Recurso de Protección - Facultades de la Contraloría para emitir dictámenes a Empresas Regidas por el Estado - 28/04/06

Santiago, veintiocho de abril de dos mil seis.

Vistos y teniendo presente:

1º) Que, a fojas 1, recurre de protección don Francisco Javier Feres Nazarala, abogado, de este domicilio, en representación de Empresa Periodística La Nación S.A. y en contra del señor Contralor General de la República, por haber emitido, atendiendo una solicitud o consulta formulada por representantes del Sindicato Nº 2 de Trabajadores de La Nación S.A., el dictamen Nº 42.577, de 12 de septiembre de 2005, el que solicita dejar sin efecto, sin perjuicio de pedir que se adopten las medidas de protección que esta Corte estime convenientes.

2º) Que se impugna dicho dictamen, porque concluyó que la división de La Nación S.A. -realizada en diciembre de 2004- no se ajusta a derecho, pues infringe el decreto ley Nº 111, de 1932, y el inciso 2º del Nº 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental, al sostener que por contar con participación mayoritaria del Fisco necesitaba para dividirse una nueva autorización especial, mediante ley de quórum calificado. Indica que dicho pronunciamiento sería ilegal porque atenta contra el decreto ley Nº 111, de 1932, al pretender que la empresa no se someta a la legislación común, en especial en cuanto a su derecho a dividirse, y al desconocer su carácter de ley de quórum calificado, que en su minuto otorgó la autorización pertinente; contra el artículo 1545 del Código Civil, que contiene el principio de la autonomía de la voluntad, al desconocer el contrato de sociedad; contra la ley Nº 18.046, al no reconocer el derecho a dividirse que esta ley le confiere; contra el artículo 3º de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, al no considerar su carácter de grupo intermedio, y contra la ley Nº 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General, por cuanto ésta se excedió en sus atribuciones. Alega que el dictamen es arbitrario, pues implica prescindir de la normativa sobre sociedades anónimas, vulnera jurisprudencia administrativa y judicial, y es contradictorio con la actividad anterior de la propia Contraloría General.

3º) Que, por otra parte, sostiene que el dictamen afectaría las garantías reconocidas por los Nºs 2, 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Respecto a la igualdad ante la ley, explica que se establece una diferencia arbitraria entre la recurrente y las demás sociedades anónimas al impedir la división y que el Fisco participe como accionista de la nueva sociedad que nace de ella. Por lo que se refiere al derecho a desarrollar actividades económicas, indica que se afecta porque el Fisco participa en una actividad económica autorizada y que el mencionado decreto ley Nº 111 no prohíbe, y porque un dictamen no es una norma regulatoria de aquellas a que se refiere el precepto constitucional. La garantía de no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, se ve afectada en cuanto se discrimina entre la interesada y las demás sociedades regidas por el mismo ordenamiento. Finalmente, añade que el dictamen de que se trata conculca su derecho de propiedad al impedirle ejercer los derechos que emanan de su condición de sociedad anónima -con graves efectos sobre su patrimonio y el de los socios-; además del derecho de propiedad de los accionistas sobre su derecho a participar en la propiedad de la nueva sociedad originada en dicha división.

4º) Que, por escrito de fojas 110, que se tuvo presente a fojas 141, se hizo parte, en calidad de tercero independiente, Sociedad e Inversiones Colliguay S.A., solicitando el acogimiento del recurso, y explicando que detenta el 29,520% de las acciones de La Nación S.A., dentro del grupo de accionistas privados, pues la mayoría de las acciones (69,260%) pertenece al Fisco. En síntesis, corrobora los argumentos expuestos en el libelo del recurso, insistiendo en la conculcación de las garantías de los Nº 2, 24 y 21 del artículo 1 9 de la Carta Fundamental, con especial referencia a su situación -en cuanto particular socio de La Nación S.A.-, pues se siente discriminado con relación a otros accionistas de sociedades anónimas que pueden ejercer y gozar en plenitud de sus derechos; mientras que se afecta también, de manera directa, su patrimonio -tanto en lo que se refiere a la plenitud del ejercicio de sus derechos, como al detrimento patrimonial mismo-, y el derecho a desarrollar libremente una actividad económica lícita.

