Doctrina del fallo
- El recurso de casación en la forma exige que la omisión o defecto formal alegado cause un perjuicio reparable únicamente mediante la invalidación del fallo e influya de manera determinante en lo dispositivo, siendo improcedente cuando se pretende controvertir la mera ponderación o valoración del mérito probatorio.
- No se configura el vicio de ultra petita cuando el juzgador incorpora definiciones, conceptos o razonamientos técnicos para explicar el cuadro clínico o el daño padecido por la víctima, en tanto dichas consideraciones guarden relación directa con los presupuestos fácticos y jurídicos sometidos a la litis.
- La obligación que asume el médico es de medios y no de resultado, por lo que la sola aparición de un cuadro infeccioso o complicación postoperatoria no hace presumir la culpa ni basta para fundar la responsabilidad civil, requiriéndose la acreditación de una infracción a la lex artis y su respectivo nexo causal con el daño alegado.
Fallo: https://juris.pjud.cl/busqueda/u?hr0xf
Antofagasta, a veintiséis agosto de dos mil veinte. VISTOS Y TENIENDO PRESENTE: EN CUANTO A LAS CASACIONES: PRIMERO: Que los demandados Vicente Cortés Arce y Clínica Cumbres Del Norte S.A. han interpuesto sendos recursos de casación en la forma en contra de la sentencia definitiva dictada en el Tercer Juzgado Civil de esta ciudad, que los condenó a pagar solidariamente treinta millones de pesos más reajustes con costas, por concepto de indemnización por daño moral, rechazando la excepción de legitimación pasiva. La parte de Vicente Cortés Arce invoca dos causales de casación en la forma, la primera referida del número 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170 número 4 del Código de Procedimiento Civil, pues debió efectuarse un examen completo de la prueba allegada al pleito y de los razonamientos que sirven para aceptarla o rechazarla, sin embargo a partir de los considerandos 19º, 20º, 25º, 26º y 32º prescinde absolutamente de las consideraciones y no pondera los medios de prueba. Precisa que no consideró la totalidad de los antecedentes clínicos y la evolución del paciente, como tampoco que ésta asumió en forma expresa la posibilidad de que surjan eventos o complicaciones asociadas a la cirugía, o secundarias a la misma, como lo fue el proceso infeccioso que surgió en forma posterior al alta, cosa que no fue objeto de evaluación por parte del tribunal, desatendiendo totalmente el mérito de la ficha en donde queda acreditada la evolución pos quirúrgica de la paciente entre los días 24 y 26 de noviembre, haciendo presente que en la hoja de evolución médica consta las impresiones del médico tratante, donde se puede leer toda las características que eran adecuadas y conforme a lo que normalmente padecen los pacientes. Tampoco hay alguna consideración al documento titulado guía de cuidados post quirúrgicos, ni referencia a la bacteria Streptococcus Agalactiae. Por otro lado, reclama la falta de consideración de las declaraciones de los testigos, como también de la inexistencia probatoria para sostener las conclusiones sobre el shock séptico y las obligaciones incumplidas, referidas a la relación contractual por la demandante. Asimismo, reclama las conclusiones del considerando Vigésimo Sexto cuyo resultado valioso pugna con el principio del debido proceso y de la imparcialidad que debía esperarse de la actividad jurisdiccional; la segunda causal la hace consistir en el N°4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido dada otorgando más de lo pedido por las partes o extendiéndose a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, ya que el sentenciador debe fallar conforme al mérito del proceso y no puede extenderse a otros aspectos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, incurriendo la sentencia en el vicio de extra petita porque el considerando Vigésimo define y conceptualiza el shock séptico como si fuera perito, sin que ninguno de los elementos referidos haya sido incorporado en la prueba, agregando elementos extraños a los hechos discutidos, como entender que la ficha clínica es un instrumento obligatorio en el que se registra un conjunto de antecedentes relativo a la atención y que tiene por finalidad la integración de la información necesaria, debiendo ser este registro completo, en circunstancias que la ficha clínica acompañada, da cuenta de las atenciones efectuadas a la paciente y la contraria jamás alegó que existieran elementos extraídos de la misma, ya que su reproche se fundó principalmente en la supuesta necesidad de efectuar curación, por eso estima que la conclusión fue errada. Como corolario sostuvo que la motivación de la sentencia, al utilizar expresiones e imputaciones alejadas del objeto de litigio, se extendió a asuntos que jamás fueron sometidos a la decisión del sentenciador y como el vicio se cometió al momento de dictar la sentencia, no es necesaria la preparación del recurso, pero sí la anulación de la sentencia porque únicamente puede subsanarse mediante la invalidación del fallo. Pide además que se dicte una sentencia de reemplazo que rechace la demanda con costas SEGUNDO: Que por otro lado la Clínica Cumbres Del Norte S.A. invocó como causal de casación en la forma, el artículo 768 N°5 con relación al N°4 del artículo 170 ambos del Código de Procedimiento Civil, porque la sentencia omitió el análisis de toda la prueba ofrecida y rendida durante el curso del proceso al acoger la demanda sin analizar debida y legalmente todo, como es la testimonial y documental. En cuanto a la prueba documental la sentencia impugnada se limitó a nombrar la prueba rendida por las partes, mas no efectuar un análisis pormenorizado de la misma y en cuanto a la prueba testimonial, sólo transcribió las declaraciones sin efectuar valoración alguna, lo que demuestra una arbitrariedad, pues las decisiones judiciales no han sido el resultado de un razonamiento y es justamente por eso, que el legislador establece límites, haciendo presente que la jurisprudencia es unánime en cuanto a la exigencia de un razonamiento sobre las pruebas. Hacer una reseña de la estructura de la sentencia y precisa además que se infringió el N°11 del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Redacción de Sentencias, como también los numerales 5 y 6 que ordena establecer con precisión los hechos reconocidos por las partes y los que se encuentran justificados en el proceso, todo lo cual acarreó un perjuicio evidente si se hubiese aplicado correctamente las normas reguladoras de la prueba. Pide la invalidación del fallo y en su lugar, la sentencia de reemplazo conforme a derecho que rechace la demanda con costas. TERCERO: Que el recurso de casación en la forma, como un recurso extraordinario, para impugnar determinadas resoluciones judiciales, las más trascendentes en el proceso, tiene por objeto la invalidación de la resolución judicial, por haber sido pronunciada por el tribunal inferior con prescindencia de los requisitos legales o en un procedimiento viciado, que en el presente caso se refiere a los requisitos del artículo 170 números 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto se omiten consideraciones de hecho y derecho que sirven de fundamento a la sentencia, como también la enunciación de las leyes o en su defecto los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. Conforme al concepto expresado, estas omisiones debieran ser tan graves y consustanciales, que amerite anular la sentencia, pero en lo que respecta al recurso reclamado por Vicente Cortés Arce, las omisiones referidas ya reseñadas, no se enlazan con una decisión contraria en cuanto falta la demostración evidente o inequívoca para una conclusión diversa, pero en todo caso tratándose de un recurso de casación en la forma, en contra de una sentencia definitiva de