Doctrina del fallo
La alteración injustificada del orden de subrogación legal motivada por la calidad de dirigente sindical del trabajador constituye una discriminación arbitraria contraria al principio de igualdad de trato y de oportunidades previsto en el artículo 2° del Código del Trabajo. En relación con la caducidad de la acción de tutela laboral, esta no opera mientras la conducta vulneratoria y la marginación del trabajador se mantengan vigentes en el tiempo de forma continua. La pretensión indemnizatoria por lucro cesante emanada de la vulneración de derechos fundamentales se rige supletoriamente por el plazo de prescripción extintiva de cinco años del artículo 2515 del Código Civil y no por el artículo 510 del Código del Trabajo, pues su fuente es el acto ilícito y no la ejecución ordinaria del contrato laboral. La privación ilegítima de percibir las diferencias de remuneración que correspondían por la subrogación frustrada configura un perjuicio patrimonial cierto indemnizable a título de lucro cesante.
Texto íntegro de la sentencia
Fallo: https://juris.pjud.cl/busqueda/u?guvi0
Santiago, dos de noviembre de dos mil veintiuno.
Visto y oído los intervinientes, se tiene presente:
Primero: Que comparece Roberto Sebastián Mora Manríquez, deduce denuncia de tutela laboral por vulneración de derechos fundamentales durante la relación laboral, daño moral y lucro cesante en contra de la Servicio Nacional de Discapacidad (SENADIS). Señala que el 25 de junio del año 2015 ingresó al servicio, mediante un contrato de trabajo indefinido, como profesional en la Dirección Regional de O’Higgins, funciones de administrador público que desempeña hasta el día de hoy con buena evaluación y calificaciones, bajo las órdenes directas de Director Regional y con una remuneración mensual de $2.204.233. Agrega que con fecha 15 de junio de 2017 y hasta la actualidad, ejerce como dirigente nacional de la ASOFFON (Asociación de Funcionarios del Fondo Nacional de la Discapacidad). Hace consistir el acto de vulneración en la decisión de la Directora Nacional (s) de 28 de agosto del año 2018, de establecer como directora subrogante a la funcionaria Elizabeth Perez, quien trabajó como Directora Regional (s) entre el 29 de agosto de 2018 hasta el 30 de junio de 2019 (10 meses), en circunstancias que según el orden de antigüedad y tipo de funciones le correspondía a él. Indicó que es el único caso del Servicio en el que se alteró el orden y denuncia que se debe a su calidad de dirigente sindical, razón por la que en septiembre de 2018 ingresó una denuncia a la Contraloría General de la República, resuelta con fecha 27 de diciembre de 2019, en la que se ordenó al SENADIS regularizar el orden de subrogación legal en la Dirección Regional de O’Higgins. Sin embargo, el 22 de enero de 2020, el SENADIS emite la Resolución Exenta N° 0347 como respuesta a la instrucción impartida por la Contraloría, dejando sin efecto la Resolución Exenta N° 1354 de 13 de mayo de 2019. Sin embargo, la situación no fue regularizada, ya que hasta la actualidad continúa en primer orden de subrogación Elizabeth Perez, lo que consta en el correo electrónico de 7 de septiembre de 2020, en el que el Director Regional señaló que durante su feriado legal, Elizabeth será quien lo subrogue. En concreto denuncia actos de discriminación en su contra por su calidad de dirigente sindical, limitación de su libertad de trabajo y de su honra, pues la decisión impide su desarrollo profesional ejerciendo un cargo de mayor jerarquía y remuneración. Refiere que conforme indica la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República (dictámenes 20076/2017, 14905/2017, 24.231/2018, entre otros), respecto de los cargos que integran el segundo nivel jerárquico del sistema de alta dirección pública que se encuentren vacantes (como lo es el de Director Regional del SENADIS) rigen las normas de subrogación de la ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, que en su artículo 80 prescriben que la plaza sea ejercida por el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico y reúna los requisitos para su desempeño. Al tratarse de servidores públicos regidos por el Código del Trabajo, la jerarquía la determina el sueldo, por lo que corresponde subrogar a quien tenga el segundo sueldo más alto de la respectiva unidad administrativa (por ejemplo, a quien le haya seguido en salario al Director Regional de OHiggins del SENADIS) y cita los dictámenes 81.682/2015 y 33.235/2019). Luego, para la determinación del orden de subrogación legal, es la autoridad máxima del servicio la que debe designar a los eventuales subrogantes a través de la dictación de un acto administrativo formal. De esta forma, opera de pleno derecho la subrogación una vez que el titular o suplente no esté desempeñando efectivamente el cargo (artículo 80 Estatuto Administrativo), correspondiendo el pago del sueldo a la plaza subrogada únicamente si está vacante el cargo (artículo 82 Estatuto Administrativo) y si la duración de la subrogación supera un mes (artículo 83 Estatuto Administrativo). Precisa que mediante la RE Nº 3886, de fecha 18 de agosto de 2016, fue designado primer orden de subrogación legal de la Dirección Regional OHiggins del SENADIS, en tanto ostentaba, a la fecha de la resolución, el sueldo más alto de la Dirección Regional de OHiggins, lo que no se ha modificado hasta el día de hoy tal como se puede apreciar en Transparencia Activa del SENADIS. Indica que luego del cambio de gobierno, en julio de 2018, el ex Director Nacional, Daniel Concha, dejó sus funciones y asumió como subrogante desde el 1 julio hasta el 26 de noviembre del mismo año, Jessica Droppelmann