5º) Que, a fojas 74, informa la señora Noemí Rojas Llanos, Contralora General de la República subrogante, solicitando que se desestime el recurso de que se trata. Antes de entrar al fondo, se refiere a algunas cuestiones previas relativas a la competencia de la Contraloría General, a la naturaleza de la cuestión planteada y a la recurrente. Sostiene, en cuanto a lo primero, que al emitir el dictamen Nº 42.557, de 2005, no ha hecho otra cosa que ejercer las facultades y cumplir las funciones que le corresponden de acuerdo con la Constitución Política y su Ley Orgánica Constitucional, Nº 10.336. En efecto, con arreglo al Capítulo X de la Carta Fundamental la Entidad Fiscalizadora es un organismo autónomo al cual le corresponde, entre otras labores, ejercer el control de legalidad de los actos de la administración y fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinan las leyes, y desempeñar las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva. Por otra parte, continúa, el inciso primero del artículo 6º de la misma ley orgánica constitucional, establece que le corresponde exclusivamente emitir dictámenes jurídicos sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen. Y en el inciso segundo se agrega, en lo pertinente, que le corresponderá informar sobre cualquier otro asunto que se relacione o pueda relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos públicos, siempre que se susciten dudas para la correcta aplicación de las leyes respectivas. El artículo 16, inciso segundo, del mismo texto orgánico constitucional dispone: También quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes del capital mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de estas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional. Estos preceptos, entre otros, constituyen el sistema normativo en que se sustentan las potestades de la Contraloría General de la República para la emisión de los dictámenes jurídicos -como lo es el dictamen Nº 42.557, de 2005, impugnado por el recurrente-, los cuales son obligatorios para los organismos sometidos a su fiscalización. De manera que, al haber actuado el órgano contralor conforme a tal sistema, se ha ajustado a sus facultades privativas, correspondiendo rechazar, por este motivo, el recurso. Por lo que se refiere al segundo aspecto previo, esto es, la naturaleza de la cuestión planteada, señala que el caso fue examinado latamente por la Contraloría y que no versa sobre una materia que signifique perturbación o amenaza manifiesta en el legítimo ejercicio de derechos claros y palmarios protegidos por la Constitución Política, sino que el ocurrente plantea una controversia sobre la base de determinadas interpretaciones que sustenta en relación con las normas relativas al tema que se examina para impugnar el pronunciamiento que a su respecto emitiera este Órgano Fiscalizador, lo que configura un asunto de lato conocimiento y, por consiguiente, absolutamente ajeno a la finalidad propia del recurso de protección. Finalmente, por lo que toca a la cuestión previa relativa al recurrente, señala que el recurso de autos debe declararse inadmisible, además, por cuanto no corresponde que una institución sujeta a su fiscalización, pretenda que se deje sin aplicación un dictamen que el Organism o de Control ha emitido en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, por la vía de iniciar una acción judicial destinada a revisar decisiones adoptadas en el ejercicio de funciones que la Constitución Política de la República y la Ley Orgánica Constitucional Nº 10.336 le han conferido de manera expresa y en cuya virtud se ha emitido tal pronunciamiento. En tal sentido, recuerda que la recurrente tuvo la oportunidad de hacer valer todas las argumentaciones de hecho y de derecho que estimó convenientes para la adecuada emisión del dictamen Nº 42.557, de 2005, haciendo llegar su oficio G.G. Nº 50/05, de 17 de agosto de 2005, en el que entrega a la Contraloría General, por encargo del Presidente del Directorio de la Empresa, una respuesta fundada a las presentaciones que dieron lugar al dictamen de que se trata, sin que en parte alguna de dicho documento se cuestionaran las atribuciones de este Organismo para pronunciarse acerca de la procedencia de la división de la sociedad. Concluye que sus informes jurídicos -dictámenes- son obligatorios para los entes sometidos a su fiscalización, razón por la cual su falta de acatamiento por parte de éstos implica una transgresión de lo dispuesto en los artículos 6º, 7º y 98 de la Constitución Política, y 1º, 5º, 6º, 16 inciso segundo y 19 de la citada ley Nº 10.336, y el incumplimiento de deberes que compromete las responsabilidades subsecuentes; y que con el ejercicio de la acción cautelar interpuesta se afectan las atribuciones fiscalizadoras contempladas en la normativa referida, toda vez que importa desconocer la fuerza vinculante que los dictámenes de la Contraloría General tienen respecto de los entes sometidos a su control, efecto que no se pudo haber considerado la Carta Fundamental al regular el recurso de protección.

6º) Que en el referido informe se solicita también, como se ha dicho, el rechazo del recurso por razones de fondo. En este ámbito, y en primer lugar, reitera la Contraloría General de la República su competencia específica respecto de la Empresa Periodística La Nación S.A. y respecto del Fisco, en la situación de que se trata, para concluir que dicho organismo cuenta con atribuciones para pronunciarse acerca de si jurídicamente resulta procedente la división de la Empre sa Periodística La Nación S.A., tanto desde la perspectiva del control que le corresponde sobre esta sociedad como del que le compete respecto de la Administración del Estado. A este propósito recuerda la norma, ya aludida (fundamento 5º), del inciso segundo del artículo 16 de la ley Nº 10.336 y que en La Nación S.A. el Fisco tiene una participación cercana al 70%, planteando que, en consecuencia, dicha empresa se encuentra dentro de los casos previstos en el artículo 16 inciso segundo, y por ende, sujeta a la fiscalización de la Contraloría General en los términos que ese precepto establece. Indica que lo que la recurrente discute, en relación con esta norma, es el alcance de las atribuciones que la misma confiere a ese Ente de Control, señalando que cautelar el cumplimiento de los fines de la empresa -la actora habla de fines específicos, pero como se aprecia de la sola lectura de la disposición ésta no emplea esa calificación- significa velar porque la sociedad cumpla con las finalidades para las cuales fue constituida, y fiscalizar la regularidad de sus operaciones diría relación con la forma en que la sociedad actúa en el mercado específico dentro del cual se encuentra inserta, agregando que en su concepto ninguno de estos ámbitos estaría relacionado con una actuación como la relativa a la división de la sociedad. Insiste en que al informar la Empresa Periodística La Nación S.A. en ningún momento formuló cuestión acerca de que esa Entidad no tendría competencia para dictaminar respecto de su división; a la vez que anota que la disposición referida se incorporó a su ley orgánica constitucional bajo la perspectiva de que es conveniente ampliar y reforzar las funciones y facultades de la Contraloría General de la República, según se explicita en la parte considerativa del decreto ley Nº 38, de 1973, que la introdujo.