primera instancia, el tribunal puede desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo por la invalidación del fallo, o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo, como en este caso, puesto que las omisiones referidas en sendos recursos, no se vinculan con lo determinante en la fijación de hechos distintos a lo que estableció la sentencia de primera instancia, ninguno de los recurrentes ha mencionado una prueba determinada de la que pueda concluirse indefectiblemente la actuación diligente o el cumplimiento de las obligaciones propias de la actividad realizada, especialmente que digan relación con la atención esmerada y asociada a aquella que debe tener un paciente después de una operación quirúrgica de las dimensiones que las partes mismas exponen. En lo referente a la extra petita, tampoco la nulidad podría constituir un remedio para subsanar el vicio que se alega, porque en lo que dice relación con las conclusiones del juez a quo, respecto del shock séptico, las diferentes definiciones y conceptos como asimismo la conclusiones y las llamadas “supuestas infracciones al Decreto Ley 161 del año 1982” no son más que razonamientos que se vinculan al padecimiento de la actora, que sin necesidad de compartir con ello, se explica para las conclusiones que el sentenciador posteriormente arriba, por lo tanto no representan materias que necesariamente se sustraigan del contenido de la Litis, lo que a riesgo de ser redundante, también puede subsanarse por la vía de la apelación. Finalmente, el recurso de casación no constituye una forma para discutir la ponderación y evaluación del contenido de las declaraciones de los testigos o de los documentos. Si se acude a una omisión para obtener una conclusión diferente, por tratarse de un recurso de estricto derecho, debiera señalarse determinadamente qué fue lo que sostuvo un testigo determinado, o la circunstancia relatada que de aceptarse, modifica lo sustancial del fallo, como asimismo un documento en su contenido, razonamientos que no se desarrollaron en la forma que exige este recurso, sino más bien para los efectos del contenido de un agravio propio del recurso apelación. CUARTO: Que por lo razonado y establecido precedentemente, sin perjuicio del razonamiento que se efectuará a propósito de las apelaciones interpuestas, procede el rechazo de los recursos de casación en la forma interpuestos en contra de la sentencia definitiva por ambos demandados. EN CUANTO A LAS APELACIONES: Se reproduce la sentencia en alzada previa eliminación de las consideraciones, Décimo Quinta, Vigésima a Vigésima Octava, Trigésima, sólo párrafo tercero, Trigésima Segunda y Trigésima Tercera, y, en su lugar, se tiene además, presente: QUINTO: Que todas las partes del juicio se han alzado en contra la sentencia definitiva pidiendo la revocación de la misma con costas, obviamente los demandados solicitan el rechazo la demanda y el actor la revocación en la parte que se desestimó la indemnización por daño emergente. Tratándose de una demanda de indemnización de perjuicios en juicio ordinario por daños o lesiones sufridas como consecuencia de una intervención quirúrgica, para los efectos sistemáticos primeramente se expondrá el agravio del demandado, Médico Cirujano, Vicente Cortés Arce, quien refiere en un primer momento la excepción de falta de legitimación pasiva, que debió ser acogida al tener presente los dictámenes de la jurisprudencia y doctrina sobre la materia, especialmente en cuanto se reconoce que el médico tratante no es responsable por los supuestos procesos infecciosos que se presentan en los pacientes luego de una cirugía, salvo que se acredite por la parte demandante que la infracción se produce por incumplimiento de los protocolos de profilaxis, tales como la utilización de elementos quirúrgicos no sanitizados o esterilizados y aportados por el médico, o que existe evidencia que el agente patógeno que provocó la infección, habita en el recinto en que se realizó la cirugía. Menciona dos fallos de los tribunales del año 2000 y 2003, pero refiere intervenciones quirúrgicas efectuadas respecto de hospitales públicos que carecen de trascendencia para el objeto de esta excepción de falta de legitimidad pasiva. También, pide en este aspecto tener presente el protocolo anestésico que incluye un antibiótico, haciendo presente que fue la paciente demandante “monitoreada” –por el doctor y personal de enfermería-, y según lo expuesto por la matrona, se encontraba en buen estado, pero por otro lado la testigo María Araya precisó que a los siete días tenía control con el Dr. Cortés y que al principio vio la herida seca pero el día viernes notó un punto rojo en la herida, por lo que al concurrir a la consulta del doctor se le recetó antibióticos, lo que a juicio del recurrente da cuenta que la paciente antes de concurrir a la consulta del médico ya no mantenía su “micropore”, debiendo además tenerse presente que la bacteria que atacó a la Sra. Donoso era un “Streptococo Agalectiae” que conforme a la literatura médica acompañada, unida a las declaraciones de la Dra. Gamboa y el Dr. Rodríguez, representa una complicación infecciosa concurrente en el cinco por ciento de los casos, que no es atribuible al actuar del médico, puesto que la misma habita en el organismo, pudiendo colonizar el sector de la herida operatoria y así hace presente la doctrina del profesor Barros para desestimar su obligación y fundar la excepción de falta de legitimidad pasiva, puesto que el proceso infeccioso que afectó a la paciente, por muy lejos puede ser atribuible a un actuar negligente, descuidado o culpable del demandado, sino más bien a las condiciones propias de la paciente. De otro modo, también hace consistir el agravio en los errores y omisiones del análisis de la prueba, con relación al cuadro clínico presentado por la paciente, porque no se ha sabido leer la ficha clínica, ya que debe establecerse que no existió indicación médica que justificare realizar curaciones antes del primer control y la falta de esto no puede ser calificada como infracción a la Ley Artis, ni menos aún como causa basal del daño, por lo que critica el considerando vigésimo quinto, que fija los hechos en cuanto los demandados habrían incumplido la obligación que le imponía su obligación contractual con la demandante, especialmente la de velar por la salud y cuidado de la actora, apegado a los procedimientos y protocolos de sus respectivas disciplinas, con la debida diligencia, oportunidad y eficiencia, ya que el tribunal establece que los profesionales que trabajaban en la clínica, incluido el doctor demandado, sin prueba que lo acredite ser responsables de dar estricto cumplimiento a las obligaciones del contrato, porque se dice en la sentencia que debieron sujetarse en todo momento a las reglas técnicas que regulan su actividad de acuerdo a los dictámenes o normas de la Lex Artis de sus respectivas disciplinas, lo que demuestra un error, porque acude a supuestos elementos normativos que no describe ensalzado de ideas generales que no justifica la actuación del médico, descartando la abundante prueba en cuanto todos los testigos del área médica se refieren a las curaciones posteriores a la operación, ya que el fallo en un afán de justicia material pretende condenar por el solo hecho que se presentó un daño a la demandante, sin entrar a construir el vínculo de causalidad, olvidando de paso que las obligaciones de los médicos son aquellas denominadas de medios y no de resultados, para lo cual refiere jurisprudencia y concluye que el error de interpretación en los hechos puede establecer el shock séptimo debido a la falta de cuidado o infracción a la práctica médica que no tiene existencia ni validación alguna en las hojas de evolución clínica, debiendo ser desestimado como hipótesis de