Rosas. Luego, desde el 26 de noviembre de 2018 y hasta noviembre de 2020, María Ximena Rivas asumiría como Directora Nacional titular del SENADIS, quien ya había sido Directora Nacional en el periodo de gobierno de 2010-2014 y con quien ASOFFON tuvo graves conflictos. Luego de un mes de asumida en el cargo, el 14 de agosto de 2018, Droppelmann pidió la renuncia al cargo al entonces Director Regional de OHiggins, Alejandro Pérez Oportus. Acto seguido, con fecha del 28 de agosto del 2018, se dictó la Resolución Exenta Nº 2896, que designó la subrogación de Elizabeth Pérez. Señala que la resolución no explicita por qué Droppelmann habría perdido la confianza en el demandante y que es inconsistente que, de un momento a otro, un funcionario que fue bien evaluado durante más de tres años tanto por su jefatura directa como por el Director Nacional del servicio, sea mal evaluado por una funcionaria que sólo llevaba un mes como su superior jerárquico, al punto de “perder la confianza”. Reitera que es el único dirigente sindical de todas las subrogaciones posibles del SENADIS a nivel nacional y es el único caso de cambio durante el 2018. Finalmente, asegura que la demandada no será capaz de justificar la proporcionalidad de la medida adoptada ni los fundamentos de la misma, razón por la que se dará cumplimiento a dos de los presupuestos de la acción entablada; acreditación de indicios de vulneración y falta de justificación en la conducta de la demandada. Sostiene que lo anterior le causó un perjuicio material consistente en lo que dejó de ganar por concepto de diferencias de remuneraciones entre su cargo y el cargo de Director Regional que pudo haber subrogado. Agrega que la vulneración alegada también causó un daño moral pues en los hechos se limitó el desarrollo y potencial, además de la pérdida de la experiencia que significa no subrogar al Director Regional del Servicio, lo que también afectó su trayectoria como funcionario público de profesión administrador público hacia el futuro. Pide que se declare que los hechos descritos constituyen una vulneración de su derecho a la no discriminación arbitraria e igualdad ante la ley, libertad de trabajo y derecho a la honra; que el denunciado deberá indemnizar por concepto de lucro cesante la pérdida de la ganancia legítima que corresponde a las remuneraciones que debió percibir durante 10 meses (29 agosto 2018- 30 junio 2019) subrogando el cargo de Director Regional, por la suma de $17.143.115.- Solicita también por concepto de daño moral que se condene al denunciado al pago de los montos que le corresponden por concepto de daño moral, correspondiente a la suma de 11 meses de las remuneraciones equivalente a $24.246.563. Además, pide que se ordene a la denunciada restablecer el orden de subrogación legal según las normas respectivas y, en definitiva, que Roberto Mora Manríquez sea designado en primer orden de subrogación legal del Director Regional del SENADIS de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins. Además, pide que la demandada entregue una carta de disculpas públicas, extendida por el Director Nacional del SENADIS, en la que reconozca que se han lesionado sus derechos fundamentales y que el haber alterado el primer orden de subrogación legal no se debió a falta de capacidades profesionales ni conocimientos técnicos. Pide que las disculpas sean publicadas en intranet del Servicio demandado por, a lo menos, 6 meses desde ejecutoriada la sentencia y la publicación al interior de las dependencias del servicios y de sus sedes regionales por igual lapso.
Segundo: Que la demandada opone excepción de caducidad fundado en que la fecha de la Resolución Exenta N° 2896, de 28 de agosto de 2018, que nombró a Elizabeth Pérez en el primer orden de subrogación de la Dirección Regional de O´Higgins y la Resolución Exenta N° 1354, de 13 de mayo de 2019, que la mantuvo. Asegura que la denuncia debió interponerse dentro de sesenta días contados desde que se produjo la vulneración de derechos fundamentales, es decir, a contar de las fechas de dictación de dichas resoluciones Exentas, que la demanda fue presentada el día 7 de enero de 2021, un año y siete después. Por tanto, el denunciante no cumplió el plazo perentorio contemplado en el artículo 486 inciso final del Código del Trabajo, ni tampoco el plazo del artículo 489 del mismo cuerpo legal. Opone también excepción de prescripción, fundado en que el denunciante solicita que se le pague una indemnización por lucro cesante ascendente a $17.143.115 por concepto de las remuneraciones que le habría correspondido percibir por subrogar al Director Regional de O´Higgins durante los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2018; y enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2019, una vez transcurrido el plazo de dos años establecido en el artículo 510 del Código del Trabajo. Agrega que no es efectivo que el actor reciba una remuneración bruta mensual, pues a la fecha de presentación de la presente acción de tutela, esto es, el 07 de enero de 2021, el denunciante percibió por este concepto la suma de $1.653.904, según consta del comprobante inserto de la liquidación de remuneración de diciembre de 2020. Respecto al fondo, señala que no existen indicios suficientes de la vulneración alegada sin cumplir con lo establecido en el artículo 490 del Código del Trabajo y sobre la base de imputaciones vagas. Aclara y reconoce que en el periodo 2016 a 2018 mediante RE N° 3886, el actor fue nombrado en el primer orden de subrogación de la Dirección Regional por un periodo de dos años, pero señala que “en los hechos nunca se dieron las condiciones para que ejerciera de forma efectiva dicha