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martes, 8 de septiembre de 2015

tres de junio de dos mil quince

Puerto Montt,   tres de junio de dos mil quince.

Vistos:
A fojas 56 comparece don Gonzalo Méndez Amunátegui, abogado, domiciliado en calle Freire 130, piso 4, Puerto Montt, y para estos efectos en Av. Jorge Alessandri lote 3 s/n, Puerto Montt, en representación de ABARROTES ECONOMICOS S.A., de su mismo domicilio, quien recurre de protección en contra del Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Puerto Montt, don Gervoy Paredes Rojas, en contra de este municipio y del Concejo  Municipal, todos con domicilio en calle San Felipe N° 80, Puerto Montt, en razón de haberse rechazado de manera arbitraria el otorgamiento de patente de Supermercado de Alcoholes a su representada, lo que fue notificado con fecha 17 de marzo del año en curso, mediante Ordinario N° 311 de la misma fecha, el que pasa a reproducir y en el que se alude a que no existe factibilidad de reconsiderar el pronunciamiento para la obtención de la patente. Solicita que acogiendo el presente recurso, se adopten las providencias que necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de su representada, ordenando que otorgue la patente de alcoholes solicitada y que cese el arbitrario e ilegal rechazo al otorgamiento de la patente de alcoholes resuelto por el Concejo Municipal de Puerto Montt. 