condena. Asimismo, también se pide el rechazo por haberse fundamentado los hechos no acreditados, sobre la base de elaborar una supuesta negligencia médica, porque cuanto acredita los hechos sobre prueba insuficiente e inexistente, porque desecha la prueba aportada sobre la operación de la paciente realizada en un contexto de normalidad, omite que la paciente acude a la consulta del doctor y le receta antibióticos y que fue atendida por el propio doctor en la Clínica Antofagasta, logrando asear la zona operatoria y obtener la mejoría, como también de los testigos, que señalaron que no requería de curaciones previas en el primer control y que jamás estuvo en riesgo vital, haciendo caso omiso al fallo sobre el agente patógeno que produjo la infección de la paciente, que se encuentra en el propio organismo y que pudo haber emigrado a la herida por manipulación del “micropore”, o derechamente por alguna falta de inmunidad que provocó el contagio; como segundo aspecto en este tópico, estima que los juicios propios de la ciencia médica quedan controvertidos por la prueba ofrecida por su parte, ya que lo establecido en el considerando vigésimo sobre el diagnóstico de shock séptico, es el tribunal el que se arroga conocimientos propios de una ciencia y arte que no domina, para justificar un cuestionamiento de la conducta del facultativo, sin que exista en el proceso la más mínima opinión de algún experto en la materia que abone tales enunciados. Todo ello resulta completamente controvertido cuando además contradice lo aseverado por los médicos que declararon como testigos, teniendo en consideración que el mismo tribunal debe aplicar para la ponderación de los hechos, las normas de la prueba reglada, debiendo absolver al médico por la conducta específica desplegada en el post operatorio, para lo cual también refiere sentencias de la Excma. Corte Suprema de los años 2009 y 2011 y de esta Corte de Apelaciones del año 2005, concluyendo que aplicó aparentemente las reglas de la sana crítica, pero que ni los abogados ni el juez tienen los conocimientos específicos del arte médico sin que se haya recurrido al examen de la prueba acompañada, por lo que los argumentos descansan en la creación exacta de una supuesta infracción que no tiene mérito científico. Por último concluye, en forma repetitiva que las conclusiones alteran las normas procesales sobre valoración de prueba, sin que exista responsabilidad médica como tampoco los presupuestos para que opere el sistema indemnizatorio en sede civil contractual, aduciendo que en el considerando vigésimo quinto se desecha la apreciación científica, teniendo como único antecedente una errada interpretación de documentos médicos de incierta procedencia, lo que constituye una causal de nulidad reafirmando que las conclusiones del sentenciador son equívocas, imperfectas y erráticas, habiendo prueba suficiente para desechar la demanda, que no señala determinadamente ni menos la pondera en forma sistemática; asegura que la actuación desplegada fue normal tomando los resguardos profilácticos necesarios sin que exista culpa o negligencia, como tampoco conductas de abandono del paciente, desde que el doctor nunca se alejó de su paciente, por lo que solicita el rechazo de la demanda, como asimismo de la indemnización por daño moral o su rebaja drástica por ser excesiva según jurisprudencia que acompaña que en su mayoría refiere la muerte del paciente. SEXTO: Que la Clínica Cumbres del Norte S.A. también dedujo apelación fundando el agravio en cuatro aspectos. A saber, el primero lo hace consistir en el error de la sentencia cuando da por establecido hechos sin indicar de qué modo habría ocurrido para lo cual refiere el considerando Décimo Quinto de donde se extraen solo dos conclusiones. El 23 de noviembre de 2019 la actora fue sometida a la operación siendo dada de alta el 26 del mismo mes, de lo que ninguna responsabilidad civil puede derivarse para los demandados, menos para la Clínica; y a partir del considerando Vigésimo, sin justificación probatoria, sólo por creatividad, se llega a conclusiones alejadas del mérito del proceso, pues se explica del shock séptico como si se tratara de un perito, lo deja establecido en el Vigésimo Primero y refiere una contradicción cuando concluye que no hay constancia que el demandado haya indicado curaciones post operatorias a la demandante, porque no hay antecedentes en el proceso que así lo demuestren y en el considerando Vigésimo Quinto, en cuanto concluye que los hechos ocurren en la forma que se asevera por la parte demandante, para continuar la próxima motivación que se encuentra acreditado el incumplimiento de las obligaciones, sin explicar de qué modo aquello se encuentra demostrado, cómo no se “apegaron a la lex artis” de sus respectivas disciplinas. Como segundo aspecto, se sostiene que el médico no es trabajador ni dependiente de la Clínica, porque representa un error al darle crédito a lo que recién fue revelado en el escrito de réplica y por ello en el considerando Vigésimo Quinto, lo hace responsable del cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato, respecto de la intervención quirúrgica y post operatorio, pero lo cierto es que el médico Vicente Cortés no es trabajador ni dependiente como tampoco forma parte del equipo médico de la Clínica Cumbres del Norte y el error fue entender que prestó servicios en la Clínica y para la Clínica. Es más Vicente Cortés emitió boleta de honorarios a la demandante y no lo hizo a la Clínica y lo que ocurrió fue que la demandante eligió su médico y la paciente dentro de sus opciones, decidió operarse en la Clínica Cumbres del Norte S.A. que no proporciona médicos, sino solo enfermeras, matronas, personal paramédico y auxiliar, en complemento a la actividad del médico tratante contratado por la paciente. La inexistencia de la responsabilidad civil de la Clínica se funda en que los establecimientos responden por negligencia que debe probar el demandante, a menos que proceda concluir una presunción de culpa por el hecho propio o ajeno y se trate de culpa infraccional, además que la negligencia debe ser causa del daño, con una relación directa causal, por ello se sostiene que a propósito de la responsabilidad por hecho propio, el profesor Barros refiere la culpa difusa y que la infracción al deber de cuidado no recae en persona identificable, sino que se muestra en que el establecimiento no haya objetivamente observado los estándares exigibles a una Clínica u Hospital de su tipo y características, por eso niega total y absolutamente haber incurrido en una negligencia y señala cómo ocurrieron los hechos. Sucintamente, se reconoce la hospitalización el 23 de noviembre de 2017, una intervención de histerectomía total con anexectomía bilateral y TOT (Cinta Trans Obturatriz Transversal para Tratamiento incontinencia urinaria), constando en la ficha el consentimiento informado, siendo su médico tratante Vicente Cortés. En la hospitalización, ingresó en buen estado realizándose la cirugía sin incidente, en donde participa la doctora Rose Marie Gamboa como segunda ayudante y Richard Vergara como anestesista. Se cumplió con la hoja de seguridad y calidad del paciente que permaneció hospitalizada desde el 23 al 26 de noviembre del 2017 con evolución sintomatológica propia del post operatorio mediano y hemodinámicamente estable. Su médico indica el alta el 26 con manejo en domicilio de su recuperación post operatoria con indicaciones, sin que exista alguna otra consulta a la Clínica por molestias post alta. Por ello, concluye que la Clínica carece de responsabilidad y la prueba testimonial rendida por la demandante es inútil para atribuir responsabilidad alguna porque nada señala, por el contrario la prueba testimonial rendida aporta hechos del todo relevantes en el sentido de haber dado cumplimiento