subrogancia, toda vez que de los respaldos que se informaron a remuneraciones durante ese periodo (2016-2018), no hay antecedentes de pago alguno por concepto de subrogancia de don Roberto Mora M., así como tampoco existe una Resolución Exenta que haya modificado el contrato del funcionario por el pago de dicho concepto”. Luego, la demandada reconoce también que por RE N° 2896 de 28 de agosto se alteró el orden de subrogación y señala que la decisión de la Directora Nacional (s) fue justificada sobre la base de que Elizabeth Pérez reúne los requisitos de confianza requerida para el cargo, lo que asegura se encuentra permitido según lo dispone el artículo 81 del Estatuto. Agrega que con fecha 13 de mayo de 2019, por Resolución Exenta N°1354, la Directora titular de esa época, Sra. Ximena Rivas, estableció un nuevo orden de subrogación de todas las Direcciones Regionales, dejando sin efecto todas las Resoluciones entre ellas la Resolución Exenta N°2896, y dado que a esa fecha aún no existía un pronunciamiento formal por parte de la Contraloría General de la República relativo a la subrogación de doña Elizabeth Pérez Alarcón para la Dirección Regional de O´Higgins, se optó por mantenerla. En cuanto al pronunciamiento de la Contraloría General de la República, solicitado por el propio demandante, señala que el Oficio N°33.235 determinó que la exclusiva confianza no puede ser invocada para alterar el orden de subrogación del cargo de director regional, sino solo para su remoción y ante tal dictamen. Indica que por esta razón el Servicio dejó sin efecto la subrogación de Elizabeth Pérez, revisó si en cada región había funcionarios que cumplieran con los requisitos para el desempeño del cargo, y en aquellos casos en que no fue así, se procedió a nombrar a Directores Regionales para que, entre sí, se subroguen en épocas de ausencia. De esta forma, mediante la Resolución Exenta RA N°118967/268/2020, de fecha 07 de febrero de 2020, hubo que designar como primer subrogante al D.R. Metropolitano. Sobre la base de lo anterior, niega la existencia de la vulneración alegada y, como consecuencia de ello, solicita la improcedencia de las pretensiones formuladas por el actor, cuyos montos desconoce y controvierte, alegando que la demanda contiene una incorrecta base de cálculo.
Tercero: Que en la audiencia preparatoria se advirtió que no existe controversia en la fecha de inicio de la relación laboral, esto es, que el actor ingresó al servicio el día 25 de junio del año 2015 y que a contar del 15 de junio de 2017 y hasta la actualidad posee la calidad de dirigente nacional de ASOFFON. Los hechos controvertidos son los siguientes:
Efectividad de haber sido el demandante objeto de vulneración de garantías fundamentales durante la relación laboral, en la afirmativa, circunstancias.
Última remuneración mensual del actor, o en su caso, promedio de los últimos tres meses íntegramente trabajados; rubros que la componían.
Lesiones emocionales o extrapatrimoniales sufridas por la demandante, durante la relación laboral.
Efectividad de haber experimentado el demandante un detrimento en su capacidad de ganancia en los términos planteados en la demanda, como consecuencia de las vulneraciones alegadas.
Cuarto: Que en la audiencia de juicio la parte demandante incorporó los documentos digitalizados a folio 79 a 104 y 111 a 122. Rindió prueba confesional y testifical. Además, solicitó la exhibición de los documentos que la demandada digitalizó en el folio 128. La absolvente María Paz Larroulet Letelier, subdirectora de administración y gestión interna y que actualmente, desde el 1 de abril de 2019, subroga como subdirectora nacional del Servicio. Afirmó que desde el año 2019 el demandante nunca ha subrogado al direccional regional, los concursos internos de promoción del personal son definidos por el Director Nacional, mediante el jefe de personas, se forma un comité que elabora una nómina y el Director decide. Dijo que el orden de subrogación se elabora en resolución exenta, como facultad exclusiva del Director Nacional. El primer testigo de la demandante, Leonardo Acevedo Soto, dijo que fue compañero de trabajo del demandante, que el actor es supervisor de proyectos y que en esa oficina regional trabajan 5 personas, la más antigua es la secretaría y después el demandante, que llegó el año 2015 y Elizabeth en el año 2016. Dijo que Alejandro Pérez fue el anterior director regional hasta mediados de 2018, luego subrogó Elizabeth Pérez y que hasta el de día hoy subroga al titular Kristian Jahn, quien asumió en septiembre u octubre del año 2019. Señaló que vio muy afectado al actor cuando se dejó sin efecto su subrogación, pues dejo de compartir, de almorzar junto a los restantes compañeros, se aisló y cambió su ánimo. Contrainterrogado dijo que el actor comenzó a subrogar en enero del año 2016, en vacaciones y licencias médicas y que demandante ejerce laborales sindicales desde el 2017. El testigo Alejandro Daniel Oportus, anterior Director Regional de O´Higgins hasta agosto del año 2018, dijo que el demandante en el año 2016 comenzó a subrogar su cargo de director en todo momento, pues era el más antiguo y su desempeño siempre fue muy bueno. Dijo que Elizabeth Pérez, ingresó en el año 2016. A nivel central se fija el orden de subrogación según jerarquía, antigüedad y remuneración. Contrainterrogado dijo que el demandante es dirigente gremial y que lo subrogó en periodos inferiores a un mes. Agregó que las tareas sindicales y laborales del demandante fueron siempre compatibilizadas de manera óptima, tanto las de su cargo titular como las del cargo que subrogó. La tercera testigo de la demandante, Ema Molina Ponce, presidenta de