Refiere que Walmart Chile Inmobiliaria S.A., es arrendataria, con facultades de subarrendar, de un inmueble ubicado en Av. Jorge Alessandri, sitio tres, Población Juan Pablo II, Puerto Montt, en que se construyó el supermercado “Súper Bodega Acuenta Puerto Montt Jorge Alessandri (SM94)”, el que cuenta con locales comerciales y todas las instalaciones y espacios destinados a servir como establecimiento comercial.
Su representada con fecha 14 de marzo de 2014 celebró un contrato de subarrendamiento con Walmart Chile Inmobiliaria S.AS. subarrendando la sala de ventas, bodegas y patio de camiones, excluidos los espacios y locales tras cajas, de una superficie total aproximada de 1.285,20 metros cuadrados.
Con fecha 29 de julio de 2014, su representada ingresó en el Departamento de Rentas de la I. Municipalidad de Puerto Montt solicitud para la obtención de Patente Municipal. Con fecha 06 de noviembre de 2014, le fue otorgada la patente comercial definitiva, la que fue pagada con igual fecha; oportunidad en la que además el Departamento de Rentas solicitó informe a la Dirección de Obras Municipales así como la opinión de la Junta de Vecinos para llevar al Concejo Municipal la solicitud de otorgamiento de patente de alcoholes.
En Sesión Ordinaria del Concejo Municipal de fecha 03 de febrero de 2015, Acuerdo N° 54,  plasmado en Resolución N° 1338-15 de fecha 09 de febrero del año en curso, por Resolución N° 1338-2014-15, el Concejo Municipal rechazó la solicitud, sin fundar la negativa, con una votación dividida 5/6. Del Acta de la Sesión Ordinaria, que las razones serían principalmente ajenas a la operación del supermercado y dirían relación con lo informado por Carabineros, en el sentido que su otorgamiento “… puede llevar a un aumento en la sensación de inseguridad”. Con fecha 05 de marzo del año en curso, su representada solicitó reconsiderar el otorgamiento de patente de alcoholes, petición rechaza según da cuenta Ord. N° 311 de fecha 17 de marzo del año en curso, antes mencionado.
Señala el recurrente que el rechazo del Concejo y en consecuencia la negativa en el Ord. N° 311 de fecha 17 de marzo último, no se fundan en antecedentes racionales, relativos al expendio de bebidas alcohólicas en el sector.
Afirma que se cumplieron con todos los antecedentes requeriros por la I. Municipalidad de Puerto Montt, para el otorgamiento de la respectiva patente de alcoholes, permiso indispensable para el buen funcionamiento del local en su conjunto, y que tiene la calidad de “supermercado” y que constituye un establecimiento de expendio de bebidas alcohólicas en los términos de la letra h) del artículo 3° de la Ley N° 19.925; y no obstante ello, aduciendo un hipotético aumento de la sensación de inseguridad o pretendida inconveniencia de su otorgamiento, afirmaciones no fundamentadas, decidieron no autorizar el otorgamiento de la patente de Supermercados de Alcoholes respectiva.
En cuanto a las garantáis constitucionales conculcadas, menciona la de los N° 21 y 24 del artículo 19 de la  Constitución Política de la República. Al efecto aduce que los actos arbitrarios o ilegales cometidos por los recurridos afectan gravemente el derecho de su representada a desarrollar su actividad económica, que no resulta contrario a la moral, al orden público ni a la seguridad nacional y que respetan las normas legales por cuanto su representada pretende desarrollar su actividad en un sector habilitado especialmente para ello por el Plan Regulador vigente; ha suscrito, bajo tal convencimiento un contrato de subarrendamiento; ha construido la infraestructura necesaria y se han obtenido los permisos de obra y recepción definitiva de las mismas. Además, resulta evidente que la patente de alcoholes resulta absolutamente necesaria para el adecuado funcionamiento del Supermercado. Los actos arbitrarios e ilegales cometidos por los recurridos afectan el ejercicio cabal y absoluto del derecho de propiedad de su representada.
En relación a la potestad discrecional del órgano administrativo, refiere que uno de los elementos no sometidos a discrecionalidad del órgano respectivo es la finalidad del acto administrativo, y en tal sentido, las motivaciones hipotéticas y extrañas a las patentes que amparan el expendio de bebidas alcohólicas desvirtúan la finalidad que debía cumplirse con el respectivo acto administrativo.
 Se acompaña al recurso, contrato de subarrendamiento, copias de solicitud de patente municipal  comprobante de pago, Acta N° 04 de fecha 03 de febrero del año en curso, Resolución N° 1338-15, carta de reconsideración de fecha 05 de marzo de 2015, Ord. N° 311 de fecha 17 de marzo de 2015 y jurisprudencia.
A fojas 150 informa don Leonardo González Sáez, concejal de la I. Municipalidad de Puerto Montt, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.
Indica que el Ord. N° 311 señalado pro el recurrente, fue suscrito por la Subdirección de Rentas y Patentes de la Municipalidad,  la que no es parte en este recurso.