a la lex artis para lo cual refiere las declaraciones testimoniales, especialmente el porcentaje de infección, el hecho de que las infecciones intra operatorias se manifiestan de inmediato y que un germen de las características señaladas es común en este tipo de casos, como también que la conducta del doctor fue apegada a la lex artis. Asimismo, el segundo testigo refiere la evolución multifactorial y que en el período post operatorio es absolutamente innecesario que la paciente sea sometida a curaciones, lo que pide relacionar con la cuarta testigo, a quien se le exhibieron los documentos de evolución y que señaló haber administrado tratamiento oral e intravenoso, constató una evolución en la noche con buen estado general. Esta testigo enfatizó que las heridas con apósito micropores permiten verla sin pérdidas vaginales como algún otro flujo, sin que durante la noche la paciente haya llamado, asegurando que el tiempo de hospitalización se corresponde y en cuanto a la pregunta si resulta habitual la realización de curaciones entre el alta y el primer control con el médico tratante, se respondió que la curación S.O.S. cuando es necesario, en caso que estuviera supurando o manchada, porque de lo contrario la herida no se toca y para el caso que el micropore se caiga o sea retirado, la paciente quedaría expuesta al contagio de una bacteria y eventualmente, a la generación de un proceso infeccioso de la herida, que si no adopta una higiene personal, ducha diaria, sin echarse nada en la herida, no habría infección. En subsidio, estima que el daño moral resulta excesivo y pide la rebaja. SÉPTIMO: Que además la demandante ha interpuesto apelación respecto de los agravios en cuanto al rechazo de la indemnización por daño emergente y al aumento de la indemnización por daño moral, en la cantidad que se solicitó la demanda. Sobre el primer aspecto hace presente que el daño emergente consistió en la cantidad de dinero que asciende la cuenta que oportunamente envió Clínica Antofagasta por la atención que le brindó en la operación y posterior post operatorio, motivado por los errores cometidos por la contraria, que es justamente uno de los ejemplos del daño futuro que por su certidumbre es indemnizable, desde que es la cuenta por dichos gastos cursada a la actora constituye una deuda real, efectiva y cuyo pago se encuentra pendiente dado que carece de la facultad económica para afrontarlo, haciendo presente además que fue despedida, por lo que carece de una fuente laboral que le permita hacerse de recursos para sufragar la aludida obligación y en cuanto al daño moral, hace presente que los demandados actuaron negligentemente, alejados de los principios de la lex artis, lo que le habría ocasionado a la actora shock séptico, infección intrahospitalaria que hizo peligrar su salud, que la dejó en estado crítico y con riesgo vital, cuadro que motivó una segunda intervención con el objeto de ponerle término a la septicemia que la estaba afectando. Reitera los mismos argumentos reseñados en la demanda, precisa el cuadro de depresión de alto riesgo, la necesidad de considerar que los documentos no fueron objetados por la contraria y hace presente que hay parámetros que no fueron considerados por la sentencia al momento de fijar la indemnización por daño moral, refiriéndose a la instrumental y a la testimonial rendida, la facultad económica del demandado y la importancia de considerar el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, porque se transcribió el artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la República, en cuanto se le causó un grave daño físico y psicológico que ha perdurado hasta el día de la interposición del del recurso y que ha impedido desenvolverse en una vida diaria en la forma como lo hacía antes. El peso de la ofensa o naturaleza del hecho culpable tampoco fue considerado por el fallo para evaluar las negligencia concreta de los actores, que clara y evidente luego de la operación de que fue objeto, al ser abandonada a su suerte, produciéndose el muy grave cuadro que dan cuenta las fichas y los instrumentos acompañados, que la mantuvo al borde de la muerte, quedó con secuelas que incluso requiere de una nueva operación. Finalmente, hace presente jurisprudencia similar, por lo que estima que la cantidad fijada es exigua. OCTAVO: Que primeramente debe fijarse el estatuto jurídico que ha invocado la actora para la pretensión de indemnización por daño moral y daño emergente, debiendo aclararse que el fundamento jurídico expuesto la demanda refiere los artículos 2314, 2315, 2316 y 2320 del Código Civil, como también los números 1, 4 y 9 del artículo 19 la Constitución Política de la República, ley 20.584 sobre los derechos y deberes de los pacientes, ley 19.966 sobre régimen de garantía de salud y específicamente el artículo 1437 del Código Civil sobre la fuente de la obligación. En el fondo se ha invocado la responsabilidad extra contractual sin hacer una referencia específica más allá de lo indicado. NOVENO: Que desde ya debe desestimarse la excepción de falta de legitimación pasiva reclamada, pues tanto la institución hospitalaria como el médico tratante, son imputados por la demandante, como responsables contractualmente en la medida que efectuaron una prestación de salud, pero en lo esencial, se les ha reprochado conductas prevenientes del contenido de esta prestación –cirugía mayor y tratamiento pos operatorio-, por lo demás, no desconocidas por ninguna de las partes, cuyo origen es una operación o intervención quirúrgica; y también fuera del acuerdo de voluntades sobre la atención médica en cualesquiera de las actuaciones que representen un incumplimiento contractual o daños o perjuicios causados como consecuencia de una falta de diligencia, negligencia o imprudencia, siempre que ello se haya generado como consecuencia del cumplimiento de las obligaciones contraídas por el centro hospitalario y el médico tratante: En este caso se le imputan a ambos negligencias a propósito del tratamiento y operación de que fue objeto la actora, por lo tanto son justamente ellos los que deben responder y están legitimados pasivamente para asumir las responsabilidades que corresponda, quienes han de demostrar una actuación acorde a la lex artis y sobre todo, a las reglas básicas y de criterio común en el tratamiento médico de la paciente para justificar que el daño o lesiones no fue causado por ellos. Estas circunstancias que tampoco son equívocas y reconocidas por las partes en lo formal, obligan a desestimar la excepción dilatoria que se mantuvo durante la secuela el juicio, como defensa, y que si bien implícitamente la desestimó la sentencia de primera instancia, no se precisó en la forma que aquí se establece. DÉCIMO: Que es importante para dirimir el conflicto y hacerse cargo de los agravios invocados por las partes, hacer presente que todos los intervinientes, incluso el propio médico tratante al momento de contestar la demanda, están de acuerdo en hechos o situaciones fácticas inequívocas y que se resumen así: 1.- A propósito del diagnóstico efectuado por el médico demandado Vicente Cortés Arce, se estableció que la demandante Sandra Donoso Pérez el 21 de noviembre del año 2017 presentaba un diagnóstico: “Adenomiosis: I.O.E (Incontinencia de orina de esfuerzo). Procedimiento a realizar: Histerectomía total más Anexectomía y T.O.T. (Cinta (Tape) Trans Obturatriz)”. 2.- El día 23 de noviembre del año 2017 ingresó a la Clínica Cumbre del Norte, también demandada, en donde se le realiza una operación, que se define como sigue: “Histerectomía total o ampliada por vía abdominal. Detalle operatorio: Histerectomía total con anexectomía bilateral. Cefazolina un gramo endovenoso. Cierre de la pared abdominal. Colpotomía, se instala malla suburetral. Se realiza colporrafia y colpoperineoplastía mínima.”