la asociación de funcionarios del servicio desde el año 2017 y funcionaria del departamento de gestión de personas de la Dirección Nacional, encargada de capación, dijo que el demandante está en la dirigencia desde el año 2017, primero como secretario y actualmente como tesorero. Dijo que ella es representante de los trabajadores en el comité de selección de funcionario. Contestó que la dirección regional es un cargo de alta dirección pública y de exclusiva confianza del director nacional. En cuanto a la subrogación del cargo, señaló que como criterio se utiliza la antigüedad y el nivel de remuneraciones y que para subrogar no se aplican las disposiciones de elegibilidad de la alta dirección pública. Aclaró que, según contraloría estos criterios no aplican a la subrogación. La consulta a Contraloría la efectuó la asociación por los cambios en este orden de subrogación que también le afectó a ella para subrogar en el área de personas. Dijo que luego del dictamen de Contraloría, la dirección no ha manifestado respuesta. Dijo que quien subroga en lugar del demandante no tenía experiencia en subrogaciones anteriores y que desde la respuesta de Contraloría, la directora titular de la región del Maule subroga en O’Higgins. Se le exhibió el acta del concurso al que postuló el demandante, quien fue incluido primero, concurso que fue declarado desierto por falta de presupuesto, lo que la testigo cuestionó pues con anterioridad al llamado a concurso la dirección había garantizado señalado a la Asociación la existencia de fondos. Señaló que los efectos en el demandante de no subrogar en la dirección, son económicos, pues dejó de recibir la diferencia de remuneración y tampoco tuvo el desarrollo profesional que la subrogación permite. Dijo que la relación entre la dirección y la asociación es compleja, luego del cambio de gobierno. Aclaró que subrogó el cargo de jefe del departamento de personas a nivel nacional en los años 2017 y 2018. Contrainterrogada acerca de las restricciones de la circular N° 15 que restringe el presupuesto para el año 2021, dijo que no resultaba aplicable, más aun cuando garantizó la existencia de fondos a su juicio, irresponsablemente, a su juicio. Contrainterrogada acerca de sus funciones como dirigente gremial dijo que tiene horas sindicales con tope máximo, pero eso no significa que las ocupe todas. Dijo que esas horas que dedica varían según la planificación de la propia asociación, compatibilizando siempre ambos roles.
Quinto: Que la demandada incorporó la documental digitalizada en los folios 44 a 74 y 105 a 108. Provocó la confesional del actor quien dijo que su cargo no es de alta de dirección pública, que su horario de trabajo es desde 8.00 a 9.15, 44 horas semanales. Contestó que es parte de la asociación desde el año 2017 y que las horas de permiso sindical son de máximo 22 horas semanales, las que fueron sobrepasadas una vez usando la de otro funcionario. Dijo que nunca se le ha obstaculizado la labor de dirigente sindical. Subrogó en periodos distinto de tiempo, hasta agosto de 2018, el periodo más extenso fue seguramente de 15 días hábiles consecutivos. Dijo que vio menoscabado su desarrollo profesional al negarse la subrogación y al declarar desierto el concurso interno al que postuló. Contestó que en el desarrollo de las funciones gremiales tuvo que viajar a otras regiones, por ejemplo, a Santiago y que ocupaba aproximadamente 10 horas para esas funciones. Declaró como testigo el Sr. Jahn, actual director regional del SENADIS, desde julio de 2019, dijo que el demandante es un profesional de apoyo, dijo que en el ejercicio de funciones sindicales se ausenta de la dirección, pero no de manera regular, sino que en ocasiones. Contestó que Elizabeth Pérez cumple similares funciones que el demandante. Señaló que el demandante nunca manifestó algún reclamo de vulneración. Dijo que a contar del año 2020 subroga el cargo de director regional de O’Higgins, el director de la Región Metropolitana y en segundo orden la directora del Maule. Dijo, respecto de la subrogación de la señora Pérez a comienzos de 2020, tuvo por objeto garantizar las funciones de carácter presencial, pues ella reside en la región. El segundo testigo presentado por la demandada Daniel Orlando Canelo Jélvez, jefe del departamento de gestión y desarrollo de las personas (nivel nacional), dijo que Elizabeth Pérez desempeña las mismas funciones que el demandante. Dijo que nunca se le impidió el desarrollo de su actividad sindical y que nunca manifestó el haber sido afectado en sus derechos. Contestó que el demandante subrogó en el año 2016 y 2017, nunca por más de un mes. Agregó que solo se requiere acto administrativo cuando la autoridad establezca un orden distinto de subrogación. Sin acto administrativo de por medio, la subrogación es por jerarquía y antigüedad, sin los actos administrativos dictados le hubiese correspondido al demandante subrogar. Contestó que ante la respuesta de Contraloría, que señaló que el orden de subrogación se determina por esos criterios, se rectificó la subrogación de la señora Pérez. Señaló que el director nacional tomó la decisión de alterar el orden de subrogación, previa confección del acto administrativo por parte del departamento que dirige. Contestó que en el caso del demandante, la directora no dio explicaciones acerca del motivo en el cambio y que Ximena Rivas, la directora de ese momento, hizo una serie de cambios sin explicación. Aclaró que el cambió ocurrido en agosto fue dispuesto por Dropelman y el posterior por Rivas y que en agosto al parecer solo se cambió en Araucania y O´Higgins, los cambios mayores ocurrieron en octubre y fueron dispuestos por Rivas.