7º) Que, a continuación y siempre dentro del planteamiento de fondo, la Contraloría General hace mención específica a la Empresa Periodística La Nación S.A., señalando que a su respecto el DFL Nº 241, de 1931, dispone que tendrá personalidad jurídica y se regirá por las normas de ese texto, el que fue derogado por el DL Nº 111, de 1932, cuyo artículo 2º establece que la Empresa Period 'edstica La Nación tendrá personalidad jurídica, señala cuáles son sus bienes y capital, y precisa que su objeto será editar los diarios La Nación, Los Tiempos, el Diario Oficial y otras publicaciones que se estimen convenientes, y ejecutar trabajos de imprenta en general. El 4º contempló la existencia de un Consejo, al que corresponderá, entre otras, la obligación de proponer la organización que el Estado desee darle a la misma, ya sea como entidad socializada, simplemente dependiente del Estado o de acuerdo con cualquier otra modalidad, conforme a lo cual posteriormente la empresa adoptó la forma de una sociedad anónima, en la que, en la actualidad, el Fisco tiene en su capital una participación mayoritaria de alrededor del 70%. Esta última circunstancia no resulta indiferente para el ordenamiento jurídico, puesto que si bien la misma no afecta la naturaleza jurídica de sociedad anónima que le corresponde, importa sin embargo, necesariamente, que deban aplicarse o considerarse a su respecto una serie de normativas especiales y principios, los cuales encuentran su justificación tanto en el interés público involucrado en una entidad en la que el Estado tiene participación, como en la excepcionalidad que reviste en nuestro sistema constitucional la intervención del Estado en actividades empresariales. Lo que lleva a la aplicación de diversas leyes que enumera con detalle, constituyendo una diferencia con una sociedad anónima como cualquier otra. La participación del Estado en la propiedad de esta empresa obliga a analizar la regulación legal que permite esa participación; debiendo mencionarse, en primer lugar, el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política, que luego de consagrar la libertad económica, previene en su inciso segundo que el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado; lo que está en concordancia con el artículo 6º de la Ley N º 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. En este orden de exposición, recuerda que el decreto ley Nº 111, de 1932, contempló la existencia de un Consejo con la obligación de proponer la organización que el Estado desee darle a la misma, ya sea como entidad socializada, simplemente dependiente del Estado o de acuerdo con cualquier otra modalidad; y que conforme a la escritura pública otorgada el 14 de mayo de 1934, y actos administrativos ratificatorios pertinentes, la empresa adoptó la forma de una sociedad anónima. Así, el mandato legal para que se definiera la forma que adoptaría la empresa y para que esa definición se materializara, se cumplió hace más de setenta años- con la propuesta de ese Consejo y su concreción material en la formación de una sociedad anónima -no varias- que realizaría el objeto definido en la ley.

8º) Que en cuanto al dictamen mismo, expresa la recurrida, sobre la base de la normativa constitucional y legal ya referidas, que el objeto asignado por la ley a la empresa de que se trata corresponde precisamente a ésta y no a otra, sin que, por ende, resulte admisible que la misma se divida dando origen a otra sociedad que desarrolle parte de ese objeto. En tales condiciones, la división de la entidad, por cualquier vía que no se funde en la dictación de otra norma legal que específicamente así lo disponga, importaría una transgresión al precitado artículo 2º del decreto ley Nº 111, de 1932; pues la autorización que contiene habilita al Estado para desarrollar las labores empresariales a que alude, no en términos genéricos, sino precisamente a través de la entidad cuya determinación la propia ley previó, sin que se advierta, entonces, con qué fundamento normativo el Estado podría participar en ella a través de una entidad distinta, como sucedería en el caso de la división en que incidía la consulta. Por ello se concluyó que la división de la Empresa Periodística La Nación S.A., no se ajusta a derecho, por infringir el decreto ley Nº 111, de 1932, en los términos señalados, e igualmente, que el Fisco no puede concurrir a la formación de la nueva sociedad resultante, ni, por tanto, a la aprobación de la división que da origen a la misma, por cuanto, además de lo anterior, no cuenta con atribuciones para ello de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes. Agrega que en el dictamen que se impugna la Contraloría General, en ejercicio de sus atribuciones, se ha limitado a pronunciarse sobre una materia de su competencia, dando cabal aplicación al ordenamiento jurídico en vigor. En tal cometido, dice, no ha incurrido en ilegalidad, pues no ha infringido el decreto ley Nº 111, de 1932 -cuya autorización se agotó hace más de setenta años y no se cuenta actualmente con aquella que exige el artículo 19 Nº 21 de la Carta Fundamental-, ni el artículo 1545 del Código Civil -que no es aplicable al Fisco, que no se rige por la autonomía de la voluntad-, ni la ley Nº 18.046 sobre sociedades anónimas -por las razones ya anotadas-, ni el artículo 3º de la ley Nº 18.575 -ya que en nada se desconoce el carácter de grupo intermedio de la recurrente, pues sólo se exige que el Fisco actúe según sus propias regulaciones-, así como tampoco la normativa de la Ley Orgánica de la Contraloría, pues no se ha hecho otra cosa que aplicarla. Y tampoco en arbitrariedad, pues del acto impugnado no puede decirse que carece de razón, o de fundamento o que obedece a un mero capricho, según aparece de la sola lectura del dictamen en referencia y se evidencia del informe que ahora se resume. En especial, se refuta con diversos argumentos que están insertos en lo ya relatado, las afirmaciones de la recurrente en el sentido que dicho instrumento es arbitrario por prescindir de las normas que regulan a las sociedades anónimas y que les permiten dividirse; porque vulneraría anterior jurisprudencia de la propia Contraloría; porque sería contrario a una sentencia de este Tribunal -confirmada por la Excma. Corte Suprema, que aceptó como legal y pertinente la creación de una sociedad filial de La Nación S.A.; y porque contradeciría la conducta anterior del Organismo Contralor que ha efectuado labores de fiscalización respecto de una filial de dicha empresa; casos, estos dos últimos en que se desarrolla además la idea de que existe una relevante diferencia entre la división de una sociedad anónima y la creación de una filial. Por último, se desestima que la emisión de un dictamen impugnado pueda afectar las garantías o derechos establecidos en los Nºs 2, 21, 22 y 24 del a rtículo 19 de la Carta Fundamental, por las razones que para cada una de ellas se indican, que reiteran, en síntesis, los argumentos ya dados, de manera directa o consecuencial.