. 3.- El día primero de diciembre -después de haberse dado el alta a la paciente el 26 de noviembre-, se presenta en la consulta del médico tratante, quien señala textualmente al contestar la demanda y sin que esté contradicho por alguna parte: “Que atendido al malestar de la paciente manifestada cinco días luego del alta, el Dr. al examen sospecha de la posibilidad de un proceso infeccioso, por lo cual indica tratamiento antibiótico, lo cual obedece a la conducta esperada para este tipo de casos”, enviando a la paciente a su domicilio”. 4.- El día dos de diciembre acude al Servicio de Urgencia de la Clínica Antofagasta. “Motivo de consulta: Herida por operación infectada. Ingresa con Presión arterial de 91/47 mmHg; frecuencia cardíaca: 136 por minuto; Tº axilar: 38,5 ºC. Herida operatoria enrojecida, drenando secreción purulenta verdosa, se extrae seroma de 150 cc. Se inicia antibioterapia empírica más hidratación. Ingresa en la Unidad de Cuidados Intensivos con los diagnósticos de: Infección de herida quirúrgica obstétrica; Seroma de herida de histerectomía + TOT; Shock séptico”. 5.- El día cuatro de diciembre en la misma clínica Antofagasta a las 21 horas, según el protocolo operatorio se señaló textualmente: “SE EXTRAEN SUTURAS DE PFANENNSTEIL DE HISTERECTOMIA ANTERIOR Y SE ABRE FACILMENTE LA HERIDA REVELANDO ABUNDANTE MATERIAL PURULENTO, SE TOMA MUESTRA PARA CULTIVO. SE DEBRIDA Y LAVA CON ABUNDANTE SUERO APRECIANDOSE APONEUROSIS ABIERTA PERO SIN COMPROMISO MAS PROFUNDO. DEBRIDACION Y RESECCION DE TEJIDO DESVITALIZADO. SE ASEA CON ABUNDANTE SUERO MAS CLOREXIDINA JABON. LUEGO SE ASEA CON ABUNDANTE SUERO FISIOLOGICO. SE REALIZA HEMOSTASIA.SE DEJA DRENAJE DE BLAKE SUBAPONEUROTICO. AFRONTAMIENTO DE APONEUROSIS CON VICRYL DEL 2. RESECCION DE BORDE DESVITALIZADO DE LA PIEL. APRONTAMIENTO DE BORDE DE PIEL CON CORCHETES. RECUENTO DE COMPRESAS OK. HEMOSTASIA OK. (Las mayúsculas no son nuestras). UNDÉCIMO: Que además, la documentación acompañada, vinculada con la atención de la paciente no ha sido objeto de controversia, objeciones o impugnaciones, por lo que la totalidad de los documentos pueden analizarse en su contenido, sin justificar alguna alteración, tergiversación u otros parámetros que la hagan inverosímil o cuestionada. Para los efectos procesales en cuanto en su apreciación se considerarán indicios o base de presunciones judiciales, conforme a lo dispuesto en los artículos 426 del Código de Procedimiento Civil y 1712 del Código Civil, según se razonará pormenorizadamente. En este punto debe reconocerse que si bien la prueba tasada exige una ponderación según el valor probatorio que el legislador le otorga a cada uno de los medios permitidos por la ley para acreditar los hechos en la causa, corresponde tener presente que en el desarrollo y evolución del asentamiento humano, no ha podido limitarse la apreciación de los hechos y circunstancias exclusivamente a lo que el legislador ha previsto hace ya más de un siglo, como elemento de prueba permitida, por lo mismo, en la doctrina se ha sostenido que “cuando los Jueces dan ingreso a medios de prueba no previstos, a pesar del supuesto principio de indisponibilidad de ellos, es por razones más fuertes que instan a su aceptación. Ninguna regla positiva ni principio de la lógica jurídica, brindan apoyo a la afirmación de que el Juez no puede contar con más elementos de convicción que los que pudo conocer el legislador en el tiempo y en el lugar en que redactó sus textos. Por el contrario, lo jurídico, lo lógico y hasta lo humano es lo contrario: que el Juez no cierre los ojos a las nuevas formas de observación que la ciencia pone, con imaginación siempre renovada ante él. El progreso del derecho debe mantener su natural paralelismo con el progreso de la ciencia; negarlo, significa negar el fin de la ciencia y el fin del derecho” (Eduardo J. Couture “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Tercera Edición, Ediciones Depalma Buenos Aires, 1993, página 262 DUODÉCIMO: Que también es necesario destacar que el origen del conflicto nace como consecuencia de la atención o prestación médica por parte de la persona natural demandada, quien a propósito del desconocimiento, omisión o negligencia, habría causado el daño a la actora, lo que sin lugar a duda se requiere conocimientos específicos, como también opiniones de peritos que viertan conclusiones para iluminar a los sentenciadores sobre el juzgamiento de su conducta como profesional, lo que en el proceso no sucedió. No obstante, debe tenerse presente que se acompañó un informe evacuado por una persona conocida como Médico Cirujano y perito médico forense para otras Cortes de Apelaciones, Hernán Eusebio Lechuga Farías, que desde el punto de vista de la prueba tasada, no puede representar una prueba pericial legal en los términos del artículo 409 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de manera que, desde ya, no es posible otorgarle un valor que incluso podría llegar a la plena prueba, sin perjuicio de ello, tratándose de una opinión de una persona con conocimiento específico, puede ayudar a constituir algún indicio que nos permita resolver en parte el conflicto, desde que su propia firma electrónica le da un carácter de verídico, que no fue ratificado por dificultades en los exhortos y en las audiencia que debían realizarse en Santiago, tampoco puede ser óbice para prescindir de esta opinión fundada, sobre todo porque los demandados no lo objetaron, que es justamente el derecho que tienen para excluir alguna prueba en este sistema legal o tasada. En suma, debe quedar meridianamente entendido que el análisis se hace en la obligación de evaluar todos los antecedentes utilizando criterios generales del debido cuidado y criterios mínimos, con relación a la prueba testimonial de profesionales de la salud que depusieron en juicio. DECIMOTERCERO: Que emitido el informe por el doctor Hernán Eusebio Lechuga Farías establece las siguientes conclusiones: “1.- La extirpación bilateral de los anexos durante la histerectomía, al no estar fundamentada en ninguna de las condiciones descritas en la literatura especializada, aumenta el riesgo cardiovascular, de cáncer pulmonar y de muerte por cualquier causa. 2.- La omisión de indicar curaciones en el postoperatorio inmediato, que impide el diagnóstico precoz de la infección de la herida operatoria, es causal de la gravedad de la misma, del shock séptico con riesgo vital y de la hernia incisional que requerirá reparación quirúrgica. 3.- Las conductas descritas en los numerales precedentes son constitutivas de negligencia médica. 4.- La infección de la herida operatoria cumple los requisitos para ser considerada una Infección Intrahospitalaria (IIH), de responsabilidad institucional.” Desde ya, conviene hacer presente que el razonamiento se dirigirá a lo ocurrido después de la operación, porque justamente eso es lo que se ha reclamado en la demanda. Es decir, la actuación del médico cuando recibe en su consulta a la actora y la envía al domicilio recetando antibióticos, lo que para este experto, impidió un diagnóstico precoz de la infección de la herida operatoria, y permitió la gravedad en la salud de la paciente, shock séptico con riesgo vital y hernia que obviamente requieren una reparación quirúrgica y que se advierte en las fotografías acompañadas, sin que ninguno de los demandados haya desconocido esta última situación. DÉCIMO CUARTO: Que además debe indicarse que la demandante cuando ingresó a la Clínica Antofagasta, según la ficha clínica, fue atendida por dos médicos, uno especialista en ginecología y obstetricia, y el otro un médico general, pudiendo destacarse el siguiente diagnóstico: DÉCIMO QUINTO: Que se puede leer, sin que las partes hayan cuestionado estos documentos, que la temperatura de la paciente