
Por estas
consideraciones, y lo dispuesto en el artículo 36 A de la Ley 18.168
General de Telecomunicaciones, SE
ACOGE
parcialmente el Reclamo de Ilegalidad, deducido en estos autos, en
contra de la Resolución dictada por la Sra. Ministra de Transportes
y Telecomunicaciones, de fecha doce de agosto de dos mil diecinueve,
3°.- Que,
así las cosas, se desprende que en el ejercicio de las
atribuciones
sancionatorias que la ley ha entregado a los órganos administrativos
no resulta atendible que se pongan en entredicho garantías de la
entidad de la que ocupa este análisis, esto es, el derecho al
recurso, en el marco de un debido proceso.
Es por ello que, la única
forma de evitar tal nocivo efecto, que trae como consecuencia la
administración de una sanción pecuniaria con efecto retroactivo, es
considerar como interpretación acertada y plausible que su cálculo
se encuentra suspendido por el tiempo que dura la tramitación del
recurso de apelación y hasta que la sentencia quede firme.
Regístrese
y comuníquese.
Redacción
del Ministro (S) Sr. Andrade.
N°
Civil (Ilegalidad) 14-893-2019
Pronunciada por la
Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida
por la Ministro señora María Soledad Melo Labra e integrada por el
Ministro (S) señor Rafael Andrade Díaz y por el Abogado Integrante
señor Rodrigo Rieloff Fuentes.