9º) Que traídos los autos en relación y luego de la vista de la causa, se cuenta con los siguientes elementos para decidir el asunto, adicionales al mérito propio de este cuaderno:
a) Informe en derecho, sobre Validez Constitucional y Legal de División de Empresa Periodística La Nación S.A., elaborado por los profesores de Derecho Constitucional y de Derecho Administrativo señores Enrique Navarro Beltrán y José Vásquez Márquez;

b) Informe en derecho sobre Interpretación de las Normas del decreto Ley Nº 111, de 1932 y Opinión acerca del Dictamen Nº 42.557, de 2005, de la Contraloría General de la República, elaborado por el profesor de Derecho Administrativo señor Jorge Reyes Riveros;

c) Un set de documentos en custodia, con antecedentes históricos, estatutarios y de otro orden relativos a La Nación S.A. y que corresponden a los enumerados en el segundo otrosí del libelo del recurso;

d) Carpeta con documentos legales -constitución, actas, escrituras, etc.- de la misma empresa y antecedentes de Puerto Madero Impresores S.A., con indicación de los integrantes del directorio actual de ambas sociedades; y

e) Expediente Nº 12.349-2005 del 21º Juzgado Civil de Santiago, juicio ordinario, iniciado por el Sindicato de Trabajadores Nº 2 de la Empresa Periodística La Nación S.A. en contra de esta empresa el 7 de octubre de 2005, en que se solicita la nulidad de derecho público del acto que provocó la división de la Empresa La Nación S.A. entre ésta y Puerto Madero Impresores S.A., en el que se contestó la demanda con fecha 19 de enero de 2006 y se dispuso traslado para replicar el 20 de ese mes; remitiéndose a esta Corte a continuación, por haberse solicitado como Medida para Mejor Resolver.

10º) Que el recurso de protección se establece en la Carta Fundamental a favor de quien, por causa de actos u omisión ilegales o arbitrarios, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos o garantías constitucionales que el artículo 20 de ese texto menciona; siendo necesario, para su procedencia, que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, que se acredite su ilegalidad o arbitrariedad, y que de esa acción u omisión se siga la vulneración de una o más de las garantías o derechos constitucionales que resultan amparables por esta vía. En el caso de autos, se acciona por Empresa Periodística La Nación S.A. en contra del señor Contralor General de la República, por haber éste emitido el dictamen Nº 42.557, de 12 de septiembre de 2005, que declaró que la división de la empresa mencionada no se ajusta a derecho, por infringir el DL Nº 111, de 1932, e igualmente que el Fisco no puede concurrir a la formación de la nueva sociedad resultante, ni a la aprobación de la división que da origen a la misma, por carecer de atribuciones para ello de acuerdo con las normas constitucionales vigentes.

11º) Que, la Contraloría General de la República ha planteado en su informe diversas cuestiones de carácter previo, siendo la primera de ellas el tema de la competencia específica de ese organismo respecto de la Empresa Periodística La Nación S.A., sosteniendo que la tiene en plenitud, en virtud del ya transcrito inciso segundo del artículo 16 de su ley orgánica, por el hecho de tener el Fisco en esa empresa una participación accionaria de aproximadamente un 70%, sin que la norma legal referida circunscriba el ámbito, características o alcances de esa facultad; a lo cual se agrega el hecho de que la empresa no cuestionó tal competencia, que ella está destinada a cautelar el cumplimiento de sus fines y la regularidad de sus operaciones, destacando que no sería admisible que la ley le entregue sólo el control de aspectos o asuntos menores. Sobre este primer asunto previo cabe señalar, desde luego, que, según fluye de su propio enunciado, no reviste tal carácter, ya que se trata precisamente de uno de los aspectos claves del problema de fondo planteado en el recurso. Esto, porque la recurrente no cuestiona la existencia de determinadas facultades de la recurrida, sino su ámbito, o sus límites, o el alcance conque en su caso las ha ejercido. Por lo demás, si bien no cuestionó en su carta las facultades de la Contralorí a, tampoco dijo expresamente someterse a su decisión en esta materia, limitándose a entregar su punto de vista -que ahora reitera en su recurso-, del cual aparece que estima legítima la división que aquella le reprocha, lo que importa sostener que tales facultades, o competencia, no alcanzan al ámbito de que se trata.

12º) Que el segundo aspecto de carácter previo formulado por la recurrida consiste en afirmar que, por la naturaleza de la cuestión planteada, se trata de un asunto de lato conocimiento que no sería propio de esta sede de protección, tanto porque la Contraloría lo examinó de esa forma, cuanto porque la decisión no perturbaría de manera manifiesta algún derecho claro y palmario de la recurrente; pero es evidente -por la secuencia en que se lo presenta y por el contenido que se le otorga- que no es dable aceptar este aspecto con el carácter previo pretendido, pues tales características obligan a analizar el asunto de fondo y decidir, en ese contexto, si se acepta o rechaza la protección solicitada.

13º) Que tampoco puede aceptarse, desde luego y como cuestión previa, la alegación de no ser pertinente que una institución sujeta a la fiscalización de la Contraloría General de la República -como lo sería la recurrente- pretenda, por esta vía judicial, que se deje sin efecto un dictamen de ese organismo, plenamente válido y obligatorio para sus fiscalizados, sin que -además- esa institución haya cuestionado las atribuciones del organismo contralor; básicamente porque este planteamiento, en este caso, reconduce nuevamente al problema de fondo, en cuya base está la disconformidad respecto al ámbito o extensión de la competencia de la Contraloría General de la República en la materia de que se trata, entre otras razones, por la naturaleza jurídica de la entidad recurrente, la que determinaría una clara limitación para el órgano fiscalizador. A lo que se suma lo ya expresado, en cuanto a que la empresa La Nación S.A. ha mantenido siempre la misma posición que plantea en su recurso.