era de 38,5 grados Celsius, su presión arterial fue de 91 (sistólica) milímetros de mercurio con 47 (diastólica), y la frecuencia cardíaca, de 136 por minuto, siendo de conocimiento común, que lo normal o promedio corriente es de 80 pulsaciones por minuto, por lo que para nadie puede desconocerse que la paciente estaba en un estado anormal y de mucho cuidado. Luego, en el registro de atención de urgencia se corrobora esta apreciación y que para una mejor apreciación y comprensión se agrega a esta sentencia: De lo que también puede concluirse que la demandante llegó a la urgencia de la Clínica Antofagasta grave, para pedir atención y que desde hacía una hora antes tenía pus o secreción purulenta, propio de infecciones y que según la imagen reproducida precedentemente, se drenó en el ingreso 150 centímetros cúbicos de esta materia, lo que en parte lo menciona la testigo María Magdalena Salas Araya y que por lo mismo debe considerársele imparcial y verídica a la luz del artículo 384 N°1 del Código de Procedimiento Civil. También se colige que la paciente contrajo una infección importante, que naturalmente no es espontánea y menos ha podido evolucionar de la noche a la mañana, pues se sabe que fue objeto de una operación días antes, que sufrió una incisión no menor y que proviene, según se desprende de la ficha clínica y versiones del propio médico tratante, de la herida operatoria. Al respecto el demandado señaló, según reseña no objetada, efectuada en el considerando Octavo de la sentencia: “Dr. Cortés quien indica Alta Hospitalaria. En la epicrisis se indica reposo, omeprazol, metoclopradina (sic), nefersil, citando a control al día décimo. Complementa que, la paciente acude a control el día 1 de Diciembre del año 2017, relatando dolor cicatricial, además de leve sangramiento, se aprecia herida sensible al tacto, por lo cual se le indica calor local y Cloxacilina 500mg (antibiótico) cada 6 horas por 10 días, además de indicar Ginoderm Gel y control en 7 días. Señala que, el día 2 de diciembre del 2017, la paciente acude a la Urgencia de la Clínica Antofagasta siendo atendida por el Dr. Juan Rodríguez, por presentar secreción por herida operatoria y mayor compromiso de su estado general, siendo hospitalizada con diagnóstico de sepsis en la herida infectada. Ese mismo día se toman muestras para cultivo. Dice que, el día 3 de Diciembre del 2017, paciente ingresa a UCI donde se deja con antibióticos de amplio espectro, infusión de fluidos y nutrición parenteral, profilaxis de enfermedad trombo embolica, estabilización hemodinámica con bajos requerimientos de noradrenalina y restablecimiento de función renal mejorando su diuresis. Plantea que, el día 4 de diciembre, se realiza en pabellón un aseo quirúrgico drenando material purulento, del cual se toman cultivos y practicándose resutura dejándose con drenaje de Blake, la paciente evoluciona bien bajando los parámetros inflamatorios y estabilizando su hemodinamia, por lo cual se le da de alta de la UCI y se cambia a la UTI. La infección no comprometió órganos internos sólo la epidermis”. DÉCIMO SEXTO: Que de estos documentos, incluidas las conclusiones vertidas en el documento del profesional Hernán Eusebio Lechuga Farías, es posible concluir que el demandado incurrió en una omisión que no permitió advertir oportunamente la evolución de la paciente y desencadenó en un estado muy grave que le significó estar casi inconsciente, en shock séptico con una operación subsecuente, en tratamiento en cuidados intensivos (UCI) como también en la unidad de tratamientos intensivos (UTI), es decir las dos secciones establecidas justamente para pacientes graves, todo lo cual pudo evitarse con la mediana diligencia del médico cuando la paciente acudió a su consulta, mediante la simple inspección de la herida, desde que las infecciones y de las características expuestas no son espontáneas, sino tienen un proceso larvado, además, ni siquiera dejó constancia de la temperatura y de la presión arterial, que para el común de las personas, ya ni siquiera por la lex artis, nos permiten advertir una infección, sobre todo si él no podía menos que saber que se trataba de una paciente pos operada, que ameritaba un sumo cuidado en la evolución justamente para advertir infecciones. Esta conducta debe valorarse como negligente o poco diligente, causa basal, de las graves consecuencias sufridas por la actora y que obviamente, independiente si ha habido incumplimiento contractual, constituye la fuente de la obligación de acuerdo al artículo 2314 del Código Civil. Al respecto, debe destacarse que en el Título III párrafo primero sobre las relaciones generales de comportamiento, del código de ética del colegio médico de Chile, en su artículo 22, se establece que “falta a la ética el médico que en la atención de un enfermo actúe con negligencia, imprudencia o impericia. Será negligente aquel profesional que poseyendo el conocimiento, las destrezas y los medios adecuados, no los haya aplicado. Actúa con imprudencia aquel médico que poseyendo los recursos y preparación (sic) necesarios para la atención de un paciente, los aplicare inoportuna o desproporcionadamente, como también si, careciendo de los recursos o preparación adecuados, efectuare una atención sometiendo al paciente a un riesgo innecesario. Un diagnóstico equivocado, o el fracaso de un tratamiento o de cualquier otra acción médica, habiendo usado todos los elementos disponibles, no constituye necesariamente negligencia…” Lo que evidencia la negligencia imprudente del médico, quien no revisó la herida, sea cubierta con micropore o apósito –irrelevante por la sintomatología de la paciente-, en términos integrales, con control de temperatura, estado general anímico, presión arterial y por sobre todo revisión visual detallada, que incluso con mayor acuciosidad pudo obtener muestra para determinar las causas de la infección, que él mismo vislumbró o sospechó al recetar un antibiótico que ostensiblemente e indiscutiblemente no fue efectivo. También la ley 20.584, obliga al médico tratante otorgar calidad de la atención de salud, referentes a materias como infecciones intrahospitalarias, sus consecuencias y prevenciones, que aquí no se comprobaron en los términos de lo señalado en su artículo 4 que dice: “Artículo 4º.- Toda persona tiene derecho a que, en el marco de la atención de salud que se le brinda, los miembros del equipo de salud y los prestadores institucionales cumplan las normas vigentes en el país, y con los protocolos establecidos, en materia de seguridad del paciente y calidad de la atención de salud, referentes a materias tales como infecciones intrahospitalarias, identificación y accidentabilidad de los pacientes, errores en la atención de salud y, en general, todos aquellos eventos adversos evitables según las prácticas comúnmente aceptadas. Adicionalmente, toda persona o quien la represente tiene derecho a ser informada acerca de la ocurrencia de un evento adverso, independientemente de la magnitud de los daños que aquel haya ocasionado.” DÉCIMO SÉPTIMO: Que habiéndose establecido la falta de diligencia y cuidado del médico tratante, la circunstancia de no encontrarse unido a la empresa o centro hospitalario por medio de un contrato laboral o algún otro vínculo jurídico directo, que permita desprender la calidad de dependiente del profesional médico con el centro de atención, no es relevante en la medida que el hospital ha prestado un servicio respecto del cual el paciente o usuario, se allana o tolera confiado en su prestigio y en el servicio mismo. El hecho de permitir el ingreso al público en general (pacientes), para ser atendidos por terceros que ejercen funciones médicas, revela una relación de dependencia que obliga a la demandada Clínica Cumbres del Norte S. A., en cuanto surge la obligación de