Sexto: Que partir de lo afirmado en los escritos de denuncia y contestación, de la multiplicidad, concordancia y conexión de la prueba rendida por la parte demandante –según lo dispuesto en el artículo 493 del Código del Trabajo- analizada con sujeción a las reglas de la lógica, es posible tener por acreditado los siguientes hechos: a) El denunciante Roberto Sebastián Mora Manríquez ingresó al Servicio en el año 2015 y en lo que importa para efectos de esta denuncia recibió las remuneraciones que se consignan en las según las liquidaciones digitalizadas a folio 62 a 72. En los meses de octubre de 2018 fue de $1.165.942, noviembre de 2018 de $1.201.895 y diciembre de 2018 de $2.516.114. Mientras que en el año 2019 ascendieron a $1.260.598 en enero; $1.193.812 en febrero; $2.434.521 en marzo; $1.116.828 en abril; $1.241.216 en mayo y $2.423.494 en el mes de junio. b) Mediante Resolución Exenta N° 3886, de 18 de agosto de 2016, el actor fue nombrado en el primer orden de subrogación de la Dirección Regional de O´Higgins, en el periodo comprendido entre los años 2016 a 2018. c) Por RE N° 2896 de 28 de agosto de 2018, se alteró el orden de subrogación. La decisión fue tomada por la Directora Nacional (s) sin justificación alguna y se designó en el primer ordena a Elizabeth Pérez Alarcón. La resolución (folio 47) no esgrime argumento alguno para modificar el orden de subrogación establecido con anterioridad. La justificación de la decisión está contenida en la respuesta de la solicitud de información presentada por la Asociación, en la que la Directora Nacional (s) señaló “Respecto a la subrogancia de la Dirección Regional de O’Higgins, es del caso tener presente que el Director Regional asumía funciones en el contexto de un cargo ADP, de exclusiva confianza. En este contexto, se le solicitó su renuncia no voluntaria por falta de confianza, apelando a la naturaleza de su cargo. Por su parte, quien asuma la subrogancia del mencionado cargo, debe cumplir con los mismos criterios de confianza de parte de la autoridad, que en este caso, recaen en doña Elizabeth Pérez, cumpliéndose con lo estipulado en el artículo 81 del Párrafo 4 que permite alterar el orden de subrogancia legal tratándose de cargos de exclusiva confianza.” d) Por RE N° 1354 de 13 de mayo de 2019, dictada por la Directora Nacional titular, Ximena Rivas Asenjo, se ratificó la alteración del orden de subrogación y se designó nuevamente en el primer orden a Elizabeth Pérez Alarcón. Esta resolución (folio 48) señala como única consideración que “la movilidad de personal en las Direcciones Regionales del Servicio Nacional de la Discapacidad requiere que se establezca un nuevo orden de subrogación (…) (…) para garantizar la continuidad de la función pública…” e) Los criterios para determinar el orden de subrogación al interior del Servicio consisten en la antigüedad y remuneración asignada al funcionario designado para la subrogación. En efecto, el artículo 80 del Estatuto Administrativo, prescribe que “En los casos de subrogación asumirá las respectivas funciones, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico, que reúna los requisitos para el desempeño del cargo.” La asignación de la subrogación del cargo de director, sobre la base de la remuneración asignada al cago y la antigüedad de quien subrogará el cargo, consta en la primera designación que refiere el actor, ocurrida en el año 2016 y que fue referida en términos precisos por los testigos presentados por ambas partes. Particular claridad y consistencia se advierte en las respuestas del testigo presentado por la denunciada, Daniel Canelo Jélvez, jefe del departamento de gestión y desarrollo de las personas (a nivel nacional), quien dijo que Elizabeth Pérez desempeña las mismas funciones que el demandante y que la subrogación es por jerarquía y antigüedad, razón por la que sin la modificaciones posteriores del orden de subrogación le hubiese correspondido al actor subrogar el cargo de director regional. f) El actor ingresó al Servicio en el año 2015, mientras que Elizabeth Pérez, quien fue designada en su lugar como subrogante, ingresó en el año 2016. Ambos desempeñaban similares funciones. Estos asertos se desprenden de lo señalado en los escritos de la etapa de discusión y de las declaraciones de los testigos, quienes coincidieron en señalar que la Elizabeth Pérez ingresó al Servicio después que actor, concretamente en el año 2016. g) El denunciante ingresó con fecha 15 de junio de 2017 como dirigente nacional de la ASOFFON (Asociación de Funcionarios del Fondo Nacional de la Discapacidad) y ejerce hasta la actualidad en su directiva. h) Ante la solicitud de pronunciamiento de la Contraloría General de la República, solicitada por el actor ante los decretos que alteraron el referido orden de subrogación, el organismo contralor resolvió que la autoridad no puede alterar el orden de subrogación de los cargos que integran el segundo nivel jerárquico recurriendo a la hipótesis de la letra a) del artículo 81 del Estatuto Administrativo, toda vez que dichas plazas solo tienen el carácter de exclusiva confianza para efectos de su remoción. Agrega el dictamen que la alteración sólo procede en el evento de que en la unidad no existan funcionarios que reúnan los requisitos para desempeñar las labores correspondientes. Dictaminó que la referida resolución exenta N° 2.896 de 2018, no se ajustó a derecho, por cuanto se acudió a la hipótesis contemplada en la letra a) del artículo 81 de la ley N° 18.834, que no tiene aplicación respecto de ese tipo de empleos. i) Por RE N° 3171 de 13 septiembre de 2018, se modificó el contrato de trabajo de Elizabeth Pérez Alarcón, mediante un anexo que estableció que SENADIS le pagará la diferencia entre su sueldo bruto y el sueldo bruto mensual del cargo de Director Regional, que la modificación surtió efectos desde el día 16 de agosto de 2018 y que una vez finalizado el periodo de subrogación, la trabajadora continuaría percibiendo su remuneración bruta y fija de $1.334.955. j) Desde la fecha antes referida, 16 de agosto de 2018, hasta julio del año 2019, fecha en que asumió el actual director titular (Kristian Jahn Toro), Elizabeth Pérez asumió en calidad de subrogante el cargo de Directora Regional. Aserto que desprende la resolución antes singularizada y de la declaración de los testigos, particularmente de Kristian Jahn, quien dijo ser director titular desde el mes de julio de 2019.