Enfatiza que el otorgamiento de patentes alcohólicas no es parte de la patente de supermercados, así se desprende de los artículos 3° letra H, 5° y 7° de la Ley N° 19.925.
En el hecho en concreto, y afirmado en el informe de Carabineros, la venta de alcohol en dicho sector  puede llevar a un aumento en la sensación de inseguridad”, situación confirmada en conversaciones con la comunidad, ya que dicha zona tiene índices muy altos de delitos principalmente por los altos consumos de alcohol.
Sostiene que el recurso de protección interpuesto debe ser rechazado, por ser extemporáneo, toda vez que el recurrente tomó conocimiento de la negativa de otorgar la patente mediante Resolución 3138-15 del 03 de febrero de 2015; y además plantea para el rechazo del recurso, no resulta aplicable esta acción cautelar por cuanto el recurrente sólo tenía meras expectativas sobre la patente de alcohol, no ha caducado ninguna patente solo se denegó la existencia de una solicitud nueva.
 A fojas 154 informa por la I. Municipalidad de Puerto Montt y del Concejo Municipal, la abogada doña María Verónica Martínez.
En cuanto a los hechos refiere que con fecha 21 de noviembre de 2014, SOCIEDAD ABARROTES ECONOMICOS S.A. ingresa a la Subdirección de Rentas y Patentes de la I. Municipalidad de Puerto Montt, la solicitud de patente N° 021329 para desarrollar el giro comercial de supermercado. Se realiza una fiscalización en terreno con esa misma fecha, en la cual se informa que el supermercado A Cuenta, se emplazaría a 108 metros de un Jardín Infantil del sector.
Con fecha 10 de diciembre de 2014, mediante Ord. N° 182 de la Subcomisaría de Carabineros Mirasol, se informa que el lugar en el que se emplaza dicho supermercado, resulta vulnerable, por lo que no es conveniente la autorización de una patente de alcoholes, ya que en las proximidades se emplaza el Jardín Infantil de Integra “Mas Amigos” y el Liceo Vicuña Mackenna. Indica además, que la autorización de la patente de alcoholes solicitada, puede llevar a un aumento en la sensación de inseguridad, lo que conlleva a diversos ilícitos y desórdenes que quedan refrendados con un cuadro estadístico adjunto.
Con fecha 22 de enero del año en curso, la Directiva de la Junta de Vecinos Juan Pablo II, manifiesta su aprobación al otorgamiento de la patente de alcoholes.
En primer lugar, plantea la extemporaneidad del recurso, por cuanto el rechazo de la patente tuvo lugar en Sesión de Concejo Municipal de fecha 03 de febrero de 2015, plasmada en resolución N° 1338-15 de fecha 09 de febrero del año en curso, y de la cual tuvo conocimiento el recurrente a lo menos el 05 de marzo de 2015, fecha del escrito de reconsideración de dicha resolución ingresado al Departamento de Rentas Municipales con fecha 09 de marzo del año en curso. La información proporcionada por la Subdirectora de Rentas Municipales, en Ord. N° 311 de fecha 17 de marzo de 2015, se remite a lo resuelto oportunamente por el Concejo Municipal, no pudiendo ser dicha comunicación considerada como lo pretende el recurrente, un acto arbitrario e ilegal.
En subsidio de lo anterior, se solicita el rechazo del recurso por no existir actuación arbitraria o ilegal por parte de sus representados.
La facultad de otorgar o no una patente de alcoholes, corresponde al Alcalde de la comuna, para lo cual necesita el acuerdo del Concejo Municipal y en este caso particular, dicha decisión fue adoptada  con la ritualidad orgánica requerida por la ley, teniendo a la vista el informe negativo de Carabineros de Chile y la facultad soberana, radicada en los Sres. Concejales.
Afirma que la ponderación de dichos informes y el análisis de las particularidades de cada caso, constituyen una cuestión de mérito y no un vicio de legalidad, debiendo considerar que son los alcaldes y concejales de cada comuna quienes mejor conocen la realidad de los vecinos y de cada comunidad.
En sesión de fecha 03 de febrero de 2015, los Concejales que votaron en contra del otorgamiento de la patente de alcoholes del supermercado “A Cuenta”, explicaron las razones de su decisión. 
Se acompaña al informe copia de solicitud de patente municipal, informe cumplimiento ley de alcoholes, informe patente de alcoholes, informe de Junta de Vecinos Juan Pablo II , acta N° 4 del Concejo Municipal, Resolución n° 1338-15 , presentación de fecha 05 de marzo de 2015, Ord. N° 311 de fecha 17 de marzo de 2015, Resoluciones N° 40898-15, 10240-15 y 3237-15, dictámenes de Contraloría General de la República y copia de plano en el que se individualizan locales en los que se han rechazado patentes de alcoholes en el sector; documentos custodiados bajo el N° 37-2015.
A fojas 170 se ordenó traer los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando: 
Primero: Que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, en los números que éste señala.
Segundo: Que, los recurridos argumentan en primer término, la extemporaneidad del recurso, aspecto que debe ser abordado previo al análisis de la materia de fondo, planteada mediante la presente acción cautelar, como quiera que el ejercicio de ésta, además de la formulación de una pretensión jurídica, supone el cumplimiento de determinadas formalidades procesales, entre las cuales se encuentra el plazo dentro del cual ésta debe ejercerse.