vigilancia de los cuidadores en el ejercicio de su función. Nada obsta si el pago por los servicios los cubre directamente el paciente con el profesional o si hay una libre elección de profesional que la atendió, pues el hospital ha asumido el deber de cuidado de la salud del paciente y de su integridad física. Argüir lo contrario carece de racionalidad, porque pone en riesgo la conducta del cuidador funcionalmente ligada al giro de atención médica o actividad del hospital. La regla general para un sujeto normal es que el servicio de enfermería y su procedimiento de atención médica, provienen del servicio prestado por el centro hospitalario, pues la persona acude a la clínica u hospital confiando en que en ellas trabajan profesionales idóneos cuya capacidad o eficiencia se vincula precisamente con el prestigio hospitalario. Por lo demás, se vincula directamente con el profesional en cuanto hay necesariamente una relación comercial de costos asociados, ya sea en el aspecto de enfermería u hotelería o, en el uso del establecimiento especialmente la actividad realizada en el pabellón, servicio de urgencia, como en los recintos pre y post operatorios. Por ello, la falta de cuidado y negligencia de los profesionales de la salud a propósito de una intervención mayor, constituye una institución que recoge la responsabilidad del daño causado por terceros y corresponde a una acción u omisión de la administración que genera perjuicios para el usuario por haber existido una falla de cualquier orden en el servicio prestado en la salud del paciente. Restringir esta responsabilidad a una apreciación de imputabilidad en concreto, o a desprenderse de la actuación de profesionales que cumplen su función en el recinto, es desconocer la naturaleza y características esenciales del centro asistencial hospitalario, cuya relación directa y comercial, incluye necesariamente esta responsabilidad una vez acreditada la falta de diligencia. No es posible desprenderse de la responsabilidad por negligencia médica, si se ha confiado en el profesional para atender a usuarios que generarán o reportarán utilidades directas al centro hospitalario. El sólo hecho de este vínculo jurídico existente con los profesionales médicos, lo hace responsable. La exigencia de un vínculo laboral o de dependencia es un estado de derecho y no una relación jurídica que se pueda constituir en una eximente de responsabilidad para con los usuarios. Ello proviene justamente de la responsabilidad que nace de la negligencia razonada y establecida en los razonamientos precedentes DÉCIMO OCTAVO: Que reflexiones sustancialmente similares se efectúan por Enrique Paillás en su libro de Responsabilidad Médica (4ta. Edición, año 2002, páginas 74 y 75) cuando se indica que: “Las clínicas privadas, como todo establecimiento médico ofrecen un servicio al público en general el cual acude a ellos confiando que le darán una atención eficiente. Hay una oferta de atención médica y al presentarse allí el enfermo se traba en una relación jurídica. Si el médico es empleado de la clínica e incurre en actos deficientes que generan una responsabilidad civil, eso obligará también al establecimiento el cual responde por el hecho ajeno de acuerdo a lo dicho en los artículos 2320 y 2322 del Código de Bello y que vienen del artículo 1384 del Código Civil Francés. Pero puede ocurrir que el médico que allí labora haya celebrado con la clínica un contrato de arrendamiento del local que ocupa y haya formado una sociedad con otros profesionales de la misma especialidad, y reciba directamente el honorario que paga el paciente. Esto no libera a la clínica porque de todas maneras hay una relación jurídica compleja entre ese médico y el establecimiento, que debe dar al profesional una serie de prestaciones, como es poner a su servicio el personal auxiliar y cumplir las órdenes de carácter técnico que éste imparta. Dado que la clínica ha ofrecido una atención médica eficiente al público en general, y en particular a ese enfermo que acudió a ella, si éste no obtuvo un buen cuidado sino que sufrió un perjuicio habría una negligencia del personal directivo de la clínica al no mantener un buen servicio y no velar porque dentro de sus muros todo transcurra cabalmente. Puede incurrir ese establecimiento en la responsabilidad general que señala el artículo 2329 inciso 1° del Código Civil… Las clínicas pueden quedar sujetas a responsabilidad civil por las faltas de servicios o errores profesionales del personal que ahí labora, así como otros establecimientos privados de atención médica”. También el profesor Álvaro Vidal Olivares (Responsabilidad civil médica. Cuadernos Jurídicos de la Academia Judicial. Editorial: Der Ediciones. Octubre 2018, págs.105) postula que: “En este caso, debemos atender a la relación existente entre la clínica privada y el médico, que sería la que justificaría que ese médico esté habilitado para ejecutar su prestación de servicios. No cualquier médico puede intervenir o prestar servicios en una clínica privada. Esta última es la que aprueba tal intervención o prestación, mediando siempre una relación entre la última y el primero. Siendo de esta forma, resulta cuesta arriba liberar sin más de responsabilidad a la clínica por una mala praxis de un médico que presta sus servicios utilizando las instalaciones y equipamiento de la clínica. Podría afirmarse que es la clínica privada la que elige al médico, al autorizarle a intervenir empleando su infraestructura, equipamiento, instrumental y personal. Si esta es la mirada, la clínica queda sometida a los deberes generales de cuidado que pesan sobre toda persona de prever y evitar daños, y que se extienden a la elección o selección del facultativo. La clínica debe elegir diligentemente a los médicos habilitados para utilizar sus recintos, instalaciones, equipamiento y personal. De esta afirmación se sigue que el sólo hecho que ese médico o facultativo esté habilitado para prestar sus servicios en esa clínica crea la confianza en el paciente acerca de la idoneidad profesional del facultativo. Así las cosas, por esta vía podríamos sostener la responsabilidad civil extra contractual de la clínica por culpa en la elección, sea que la estimemos con una responsabilidad por el hecho propio, ex artículos 2314 y 2329 del Código Civil, sea por el hecho ajeno ex artículo 2320 del mismo cuerpo legal.”. DÉCIMO NONO: Que por lo razonado y establecido procede acceder a la demanda interpuesta, no en la forma indicada en primera instancia sino sobre la ponderación efectuada precedentemente, desde que la documentación analizada, con relación a los expuesto por los testigos, se reúnen las presunciones judiciales que cumpliendo con los requisitos de las normas citadas del Código de Procedimiento Civil y Código Civil, permiten dar por acreditado que el demandado persona natural, en su calidad de profesional médico incurrió en negligencia y descuido ostensible al atender a su paciente pos operada días después de la operación, sin tomar los resguardos ni adoptar las atenciones que normalmente cualquier médico debiera llevar a cabo, para advertir una infección que por su omisión se agravó, al punto de sufrir una shock séptico y requerir una operación de urgencia con todo tipo de tratamientos intensivos, debiendo responder civilmente por su conducta culpable en los términos del artículo 2314 del Código Civil y la Clínica por lo dispuesto en el artículo 2320 del mismo código, según se ha razonado y fundamentado precedentemente. VIGÉSIMO: Que no constituye obstáculo por lo razonado precedentemente, la circunstancia que el médico que incurrió en la negligencia culpable no haya sido funcionario de planta de la Clínica, debiendo considerarse además que en la atención médica hay un vínculo directo con el paciente, en cuanto el recinto se aprovecha