Séptimo: Que los hechos establecidos en las letras b), c), d), e), f), g), h), i) y j) del considerando séptimo constituyen indicios suficientes de que se produjo la vulneración del derecho de no discriminación del trabajador denunciante, sin que la demandada explicara satisfactoriamente por qué alteró el orden de subrogación y que éste resultaba una medida justificada y proporcional en una situación objetiva que lo hiciere procedente. En efecto, la defensa en juicio y las preguntas formuladas al denunciante y a los testigos por parte los abogados de la defensa, ratifican que el motivo para excluirlo fue la diferenciación sobre la base de su calidad de dirigente sindical. Todo lo anterior por las siguientes razones: a) La primera alteración del orden de subrogación, mediante RE N° 2896 de 28 de agosto de 2018, careció de justificación alguna y aquella resolución que ratificó a la anterior, la RE N° 1354 de 13 de mayo de 2019, si bien esgrime una necesidad del servicio, el fundamento es vacío y nada dice respecto a la situación particular del denunciante. b) Ante la pregunta del afectado, la directora (s) dijo que Elizabeth Pérez cumplía con la confianza que requería el cargo. Fue sólo a requerimiento expreso de Roberto Mora, que se entregó este motivo, el que luego fue calificado como improcedente por la Contraloría General de la República. c) Luego, aun cuando Contraloría en diciembre de 2019 señaló la improcedencia de la alteración en los términos que la efectuó la directora del momento, la Directa Nacional titular del servicio dispuso un nuevo orden de subrogación distinto al modificado por la resolución que equivocadamente lo alteró. Este nuevo orden no consideró lo señalado por el organismo contralor, en cuanto dictaminó que la alteración del orden de subrogación sólo procede cuando en la unidad no existan funcionarios que reúnan los requisitos para desempeñar las funciones respectivas. En efecto, lo que hizo fue disponer que fuera el director regional que se indica que subrogara el mismo cargo pero en otra región, situación que se replicó en otras regiones del país y que se advierte de la RE 118967/268/2020. d) No se demostró en juicio circunstancia alguna alguno relativa a que el denunciante, Roberto Mora Manríquez, careciera de las condiciones exigidas para cumplir con el cargo a subrogar, por el contrario, se acreditó que hasta agosto de 2018 fue él quien estaba designado para ello. Conclusión que refuerza la declaración precisa y razonada de quienes han ejercido el cargo de director (Alejandro Pérez y Kristian Jahn) quienes se refirieron a él como un profesional competente. Particularmente, Alejandro Pérez, dijo que el denunciante compatibilizó a cabalidad sus funciones de dirigente sindical con las de su cargo y las del cargo director cuando le correspondió hacerlo. e) Esta referencia al ejercicio de la actividad sindical del denunciante y a la forma en que hacía uso de las horas dispuestas por la ley para ello, y en general a su disponibilidad e idoneidad para ejercer al cargo del director, fue introducida por la defensa de la demandada en el juicio. En este contexto las preguntas formuladas al actor y a los testigos no estuvieron relacionas a una teoría del caso propia de la denunciada, lo anterior porque esta teoría alternativa no existe, no fue planteada en la contestación de la denuncia. Esta particular forma de introducir consideraciones acerca de la idoneidad del actor, en su calidad de dirigente sindical, para ejercer el cargo de director, viene en ratificar aquel indicio de que fue éste el verdadero motivo de cambiar el orden y marginarlo de la primera preferencia.
Octavo: Que sobre la base de todo lo anterior, es posible concluir que se diferenció entre los únicos dos funcionarios de la Dirección Regional de O´Higgins, aptos para subrogar el cargo director, sobre la base de pertenecer uno de ellos, el denunciante, a la asociación de funcionarios del Servicio. Lo anterior constituye una discriminación arbitraria e injusta proscrita expresamente en el inciso cuarto del artículo 2 del Código del Trabajo. Marginar al denunciante, Roberto Mora Manríquez, del primer orden de subrogación del cargo de director es una exclusión basada en su sindicación, que afectó la igualdad de oportunidades y de trato, sin que la decisión tuviera base alguna en las calificaciones exigidas para desempeñar el cargo, razón por la que la denuncia será acogida. El juicio de idoneidad de la medida adoptada por la empleadora, exige que la restricción al derecho fundamental permita alcanzar efectivamente un fin legítimo. Como ya se indicó el derecho fundamental afectado es el derecho a la no discriminación, por lo que no se logra advertir cómo y por qué alterar el orden respondió a una necesidad del servicio. Luego, es necesario advertir que una interpretación sistemática de los artículos 2 inciso 4, 485 y 489 del Código del Trabajo, permite sostener la declaración de vulneración del derecho de igualdad de trato y calificar la medida de alteración del orden de subrogación como discriminatoria, razonamiento que sirve de sustento para declarar únicamente la infracción a ésta y no otra garantía fundamental, al principio de igualdad de trato y derecho de prohibición de discriminación injusta, razón por la que se acogerá la acción en tanto denuncia de infracción de esa particular garantía, por la actuación específica de alterar el orden de subrogación.