14º) Que, luego de lo dicho hasta ahora, puede indicarse, en síntesis, que el asunto sometido al conocimiento de esta Corte, mediante la solicitud de protección de que se trata, se refiere a los siguientes tópicos: 0
a) estructura actual de la recurrente y si ella le permite, no obstante registrar una participación accionaria del Fisco cercana al 70%, actuar en conformidad a la ley de sociedades anónimas;

b) si las facultades de la recurrida, en cuanto ente fiscalizador de la recurrente, atendida la estructura jurídica de ésta y la naturaleza o contenido del tema planteado, alcanzan como para efectuar la declaración impugnada;

c) si lo actuado por la Contraloría General de la República, al dictaminar que la referida división fue ilegal e ineficaz, constituye un acto ilegal o arbitrario; y en el evento afirmativo, si con ello conculcó alguna de las garantías o de los derechos constitucionales indicados por el recurrente o por el tercero aceptado en el expediente.

15º) Que en orden a determinar la estructura o naturaleza jurídica de la Empresa Periodística La Nación S.A., cabe tener presente, en primer lugar, conforme a los antecedentes reunidos en autos, los siguientes hitos de su desarrollo histórico:
a) Por decreto de 15 de diciembre de 1876, se dio nacimiento a la Imprenta Nacional.

b) Por decretos supremos Nºs 3070 y 3070 bis, ambos de 31 de diciembre de 1927, fundados en el artículo 547, inciso segundo, del Código Civil y en las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno por la Ley 4156 para reorganizar los servicios de la Administración Pública, se dispuso que la empresa periodística que edita el diario La Nación y Los Tiempos, como establecimiento que se costea con fondos del Erario, se administraría por un consejo autónomo.

c) Por ley Nº 4945 se autoriza al Presidente de la República y hasta determinada fecha para dictar todas las disposiciones de carácter administrativo o económico que exija la buena marcha del Estado; y por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 79, de 2 de abril de 1931, se aumentó el capital de la Empresa Periodística La Nación y se dispuso que la empresa tomara a su cargo la Imprenta Nacional e hiciera la publicación del Diario Oficial, de acuer do con las condiciones que se fijarán en un reglamento.

d) Por Decreto con Fuerza de Ley Nº 241, de 15 de mayo de 1931, publicado en el Diario Oficial el 30 del mismo mes y año y también fundado en la ley 4945, se preceptúa que La Empresa Periodística La Nación, tendrá personalidad jurídica y se regirá por las disposiciones de ese decreto con fuerza de ley y por los reglamentos que se dicten en el futuro; que su domicilio es la ciudad de Santiago; que tendrá por objeto editar en Santiago los diarios La Nación, Los Tiempos, El Diario Oficial, otras publicaciones que se establezcan como convenientes y trabajos de imprenta en general; que su capital social es íntegramente estatal (por compra de la Empresa La Nación y Los Tiempos; y por determinado aporte en dinero); y que las cuentas de la empresa se sujetan a la fiscalización y juzgamiento al que las oficinas fiscales están sometidas.

e) Por Decretos leyes Nº 31 y 32, ambos de 15 de junio de 1932, aprobados por la Junta de Gobierno de esa época, se ordena reabrir la empresa, reconociéndose, además, que se ha fusionado con la Empresa Periodística Crónica; y se dispone que mientras se estudia el proyecto de socialización definitivo, esta empresa se regirá por las disposiciones del decreto con fuerza de ley número 241.

f) Por Decreto Ley Nº 111, de 30 de junio de 1932, publicado en el Diario Oficial de 1 de julio del mismo año, se derogó el decreto con fuerza de ley Nº 241, de 1931; se enunció el propósito de reorganizar la empresa, anticipando que ella podría constituirse o bien como sociedad, o bien como entidad dependiente del Gobierno, o bajo cualquier otra modalidad, según lo determinara el Consejo designado, el que tendrá la facultad de reorganizar la actual empresa; y que dicho órgano además podrá estudiar y proponer la futura organización que el Estado desee dar a la empresa, ya sea como entidad socializadora, o simplemente dependiente del Estado o de acuerdo con cualquiera otra modalidad.

g) Por acuerdo del Consejo Técnico de la empresa, de 27 de marzo de 1934 y por decreto supremo Nº 1383, de 5 de abril de 1934 del Ministerio del Interior, se creó una sociedad anónima, aportándose la totalidad de los bienes de la Empresa Periodística La Nación a la nueva sociedad. Dicho decreto ratificó el acuerdo del C onsejo Técnico de la empresa relativo a la formación de una sociedad anónima a la cual dicha empresa aportará los bienes de que es actualmente propietaria, decreto que fue tomado razón por la Contraloría General con fecha 6 de abril de 1934, sin objeciones.

h) Por escritura pública de 14 de mayo de 1934 se constituye la Empresa Periodística La nación S.A., y se dan sus estatutos sociales; y por decreto supremo Nº 1531, de 23 de mayo de 1934, del Ministerio de Hacienda, se autorizó La existencia y se aprobaron los estatutos de la sociedad anónima denominada Empresa Periodística La Nación S.A., decreto tomado razón por la Contraloría General con fecha 25 de mayo de 1934, sin observaciones.

i) Por escritura pública de 10 de marzo de 1994, otorgada ante el Notario José Musalem Saffie, se da cuenta de la Junta General extraordinaria de Accionistas de la empresa que acordó una enmienda a los estatutos y su texto refundido, debidamente aprobado.

j) Por escritura pública de 18 de diciembre de 1996 se formó la empresa Base de Datos del Diario Oficial S.A. o Anfitrión S.A., siendo sus socios La Empresa Periodística La Nación S.A. y la sociedad Vía Directa S.A. El objeto social es prestar servicios de informática y computación en relación a leyes y decretos publicados en el Diario Oficial.

k) Por escritura pública de 31 de diciembre de 2004, ante el Notario Pedro Ricardo Reveco Hormazábal, se reduce el Acta de la Junta General Extraordinaria de accionistas de la Empresa Periodística La Nación S.A. y en virtud de la cual se acordó la división de la empresa en: a) Puerto Madero Impresores S.A. con el objeto social de la edición, publicación, impresión, distribución y comercialización de cualquier tipo de impresos; como así mismo, la distribución y comercialización de cualquier tipo de impresos, cartas y encomiendas. b) Empresa Periodística La Nación S.A. con su mismo giro anterior, menos el de la nueva sociedad anónima. En general, se aprueban los estatutos en semejantes términos de los de la sociedad originaria, se forma el capital de la nueva con parte del de la primitiva, conservando los socios origina rios los mismos porcentajes de acciones en la nueva sociedad que los que tenían en la originaria.