de la atención y obtiene utilidades por ello, de manera que no se trata de una responsabilidad objetiva, sino justamente aquélla que establece el legislador respecto de los usuarios y sin perjuicio del derecho de repetir de la entidad hospitalaria. VIGÉSIMO PRIMERO: Que desde un enfoque civil general, debe tenerse presente también que el artículo 1679 del Código Civil, establece la responsabilidad por el hecho ajeno en el ámbito contractual y que, conforme lo prescrito en el artículo 1547 del mismo Código, la culpa se presume, por lo tanto, resulta exigible una supervisión que permita advertir las infracciones a la lex artis o prever las negligencias médicas, puesto que de alguna forma el recinto hospitalario que se beneficia con la vinculación jurídica tanto del usuario como del médico, tiene que responder de esta conducta negligente o culposa. En consecuencia, en la especie, resulta claramente establecido que la falta de cuidado se sitúa en el ámbito de la responsabilidad extra contractual y desde este punto de vista, existen dos títulos justificativos de la responsabilidad. En primer lugar, el médico que tiene una relación jurídica con el hospital, sea arriendo o prestación de servicios, está sujeto a una supervisión y control que requiere de la autoridad y cuidado, en cuanto el hospital está obligado por sus propias acciones a hacerse responsable del tratamiento del paciente a quien finalmente le otorga la prestación. El vínculo de subordinación y dependencia de la responsabilidad por hecho ajeno, regulado como se ha dicho, para la responsabilidad contractual en el artículo 1679 del Código Civil, es mucho más amplio que el vínculo de subordinación y dependencia del derecho laboral. Este hecho consiste en que el médico coadyuva al establecimiento de salud al cumplimiento de su objeto, quedando el hospital en una situación de supra ordenación respecto del médico, en tanto se refiere a la atención médica. Como se ha razonado precedentemente, en segundo lugar, porque como ente sanitario el hospital tiene como función principal salvaguardar la integridad física y psíquica de los pacientes (salud en general), sin perjuicio del prestigio que les significa la atención hospitalaria, existiendo en consecuencia un deber de garante en relación al paciente. No es posible que ello signifique una exención de responsabilidad. Por mucho que un médico sea de libre elección o arriende un pabellón, al recibir un paciente un establecimiento de salud en general, tiene un deber de garante respecto de ese paciente, supervisando que los procedimientos médicos en su interior no se traduzcan en un resultado dañoso para éste. VIGÉSIMO SEGUNDO: Que sobre la indemnización de los perjuicios ocasionados, en lo atingente al monto del daño moral, compartiéndose el razonamiento del juez a quo y entendiendo la dificultad que surge a propósito de la naturaleza del daño sufrido, no puede pasar por desapercibido que la situación sufrida por la paciente fue grave y que ha tenido unas consecuencias de hospitalizaciones y sufrimientos físicos que explican la inestabilidad emocional que ha padecido y de la que no hay oposición en cuanto a dicha situación, por lo que corresponde confirmar la sentencia en este aspecto. VIGÉSIMO TERCERO: Que finalmente sobre el daño emergente habiendo duda del cuestionamiento sobre la liquidación del programa de atención médica, las prestaciones de la Clínica Antofagasta sobre el monto total que se ha cobrado, la cobertura realizable y el valor a pagar, no cabe sino concluir que ello representa el daño emergente, por lo tanto conforme al artículo 2314 del Código Civil estando obligada a reparar el perjuicio ocasionado, debe acogerse el daño emergente por el monto resultante del pago de la actora que asciende a $9.987.948.- VIGÉSIMO CUARTO: Que por último no es atendible la circunstancia imputada en que fue despedida del trabajo a propósito del problema que sufrió en el post operatorio, porque el finiquito no fue cuestionado como tampoco la causa del despido o el término de la relación laboral, por lo tanto, no es posible presumir que el empleador puso término al contrato de trabajo por los problemas de salud que padecía la demandante. VIGÉSIMO QUINTO: Que finalmente en lo que dice relación con la prueba testimonial presentada por los demandados, si bien fueron profesionales de la salud, especialmente el doctor (a) que participó como segundo médico, ninguno de ellos hizo una referencia específica a lo sustentado en esta sentencia, en cuanto a la necesidad que surge de la normalidad de auscultar los padecimientos de la paciente cuando en la consulta se acude después de haber sido operada y con evidentes dolores y malestares, verificando la temperatura, presión y esencialmente corroborar la herida, al punto de haber descubierto que se iniciaba un proceso indiscutible de infección, sobre todo por el malestar que presentaba y que en general no fue advertido por el médico. Ninguno de ellos se refirió específicamente a este aspecto y por lo tanto dichos testimonios no desvirtúan las conclusiones arribadas. No se trata de la operación, ni tampoco de las circunstancias que rodean la operación, sino que la negligencia se produjo a partir de la atención en la consulta del médico, que por lo demás debió contar con los medios necesarios no comprobados en el proceso para atender a la paciente en forma integral, como lo exigen las normas legales citadas y el código de ética referido y que también pugna con el sentido general y común de cualquier ser humano, en cuanto a la falta de cuidado que derivó en graves consecuencias, que fácilmente con un tratamiento adecuado y oportuno pudo evitarse en sus graves resultados. VIGÉSIMO SEXTO: Que con relación a los intereses y reajustes por la indemnización del daño emergente, tratándose de obligaciones de dinero, los intereses fijados para operaciones no reajustables llevan implícito la inflación y el desgaste propio del dinero en su capacidad adquisitiva, que debe mantenerse intacto en la oportunidad del pago, por lo que es procedente el incremento de los intereses corrientes fijados para obligaciones de dinero no reajustables y por lo mismo no procede el reajuste ínsito en este cálculo. VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que tratándose de asuntos complejos en donde existen distintas tesis doctrinales y variada jurisprudencia con posiciones muy divergentes, no se hace procedente condenar al pago de las costas del recurso, como tampoco de la causa, más aún si la suma exigida es una cantidad mayor que hace plausible la litigación: Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil: I.- SE RECHAZAN, sin costas, los recursos de casación en la forma interpuestos en contra de la sentencia definitiva de fecha treinta de octubre del año dos mil diecinueve dictada en el Tercer Juzgado Civil de esta ciudad, en causa rol 2.844-2018. II.- SE REVOCA, sin costas del recurso, la referida sentencia, en la parte que desecha la indemnización del daño emergente y condena al pago de las costas de la causa, y en su lugar, se ordena pagar solidariamente a Vicente Cortés Arce y Clínica Cumbres del Norte S. A., por este concepto, la suma de $9.987.948 (nueve millones novecientos ochenta y siete mil novecientos cuarenta y ocho pesos), más intereses corrientes para operaciones de dinero no reajustables a contar de la fecha de la notificación de la demanda y hasta el día del pago efectivo a la demandante Sandra Donoso Pérez, debiendo cada parte asumir las costas de la causa. III.- SE CONFIRMA en lo demás la referida sentencia, sin costas del recurso. Se deja constancia que se hizo uso de lo dispuesto en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales. Regístrese y devuélvanse. Rol 1421-2019 (CIV) Redacción del Ministro Titular Sr. Óscar Clavería Guzmán. 38 26