Noveno: Que la parte denunciada opone la excepción de caducidad de la acción deducida por haber sido deducida fuera del plazo legal de 60 días. Es un hecho no controvertido que el denunciante no ha sido designado en el primer orden de subrogación, su marginación permanece desde el primer acto de discriminación, razón que conduce a rechazar la excepción, desde que la vulneración denunciada continua vigente.
Décimo: Que la denunciada también alegó la prescripción de la indemnización pretendida a título de lucro cesante, invocando para ello lo dispuesto en el artículo 510 del Código del Trabajo, esto es, el transcurso del plazo de 2 años desde que los derechos se hicieron exigibles. La excepción opuesta será rechazada desde que lo solicitado por el denunciante es una indemnización del perjuicio consistente en el lucro cesante que señala, como consecuencia de una declaración de vulneración de derechos fundamentales que es supuesto necesario de la misma y no el cumplimiento de obligaciones o el ejercicio de derechos que emanen del contrato de trabajo que aún los vincula. En este escenario, el plazo de prescripción debe computarse según las normas del derecho civil, esto es, el artículo 2515 del Código Civil que establece un plazo de 5 contados desde que la obligación se hizo exigible. La aplicación de normas de derecho privado, se encuentra justificada en la naturaleza del daño reclamado, según se dirá más adelante.
Décimo primero: Que el actor señala que sufrió un daño extrapatrimonial a causa de la actuación de la denunciada. Señaló que este perjuicio es consecuencia de la pérdida de la posibilidad de subrogar en el cargo de director, que entrega otra experiencia a su desarrollo profesional. Los testigos presentados por el actor dieron cuenta de un cambio en el ánimo del trabajador denunciante, particularmente el testigo Acevedo, dijo que el actor dejó de compartir en la oficina y que, en cierto modo, se aisló. Estos anteceden resultan suficientes para establecer la existencia del perjuicio alegado. La actuación de la denunciada, que permanece en el tiempo, privó al actor de ejercer funciones que contribuyen a su desarrollo profesional, esto le produjo una afectación de su bienestar laboral que debe ser indemnizada con el pago de un monto que se fija prudencialmente en $6.000.000. Para ello, se tiene particularmente presente el cargo que el actor pretendía subrogar, el de mayor jerarquía dentro de sus posibilidades; el tiempo transcurrido desde la primera representación del actor del acto arbitrario; la decisión del Servicio de mantener la discriminación declarada, aun luego del pronunciamiento de la autoridad administrativa; y la naturaleza jurídica de la parte demandada, un servicio público cuyo fin es precisamente evitar y eliminar la discriminación injusta y arbitraria. Ahora bien, en el libelo de denuncia bajo el acápite de daño moral se señala que “la sanción que establece el Código del Trabajo para la vulneración de Derechos Fundamentales, se encuentra establecida en el artículo 489 inciso 3º del Código del Trabajo”. Luego, en el petitorio solicita que “se condene al denunciado al pago de los montos que le corresponden por concepto de daño moral, a efecto de que el empleador me indemnice el perjuicio causado, que esta parte estima y solicita sean correspondientes a la suma de 11 meses de las remuneraciones equivalente a $24.246.563”. En concepto del tribunal, el denunciante confunde la naturaleza de la sanción establecida en el artículo 489 del Código del Trabajo con la pretensión de ser resarcido del daño extrapatrimonial causado. Sin embargo, lo anterior no obsta a acoger la demandada, establecida que ha sido la existencia del perjuicio.