16º) Que del análisis de la evolución histórica de la empresa recurrente es dable concluir que el DFL Nº 241, de 1931, creó una empresa del Estado, para satisfacer determinadas necesidades públicas, financiada con recursos fiscales, sometida a la fiscalización propia de cualquier servicio público, con un régimen jurídico especial y que desarrolla actividades empresariales. Dicho DFL fue derogado por el DL Nº 111, de 1932, el cual por una parte estableció un sistema transitorio para la subsistencia de la empresa -que atravesaba momentos difíciles- y, por otra, las bases del sistema que regiría más adelante, al disponer que el Consejo de Administración determinaría su estructura futura, pudiendo elegir cualquier fórmula. Se escogió la de sociedad anónima -en la cual participó en un 70%, aproximadamente, el Fisco y en lo restante particulares, que de esa forma saldaron sus acreencias con la Empresa (esto es, el Estado)-, formulándose los estatutos por escritura pública y aprobándose lo actuado en todos los aspectos, incluido el control de la Contraloría. Posteriormente la Empresa recurrente ha seguido desarrollando sus actividades conforme al estatuto de sociedad anónima y a la legislación pertinente, registrándose como eventos importantes la formulación de un estatuto refundido, la creación de una filial -Base de Datos del Diario Oficial S.A. o Anfitrión S.A., por escritura pública de 18 de diciembre de 1996-, y la división en dos sociedades -Empresa Periodística La Nación S.A. e Inversiones Puerto Madero S.A.-, acordada el 15 de diciembre de 2004, y que originó el acto impugnado por este recurso. El objeto social de la empresa que nace por aplicación del conjunto normativo contenido en el DL Nº 111, de 1932, fue editar en Santiago los diarios La Nación, Los Tiempos, El Diario Oficial, otras publicaciones que se establezcan como convenientes y trabajos de imprenta en general. Tal objeto se ha mantenido desde entonces en los estatut os sociales, incluso en los pertinentes aprobados con motivo de la división, al menos en cuanto a la totalidad de dicho objetivo. Además, la configuración accionaria -en cuanto a porcentaje del Fisco y de los particulares- ha permanecido inalterable.

17º) Que las características ya referidas -origen, estructura, objetivos y participación accionaria- obligan a analizar si en la situación planteada por la división, en dos sociedades, de la Empresa Periodística La Nación S.A. cabe aplicación a la norma del inciso 2º del Nº 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que dispone que El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. Al respecto debe señalarse, desde luego, que en cuanto por su intermedio el Estado realizó y está realizando actividades empresariales, nadie discute que cuenta con tal autorización, ya que la propia disposición del DL Nº 111, de 1932, constituye ese requisito, al tenor de lo dispuesto por la Cuarta Disposición Transitoria, antes Quinta, de la Constitución Política de la República. El problema se plantea con la división misma y la necesaria consecuencia de existir ahora dos sociedades, pero que en conjunto mantienen el capital, el objeto y la estructura accionaria de la primitiva. Lo cual importa -y aquí está la solución del problema- que la primitiva actuó como ente privado -sociedad anónima- siguiendo las reglas de los privados, según corresponde a su naturaleza y a su génesis, buscando fórmulas que le parecen pertinentes para enfrentar el mercado. Así vistas las cosas, cabe entender que no se ha necesitado una nueva autorización legal de quórum calificado, pues la entidad primitiva fue oportunamente autorizada para desarrollar actividades empresariales, bajo la forma de sociedad anónima y con ciertos objetivos, y ha existido por más de setenta años como sociedad anónima, conviviendo en lo accionario el Fisco con particulares, estando tales accionistas en condiciones de adoptar los acuerdos que, en el marco de la normativa propia de esas sociedades, les son permitidos, como son la división, la fusión, la generación de filiales, etc. Lo cual, por lo demás, est 1 acorde con lo que dispone la parte final del citado inciso segundo del Nº 21 del artículo 19 de la Ley Suprema, al señalar que las actividades autorizadas estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado, sin que se conozca de alguna excepción respecto al caso concreto de que se trata. No obsta a esta conclusión la circunstancia -ínsita en cuanto se ha razonado- de ser el Fisco un accionista, en este caso mayoritario, pues la autorización que importó generar una sociedad anónima sin limitaciones, ha de entenderse precisamente en tales términos, pues no existe, o no se ha demostrado existir, excepción en contrario.

18º) Que en el mismo sentido del razonamiento que se viene desarrollando, especialmente en cuanto a la naturaleza jurídica de la Empresa Periodística La Nación S.A., se pronunció esta Corte en sentencia de 4 de septiembre de 1997, dictada por los Ministros Humberto Espejo, María Antonieta Morales Villagrán y Urbano Marín en un amparo económico, confirmada por la Excma. Corte Suprema. Allí se señaló que dicha empresa se constituyó como sociedad anónima; que no es ni un órgano ni un organismo del Estado, de acuerdo al criterio precisamente orgánico con que se ha delineado la estructura de la Administración estatal chilena; que la Empresa Periodística La Nación S.A. no forma parte orgánicamente de la Administración del Estado, pues no es una empresa pública creada por ley; que no es una corporación u organismo público que integre la Administración del Estado, en los términos de la ley orgánica constitucional Nº 18.575; que cuenta con la autorización que exige el inciso 2º del Nº 21 del artículo 19 de la Constitución Política -en cuanto por su intermedio el Estado realiza actividad empresarial-, la que le otorgó, con validez permanente, el DL Nº 111, de 1932; que la constitución de la empresa con la forma de sociedad anónima satisface a cabalidad el requisito impuesto por el constituyente en el mencionado numeral, acerca de que las actividades empresariales que desarrollen el Estado o sus organismos debe n someterse a la legislación común aplicable a los particulares, salvo las excepciones que pueda establecer por motivos fundados una norma legal también aprobada con quórum calificado.; y que la referida empresa se ha regido y se rige por sus estatutos y por las normas aplicables a la generalidad de las sociedades de esa clase y que se contienen en la ley Nº 18.046 y otras disposiciones del derecho común propias de esas entidades privadas de la misma naturaleza.