Tercero: Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, esta acción ha de interponerse ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionaren privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días, corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos.
Cuarto: Que, el presente recurso fue interpuesto con fecha 15 de abril de 2015, en contra del Sr. Alcalde de la I. Municipalidad de Puerto Montt; la I. Municipalidad de Puerto Montt y el Concejo Municipal de Puerto Montt, “…en razón de haberse rechazado, de manera arbitraria, el otorgamiento de la patente de Supermercado de Alcoholes a mi representada, lo que fue notificado con fecha 17 de marzo de 2015, mediante Ordinario N° 311 de la misma fecha…”; solicitando que en definitiva se ordene otorgar “…la patente de alcoholes solicitada y que cese el arbitrario e ilegal rechazo al otorgamiento de la patente de alcoholes resuelto por el Concejo Municipal de Puerto Montt “.
Quinto: Que, sobre el aspecto que se viene analizando, de los antecedentes allegados al recurso, aparece que no existe controversia respecto a las circunstancias que en Sesión Ordinaria del H. Concejo de la I. Municipalidad de Puerto Montt, de fecha 03 de febrero del año en curso, se acordó por mayoría de votos y previa intervención del Sr. Alcalde y Sres. Concejales, rechazar la solicitud de patente de alcoholes de Abarrotes Económicos S.A. correspondiente a una patente de supermercado que se ubicaría en Avenida Vicuña Mackenna N° 1500, Población Juan Pablo II.;  acuerdo que luego se plasmó en Resolución N° 1338-15 de fecha 09 de febrero de 2015, acompañada a fojas 82. Posteriormente, con fecha 09 de marzo del año en curso, la recurrente presenta ante la Dirección de Rentas Municipales, reconsideración a la solicitud de otorgamiento de patente de alcoholes, escrito agregado a fojas 83, expedido en la ciudad Santiago con fecha 05 de marzo de 2015 y que refiere como antecedentes la Resolución N° 1338-15 de fecha 09 de febrero del año en curso. Por Ord. N° 311 de 17 de marzo de 2015, agregado a fojas 84,  la Subdirectora (S) de las Subdirección de rentas de la I. Municipalidad de Puerto Montt, emite un comunicado del siguiente tenor: “ No existe factibilidad de reconsiderar el pronunciamiento para la obtención dela patente de Supermercado Alcoholes, en el local ubicado en Vicuña Mackenna N° 1500, debido a que los argumentos por Uds. Señalados (Informes de Carabineros, Junta de Vecinos, Dirección de Obras Municipales) fueron considerados por el Concejo Municipal en sesión realizada el día 03/02/2015, donde dicha solicitud fue rechazada”.
Sexto: Que, el Ord. N° 311 de la Subdirectora (S) de Rentas Municipales, no constituye actuación válida para sostener la arbitrariedad cometida por los recurridos según sostiene el recurrente, por cuanto emana de la Subdirectora de Rentas Municipales, funcionario que carece de competencia para pronunciarse respecto de la aprobación o rechazo de una patente de alcoholes, decisión que adoptada con fecha 03 de febrero del año en curso por el Concejo Municipal, era conocida por la recurrente al momento de suscribir la carta en que solicita la reconsideración de la misma, aludiendo expresamente a la Resolución N° 1338-2015 de fecha 09 de febrero del presente año; de manera tal, que el recurso interpuesto con fecha 15 de abril del año en curso, es extemporáneo.      
Séptimo: Que, según lo ha hecho presente la Excma. Corte Suprema, el plazo para recurrir de protección está precisamente determinado en el Auto Acordado antes mencionado y tiene carácter objetivo, sin que pueda quedar éste al arbitrio de las partes, afirmación que conllevaría a dejar a éstas la posibilidad de determinar dicho término, lo que no se condice con la naturaleza objetiva del recurso y posibilita que exista certeza jurídica en cuanto a las fechas pertinentes.
Séptimo: Que, por lo dicho, el presente recurso habrá de ser desestimado. 

Por estas consideraciones y conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el interpuesto a fojas 56 por don Gonzalo Méndez Amunátegui en representación de ABARROTES ECONOMICOS S.A. en contra del Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Puerto Montt, don Gervoy Paredes Rojas, del municipio y del Concejo Municipal.  
Redacción del Ministro don Jorge Ebensperger Brito.

Comuníquese, regístrese y archívese.

Rol Nº 177-2015.



Pronunciada por la Segunda  Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, presidida por doña Teresa Mora Torres e integrada por el Ministro don Jorge Ebensperger Brito y por la Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo. Autoriza la Secretaria Titular doña Lorena Fresard Briones.

Puerto Montt, a tres de junio de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la resolución que precede. Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.