Décimo segundo: Que el actor solicita también que se condene a la denunciada al pago del lucro cesante, consistente en la diferencia entre la remuneración asignada al cargo de director regional y la asignada a su cargo, durante los 10 meses que pudo haber subrogado el cargo. En efecto, la actuación lesiva de la empleadora privó al trabajador de subrogar el cargo de director mientras estuvo vacante, esto es, desde el 16 de agosto de 2018 hasta junio de 2019 y, con ello, de percibir durante esos meses la remuneración asignada al referido cargo. Esta pérdida de ganancia constituye el lucro cesante, cuya noción surge a propósito de la clasificación del daño que hace el artículo 1556 del Código Civil. La jurisprudencia ha aceptado uniformemente recurrir a las normas del Derecho Civil para determinar la existencia de este tipo de perjuicio no contemplado en la legislación laboral. En este sentido, la Corte Suprema ha señalado que el lucro cesante alude al hecho de haberse impedido un efecto patrimonial favorable. “Hay lucro cesante, en consecuencia, cuando se deja de percibir un ingreso o una ganancia”. En el caso específico del término anticipado del contrato por obra o faena, la Corte resolvió que el empleador queda obligado a pagar al trabajador las remuneraciones que habría percibido de no haber mediado el incumplimiento, vale decir, el efecto dañoso que esta conducta generó es que el trabajador dejó de percibir un ingreso al cual el empleador se había obligado (Corte Suprema N° 20.576-18 y 34362-2016). En la especie, de no haber mediado la alteración del orden de subrogación, el actor habría ejercido el cargo de director por el lapso de 10 meses –el testigo Cancino, presentado por la propia demandada, fue claro en referir este hecho– circunstancia que obliga a la denunciada indemnizar dicha pérdida. Ahora bien, el único antecedente relativo a la remuneración asignada al cargo de director es la liquidación de quien fue director en diciembre de 2017 que da cuenta de un sueldo líquido de $4.271.687. El otro antecedente que incorpora la denunciada, consistente en la modificación del contrato de Elizabeth Pérez (resolución referida en la letra i) del considerando séptimo), para sostener que la remuneración bruta asignada al cargo fue de $2.516.796, no resulta completo desde que, según todas las liquidaciones incorporadas al proceso, cada cargo cuenta con diversas asignaciones que aumentan la remuneración referida en el contrato. En efecto, la liquidación de remuneración del actor de septiembre de 2018 da cuenta de un sueldo mensual líquido para su cargo titular de $2.379.213, de manera que la remuneración indicada por la demandada para el cargo de director regional no se condice con las liquidaciones que constan en el proceso. Ahora bien, la denuncia fijó la remuneración del cargo de director en $3.765.539, mientras que su remuneración líquida asignada a su cargo titular, según las liquidaciones digitalizadas a folio 62 a 72, fueron para los meses de octubre de 2018 de $1.165.942; noviembre de 2018 $1.201.895; diciembre de 2018 $2.516.114. Mientras que en el año 2019 fue de $1.260.598 en enero; $1.193.812 en febrero; $2.434.521 en marzo; $1.116.828 en abril; $1.241.216 en mayo y $2.423.494 en junio. En este escenario, el monto que se fija como indemnización del lucro cesante corresponde a la diferencia entre la remuneración de los 10 meses de subrogación, esto es, $37.655.390 y las remuneraciones recibidas en el ejercicio de su cargo titular durante ese periodo, el monto de $16.933.633, lo que da como resultado $20.721.757. Cabe advertir que este monto es distinto al que alega el actor, quien refiere sus remuneraciones brutas, sin embargo para efectos del lucro cesante las cifras se han extraído de los comprobantes de remuneraciones líquidas del actor y de haber fijado también la denunciante la remuneración líquida del cargo de director regional en $3.765.539, lo que autoriza a otorgarlo así, sobre la base del concepto mismo de pérdida de ganancia o lucro cesante demandado.
Décimo tercero: Que toda la restante prueba incorporada por las partes, no referida expresamente, no tiene mérito suficiente para modificar lo decidido, ni agrega elemento alguno relevante para las conclusiones formuladas. Entre ella, la prueba incorporada por las partes relativa al cargo que el actor postuló y que fue declarado desierto, no tiene pertinencia al tenor de la denuncia planteada.
Décimo cuarto: Que por haber sido totalmente vencida, se condenará en costas a la parte denunciada. Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2, 5, 7, 8, 420 letra a), 446, 452, 453, 454, 459, 462, 485, 486, 493 y 495 del Código del Trabajo y 1554, 1698 y 2515 del Código Civil, se resuelve: I. Que se acoge la denuncia de tutela por acto discriminatorio deducida por Roberto Sebastián Mora Manríquez en contra del Servicio Nacional de Discapacidad y se declara que se discriminó arbitrariamente al actor. II. Que se ordena el cese inmediato del acto discriminatorio, se le condena al pago de las indemnizaciones que se indicarán y a reparar su actuación de la siguiente manera: a) Restablecer el orden de subrogación designado antes de la alteración arbitraria e ilegal, esto es, aquel contenido en la Resolución Exenta N° 3886, de 18 de agosto de 2016 que señaló a Roberto Mora Manríquez en el primer orden. b) Pagar $6.000.000 (seis millones de pesos) de indemnización por el daño moral causado. c) Pagar $20.721.757 (veintisiete millones setecientos veintiún mil setecientos cincuenta y siete mil pesos) por concepto de lucro cesante. d) Entregar carta de disculpas extendida por el Director Nacional del SENADIS, la que deberá ser publicada en intranet del Servicio y en sus dependencias regionales, por a lo menos 6 meses desde ejecutoriada esta sentencia. III. Ofíciese a la Inspección del Trabajo respectiva del domicilio del Servicio denunciado, a fin de que proceda a fiscalizar el cumplimiento de lo dispuesto en las letras a) y d) del resolutivo anterior, bajo apercibimiento de multa de 90 unidades tributarias mensuales, conforme lo dispuesto en el 492 del Código del Trabajo. IV. Remítase copia de esta sentencia a la Dirección del Trabajo para su registro. V. Que, las sumas ordenadas pagar se reajustarán y devengarán los intereses previstos en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo, según corresponda. VI. Que, se condena en costas a la demandada, las que se regulan prudencialmente en la suma de $2.000.000.
Regístrese y notifíquese por correo electrónico a las partes. RIT: T-16-2021 RUC: 21-4-0313780-1 Dictada por Andrea Vásquez Bravo, jueza titular del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago. En Santiago a dos de noviembre de dos mil veintiuno, se notificó por el estado diario la sentencia precedente.
1° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago San Martín #950 Santiago – Fono 02-9157000 Correo Electrónico jlabsantiago1@pjud.cl San Martín #950 Santiago – Fono 02-9157000 Correo Electrónico jlabsantiago1@pjud.cl