19º) Que en cuanto al segundo tópico de análisis, que atañe a la fiscalización o control que puede ejercer la Contraloría General de la República respecto a la actividad de la recurrente, Empresa Periodística La Nación S.A., es procedente reproducir lo señalado en su considerando noveno por la sentencia referida más arriba, que expresa: Que en su condición de sociedad de economía mixta, es decir, de empresa cuyo capital pertenece en parte al Fisco y en parte a particulares, la Empresa Periodística La Nación se ubica en el que algunos autores denominan sector público invisible, en el que se sitúan las empresas y entidades privadas que se rigen generalmente por las normas del derecho común, sin perjuicio que en ciertos asuntos se les aplique en forma excepcional disposiciones de derecho público, como es el caso del inciso segundo del artículo 16 de la ley Nº 10.336, modificado por el decreto ley Nº 38, de 1973, que sujeta a la fiscalización de la Contraloría General las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos que enumera ese precepto y del artículo 8º de la ley Nº 18.918, que obliga a los organismos de la Administración del Estado, las personas jurídicas creadas por ley o las empresas en que el Estado tenga representación o aportes de capital mayoritario a remitir al Congreso Nacional sus memorias, boletines y otras publicaciones que contengan hechos relevantes concernientes a sus actividades, etc.. Desde luego, cabe destacar que como se trata de una entidad integrante del llamado uote sector público invisible, esto es, de una empresa privada regida por las normas de derecho común, a su respecto la fiscalización tiene carácter excepcional y limitado, pues es sólo para los efectos que señalan el inciso segundo del artículo 19 de la Ley Nº 10.336 y el artículo 8º de la Ley Nº 18.918. La primera de esas normas, que integra la Ley Orgánica de la Contraloría General, señala que También quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresasen que el Estadotengan aportes de capital mayoritariopara los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de estas empresas,la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional. Y la segunda, que integra la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, dispone que las empresas en que el Estado tenga aporte de capital mayoritario, remitirán al Congreso Nacional sus memorias, boletines y otras publicaciones que contengan hechos relevantes concernientes a sus actividades. Fluye de lo dicho que el asunto o materia que fue motivo del Dictamen Nº 42.557, de 2005, de esa Contraloría, acto que se impugna por esta vía, no está dentro de aquellos para los cuales se ha establecido la fiscalización del organismo recurrido respecto de la entidad recurrente. Tanto porque no está entre los enunciados en su ley orgánica, cuanto porque el control que allí se perfila es sólo de tipo funcional-financiero, y no jurídico formal, como cabe también en los actos de la administración propiamente tal, y porque como se trata de un control o fiscalización de carácter excepcional, su interpretación y aplicación deben ser restrictivas. De todo lo cual cabe concluir que la materia de que se trata escapa del ámbito que, para empresas como la de la especie, corresponde fiscalizar a la Contraloría General, por lo cual no procede que a tal respecto se emita un pronunciamiento como el impugnado.

20º) Que sobre el mismo tema de la competencia de la Contraloría General para pronunciarse sobre el asunto de que se trata -validez de la división de una sociedad anónima que integra el s ector público invisible- debe también tenerse presente que la facultad del Contralor para emitir dictámenes en determinadas materias respecto de los servicios sometidos a su fiscalización está establecida en el artículo 6º de la Ley Nº 10.336 y que el artículo 9º de esa ley hace obligatorio en el caso o casos concretos a que se refiere, el informe respectivo, cuando se emite a petición de un jefe de oficina o de servicio y respecto de tales jefes. Sin embargo, el inciso tercero del citado artículo 6º dispone que: La Contraloría no intervendrá ni informará asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, siendo claro -por la numerosa jurisprudencia que existe sobre la materia- que el organismo contralor, en cumplimiento de esta norma, se abstiene de emitir pronunciamientos cuando se trata de un asunto de carácter litigioso, esto es, de algo que está en duda o se disputa, según el diccionario. En este caso, el problema se suscitó por un reclamo de un Sindicato de la Empresa Periodística La Nación S.A. en contra de la decisión del empleador de dividir la empresa, lo que da cuenta de la existencia de un conflicto, esto es, de una cuestión esencialmente litigiosa, propia de la competencia de los Tribunales , tanto por su naturaleza como porque la empresa ha objetado la pretensión del Sindicato, lo que pone de manifiesto la controversia; a lo que se suma que la división objetada ocurrió en diciembre de 2004, perfeccionándose oportunamente y llevándose adelante en la operatoria normal las sociedades resultantes, mientras que el dictamen recurrido fue emitido en septiembre de 2005, pronunciándose sobre la validez del acuerdo respectivo, asunto que entonces era evidentemente litigioso.

21º) Que lo expresado en los dos fundamentos que anteceden, cotejado con lo dispuesto por los artículos 6º y 7º de la Ley Fundamental, en cuya virtud el ejercicio de las funciones y facultades privativas debe someterse al principio de juridicidad, que esas normas consagran, permite concluir que la recurrida actuó fuera de su competencia o facultades, al emitir el dictamen impugnado, tanto por haberlo emitido respecto de asuntos que no caen dentro de su fiscalizac ión, cuanto por haberlo hecho sobre un asunto o cuestión que tenía -y tiene- carácter litigioso. Esta conclusión no permite aceptar la excepción de la recurrida, ya mencionado incidentalmente a propósito de las cuestiones previas por ella planteadas, en orden a que el asunto no sería propio de esta sede cautelar, por lo que debería ser tratado en juicio de lato conocimiento; pues no se discuten acá los hechos en los que todos los involucrados estén -o deban llegar a estar- contestes, sino que se trata de la amenaza, perturbación o privación de derechos en actual ejercicio por los recurrentes -la empresa y uno de sus socios- con motivo del dictamen impugnado. Por ello se dijo que tal alegación previa equivalía, en este caso, al fondo del asunto y por ello, también, debe ser desestimada en esta etapa del análisis.

22º) Que en las condiciones dichas, el acto impugnado Dictamen Nº 42.557, de 12 de septiembre de 2005, de la Contraloría General de la República- constituye un acto ilegal, por infringir la normativa de la propia Ley Orgánica Constitucional de esa entidad, en especial la que se contiene en su artículo 6º, en relación con el artículo 19, Nº 21 de la Carta Fundamental , el artículo 6º de la Ley Nº 18.575, el DL Nº 111, de 1932 y la Ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas, por haberse emitido respecto de una institución que se encuentra fuera de su fiscalización jurídico-preventivo y, en especial, por entrar a un asunto que por su naturaleza era y es litigioso. Dicho dictamen puede considerarse también un acto arbitrario, tanto por lo que significa que una entidad del nivel de la recurrida dictamine en una materia y en un caso que no corresponde, cuanto porque emitió pronunciamiento respecto de un acto corporativo de una sociedad anónima -al que concurrieron el Fisco y particulares-, el que ya estaba vigente al momento de pronunciarse; y porque -al tenor de lo que señalan con detalle los informes en derecho acompañados- se desconoció o contravino jurisprudencia anterior del propio órgano contralor, ahora recurrido. Además, si se considera que la norma del inciso 3º del artículo 6º de la Ley Nº 10.336, que impide que se dictamine sobre asuntos de naturaleza o carácter litigioso -aspecto q ue en esa norma se separa de la circunstancia de estar efectivamente el asunto en conocimiento de los tribunales-, debe entenderse en relación con los artículos 6 y 7 de la Carta Política -principio de juridicidad-, hace pleno sentido que aquel acto se califique de arbitrario.

23º) Que, dicho de otro modo, o desde otro punto de vista, un pronunciamiento emitido respecto a un acto jurídico celebrado, o a uno que ha producido sus efectos, generando derechos que han ingresado al patrimonio de sus destinatarios o de las personas que con su voluntad concurrieron a celebrarlo, se vincula con un asunto que por su naturaleza misma es de carácter litigioso, de la competencia privativa de los tribunales de justicia, que son los únicos que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 76 de la Carta Fundamental y en el Código Orgánico de Tribunales, están llamados y facultados para pronunciarse acerca de tales asuntos y sobre la validez o legalidad de los actos de que se trate. Ello, porque si un determinado acto produce sus efectos, genera un estado de cosas, de manera que tal situación o estado de cosas sólo puede ser modificado en el marco de un debido proceso, y no por autoridades que no han sido dotadas de jurisdicción, tal como lo garantiza expresamente el inciso cuarto del numeral 3º del artículo 19 de la Constitución Política.

24º) Que el acto de que se trata, en tales condiciones, conculca o afecta al menos las garantías o derechos consagrados por la Constitución Política de la República en su artículo 19, numerales 3, inciso cuarto, y 24, a los recurrentes, esto es, la Empresa Periodística La Nación S.A. y su accionista Inversiones Colliguay S.A. En efecto, al decidir sobre un asunto que, como ya se ha dicho, es privativo de la jurisdicción, la recurrida se ha constituido en una comisión especial, vulnerando el derecho de los mencionados recurrentes al juzgamiento del asunto -en que están involucrados y del que son parte, de distinta manera- por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido con anterioridad. Del mismo modo, es claro que, con tal decisión, se afecta el patrimonio de los actores, tanto de manera directa, al desconocerles los derechos ejercidos o en curso de ejercicio en la esfera societaria, co mo indirecta, al exponerlos -sobre todo a la empresa como tal- a las repercusiones desfavorables que el conocimiento de la decisión impugnada pueda producir en el mercado que le es propio.

25º) Que cuanto se ha razonado y se decidirá en nada desconoce las facultades -fiscalizadoras y de dictaminación- que corresponden a la recurrida en el ámbito que le es propio y dentro de los límites constitucionales y legales pertinentes. Del mismo modo, en nada se afecta lo que se haga y resuelva en el juicio de nulidad que está en curso y cuyo expediente se ha tenido a la vista.

26º) Que los demás antecedentes allegados en forma anexa a este cuaderno, y que se enunciaron en el fundamento noveno, en especial los informes en derecho y escrituras sociales de la recurrente principal, han recibido una ponderación de contexto, sin perjuicio de algunas aplicaciones específicas en párrafos determinados; y todos ellos, conjuntamente con el material de este expediente, conforme a las reglas de la sana crítica. Por estos fundamentos y visto, además, los dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se hace lugar al interpuesto en lo principal de fojas 1 y, en consecuencia, se deja sin efecto el Dictamen Nº 42.557, de 12 de septiembre de 2005 de la Contraloría General de la República. Transcríbase a la recurrida. Se deja constancia que el fallo se emite con esta fecha, por haberse hecho uso de la facultad que concede el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales, prolongándose el estado de acuerdo. Redacción del Ministro señor Cisternas. Devuélvase el expediente traído a la vista.

Regístrese y archívese en su oportunidad. Nº 6.488-2.005.- Nº 6.488-2.005.- Pronunciada por la Quinta Sala de esta Itlma. Corte de Apelaciones integrada por los Ministros señores Cornelio Villarroel Ramírez y Lamberto Cisternas Rocha y señora Marcia Undurraga Jensen.

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ADVERTENCIA: si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.